TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA SALA CIVIL-FAMILIA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA PROCESO: EJECUTIVO HIPOTECARIO DEMANDANTE: FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO DEMANDADO: ADRIANA GABRIELA CORTES ZAMBRANO RADICACIÓN: 150013153002-2020-00140-00 (2023-0867) Tunja, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) A DECIDIR Procede el despacho a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la providencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, mediante la cual se negó la solicitud de nulidad formulada por este extremo procesal. 1.
ANTECEDENTES 1. En escrito presentado el 11 de agosto de 2023 el apoderado de la demandada ADRIANA CORTES ZAMBRANA solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto que libró mandamiento de pago, con fundamento en la causal 8° del artículo 133 del C.G.P., al considerar que su representada no fue notificada en debida forma. Como sustento de su requerimiento, expone que el numeral 2 del artículo 290 del CGP, establece que el mandamiento deberá