Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA COLPENSIONES – PROTECCIÓN 05001-31-05-026-2023-00462-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional Revoca, declara ineficacia Medellín, once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP PROTECCIÓN S.A. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 039, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia que profirió el Juzgado Veintiséis (26) Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia pública celebrada el día 30 de julio de 2024.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el demandante nació el 23 de julio de 1962 y que se afilió al RPM el 3 de febrero de 1988 y en el mes de julio del año 2000, se trasladó al régimen de ahorro individual a través de la AFP PROTECCION S.A., entidad en la cual se encuentra afiliado actualmente.
Dijo además que, cuando se trasladó el señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA, a la AFP PROTECCION S.A., el promotor de dicha entidad le dio una asesoría generalizada, en donde le indicó que sus aportes estarían mejor en una cuenta de ahorro individual, en donde no correrían ningún riesgo de perderse, ya que el ISS estaba prácticamente quebrado; y que podría pensionar anticipadamente.
Añadió diciendo que, la AFP no le suministró información adicional, consistente en la edad mínima, y en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, esto es, no le advirtió con qué IBC debía cotizar para efectos de obtener una pensión anticipada, o completar el capital para poder acceder a una pensión de vejez, como tampoco le informó a qué edad se le redimía el bono pensional.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP demandada, trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por el actor, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar al demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. PROTECCIÓN Mediante contestación allegada (PDF 08 ss del expediente digital), informó que, el demandante se afilió de manera libre voluntaria el 17 de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 3 junio de 2000 luego de recibir una asesoría clara, completa y comprensible, tal y como se evidencia en el formulario de afiliación. Expuso además que, no es cierto que se hubiere vulnerado alguna “expectativa legítima” del demandante, pues para el año de traslado de régimen, el actor contaba con 38 años, faltándole mucho tiempo para llegar a la edad de pensión en el RPM y muchas semanas para cumplir con las semanas mínimas requeridas para acceder al derecho, por lo cual no puede hablarse de que el actor tenía una expectativa legitima, pues en ese tiempo solo tenía una mera expectativa, adicionalmente la decisión de trasladarse fue tomada autónoma y libremente por parte del demandante.
En punto de la información brindada al actor al momento del traslado, señaló que, al mismo se le indicó de manera clara, comprensible y objetiva sobre las características de ambos regímenes pensionales haciendo énfasis en todas las variables y condiciones que influyen en el acceso a la pensión de vejez en el RAIS. De otro lado indicó que, el demandante fue REASESORADO de buena fe por parte de la AFP el día 10 de junio de 2014 previo al cumplimiento de lo establecido en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, allí se le explicó a la parte demandante cuál sería la forma de liquidar la pensión en el RAIS y en el RPM y el monto que arrojaría su mesada en ambos regímenes de acuerdo con la legislación vigente para la época, esto es, la Resolución 1875 de 1997 expedida por el Ministerio de Hacienda, así mismo, se le ilustró que tenía plazo hasta antes de cumplir los 47 años de edad para tomar su decisión de regresar a Colpensiones o continuar afiliado al RAIS, ya que, una vez le faltaren menos de 10 años para pensionarse no podría trasladarse nuevamente de régimen y que el actor en ese momento quiso aplazar su decisión y posteriormente con su inactividad convalidó su consentimiento de continuar afiliado en PROTECCIÓN. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, formuló las excepciones de mérito que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE” Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 4 COLPENSIONES también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 07 del expediente digital. La entidad aceptó como cierto la edad del demandante y su afiliación al RMP, desconociendo los demás hechos. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción; y; propuso las excepciones de fondo que denominó: “IMPOSIBILIDAD DE QUE COLPENSIONES DECRETE LA INEFICACIA DEL TRASLADO, INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS, PRESCRIPCION, BUENA FE DE COLPENSIONES, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 30 de julio de 2024, el Juez de conocimiento absolvió a COLPENSIONES, y a PROTECCION S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas por el demandante.
Condenó en costas procesales a la parte actora, y a favor de las demandadas, fijando como agencias en derecho $650.000. El A quo para adoptar la decisión expresó que la AFP PROTECCION, le brindó al demandante una reasesoría el 10 de junio de 2014, de acuerdo a la prueba documental aportada al expediente, texto suscrito por el propio demandante, y en el cual, se le previno al actor de la fecha límite para trasladarse de régimen pensional.
Se argumentó a su vez que la reasesoría estuvo acompañada de una simulación pensional en la que se determinó que el señor NELSON DE JESUS, obtendría una mejor pensión en el régimen de prima que en el RAIS, y aun así aquel quiso mantenerse en el fondo de pensiones privado, dejando vencer el plazo para trasladarse. VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia fue recurrida por la apoderada judicial de la parte demandante quien solicitó revocar en su integridad el fallo de primera instancia. La recurrente arguyó que, en el proceso quedó demostrado que en el traslado de régimen pensional que realizó el demandante al RAIS no recibió una debida asesoría y lo que se demanda en este caso, es la afiliación inicial, brillando por su ausencia, una debida información por parte del fondo de pensiones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 5 Dijo además que, el actor tenía la firme convicción que estaba afiliado en el RPM administrado en ese momento por el Seguro Social, y que supo de su traslado al fondo privado, hace seis años cuando se acercó a Colpensiones a revisar su situación pensional.
Que, si bien la AFP PROTECCIÓN le pudo haber brindado una reasesoría, el actor en el año 2014, el demandante no tiene los estudios para tomar una decisión acertada, con base en unos fundamentos reales acerca de su situación pensional, pues desconoce completamente que es el régimen ahorro individual, cómo se pensiona, cómo se construye una pensión. Expuso a su vez que, si bien el actor aceptó que la firma impuesta en el documento de la reasesoría es la suya, desconoció el contenido de la reasesoría y que incluso el juez le preguntó al actor que si firmó el documento en blanco y aquel respondió que no recibió esa asesoría, de lo que se puede advertir que el actor está obrando de buena fe y no está faltando a la verdad.
Comentó que, es ilógico que se le hubiese informado al demandante en la reasesoría que su mesada pensional sería superior en el RPM y que aquel hubiese querido permanecer en el RAIS. En último lugar afirmó que, la jurisprudencia de la CSJ ha sido clara en indicar en sus decisiones que, aunque el afiliado hubiese recibido reasesoría, ello no suple la falta de información que la AFP debió brindarle al momento del traslado de régimen pensional.
Con base en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, se ordene la reactivación de la filiación del demandante en el RPM y se le condene a la AFP Protección a trasladar la cuenta de ahorro individual y demás conceptos, y se condene en costas procesales a Protección y Colpensiones. Alegatos de conclusión: El apoderado judicial de la parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión, insistió en que el acto de afiliación inicial del actor a PROTECCION Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 6 S.A, medió un total desconocimiento del afiliado y una nula asesoría de PROTECCION S.A, por lo que la accionada no cumplió con su deber legal, sin que la reasesoría, supla tal aspecto. Por su parte, el apoderado judicial de COLPENSIONES, pidió que se confirme la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se absuelva a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de todas las súplicas de la demanda.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. - El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por la apoderada judicial de la parte demandante, en su recurso de apelación. Partirá la Sala en establecer si el traslado que hizo el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PROTECCION, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos.
Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 7 sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado. Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 8 régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 9 le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que el señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el extinto ISS hoy COLPENSIONES, en el año 1988, y posteriormente se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP PROTECCION S.A., en el año 2000, fondo privado en donde se encuentra en la actualidad.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones del A quo para arribar a la decisión de negar las pretensiones de la demanda, esta Sala encuentra que las Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 10 mismas no se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y no consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP PROTECCIÓN no alcanzó a probar haberle brindado asesoría al demandante con suficiencia al momento de su traslado a dicha AFP.
Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Es preciso indicar que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas. La Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado.
De acuerdo a la decisión adoptada en primera instancia y el recurso de alzada planteado por la apoderada de la parte demandante, esta Sala debe dilucidar si el A quo se equivocó al hallar demostrado que el actor recibió información transparente, idónea y objetiva acerca de las consecuencias de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, teniendo como eje probatorio, el formulario de afiliación, el formato de reasesoría y la práctica de interrogatorio de parte rendido por el señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA.
Pues bien, de entrada, anticipa la Sala que la recurrente tiene razón en su recurso de apelación, puesto que las documentales referidas (formulario de afiliación y formato de reasesoría), no dan cuenta que la AFP hubiese cumplido Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 11 con su obligación de suministrar información necesaria y transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia en su proceso de traslado de régimen.
En el asunto en concreto, el formulario de afiliación y su anexo, no corresponden a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información, por el contrario, contiene datos que el afiliado le suministró a la demandada. En el formato de afiliación aparece información general del afiliado, de su vinculación laboral, salario y beneficiarios.
(PDF 08 folio 53) Al respecto conviene enfatizar que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos del afiliado y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera al actor a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Esta sala igualmente resalta que el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, el artículo 244 del Código General del Proceso, establece la autenticidad de los documentos y cuando debe presumirse el mismo, sin embargo, nótese cómo en este caso no se ha cuestionado la autenticidad del mismo, pues el citado documento tampoco fue tachado, ni objetado por la parte Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 12 demandante; sin embargo, la discusión jurídica aquí se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario. En efecto, no se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, empero el documento no es indicativo de que haya existido una debida asesoría. Por su parte, el formato de reasesoría contiene unas preguntas de selección múltiples, en las que el afiliado tiene la opción de marcar la afirmación o respuesta que considera correcta.
Las preguntas tienen que ver con su edad, la decisión del afiliado de aplazar su traslado al RPM y describe puntualmente en la casilla de observaciones, el valor de la mesada que le correspondería al actor tanto en el RPM como en el RAIS, concluyéndose que la más favorable a los intereses del actor es la primera, veamos: Ahora bien, la parte demandante al absolver el interrogatorio de parte dio a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado a la AFP PROTECCION “yo no me pasé a protección, un patrón cuando trabajaba en una empresa de transportes fue el que me vinculó a ese fondo, nunca tuvimos asesoría. Que la firma impuesta en el formulario de vinculación no es mía firma.
Me enteré que estaba afiliado a Protección porque fui a preguntar a Colpensiones cuantas semanas cotizada tenía y también porque me llegó Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 13 un papel de Protección, recuerdo que eso fue hace como 6 años. “nunca tuve reasesoría, la firma del documento si es mía” Así las cosas, para este colegiado, valorada la prueba individual y en conjunto, concluye que la prueba documental (formulario de afiliación), no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información idónea, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones, situación que se convalida con la declaración del demandante al absolver el interrogatorio de parte, pues de la misma se extrae que su traslado de régimen pensional no estuvo precedido de una asesoría. En punto a la reasesoría que recibió el demandante el 10 de junio de 2014, debe decirse que, al respecto la Corte Suprema de Justicia 1 ha indicado que “Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información” (…) De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias SL 31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 31314 de septiembre 2008 y SL 33083 de 2011, así como en las proferidas a la fecha SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL4989-2018 y SL1452- 2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado”.
Sobre este aspecto, en sentencia SL4705-2021, también se indicó lo siguiente: “Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1.° de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, 1 Sentencia 68838 de mayo de 2019. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 14 el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.
Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información.” En el caso de marras, y conforme a lo expuesto, el hecho de que el demandante recibido información sobre su suerte pensional de forma tardía, no valida o mejor, no enerva las irregularidades del traslado inicial, pues no puede haber validación a esos actos contrarios a la ley por el mero acto final de darse la mentada información en la etapa de reasesoría. Así las cosas, esta sala resalta la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausente de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, que absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado del actor, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional del demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de traslado a la AFP PROTECCIÓN S.A., esto es, se encuentra válidamente afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
De otro lado, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 15 que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional. (…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”. En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 16 Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradoradel sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia del traslado se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que el actor haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 17 con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor. Tampoco la orden de devolución y traslado de los descuentos está generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido el actor la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20162, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Con respecto a la indexación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021. Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se 2 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 18 dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 19 En consecuencia, se ordenará a la AFP PROTECCIÓN S.A. que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, traslade a COLPENSIONES, todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA, incluyendo los rendimientos financieros.
Igualmente, deberá retornar las cuotas de administración, los seguros previsionales, los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado. Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados.
A la par, la AFP PROTECCIÓN, al momento de cumplir la orden impartida, deberán remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA COSTAS en ambas instancias a cargo de la AFP PROTECCIÓN S.A. y a favor del señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA.
En esta instancia las agencias en derecho se tasan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará la AFP al demandante. Las agencias en derecho en primera instancia, serán tasadas por el A quo atendiendo a las resultas el proceso. Se abstiene esta sala de imponer condena en costas procesales a cargos de Colpensiones, como quiera que fue un tercero ajeno al acto de traslado.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01. Fallo Segunda Instancia 20 PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, que absolvió a PROTECCION S.A., y a COLPENSIONES de la totalidad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado del señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo indicado en precedencia. Bajo el anterior escenario, la situación pensional del demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de traslado a la AFP PROTECCIÓN S.A., esto es, se encuentra válidamente afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
En consecuencia,
ORDENA a la AFP PROTECCIÓN S.A. que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, traslade a COLPENSIONES, todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual del señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA, incluyendo los rendimientos financieros. Igualmente, deberá retornar las cuotas de administración, los seguros previsionales, los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados. A la par, la AFP PROTECCIÓN, al momento de cumplir la orden impartida, deberán remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen SEGUNDO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la AFP PROTECCIÓN y a favor del señor NELSON DE JESUS HIGUITA PRESIGA.
En esta instancia las agencias en derecho se tasan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará la AFP al demandante. Las agencias en derecho en primera instancia, serán tasadas por el A quo. Lo anterior, por lo señalado en la parte motiva Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026 -2023-00462-01.
Fallo Segunda Instancia 21 TERCERO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
CUARTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Los magistrados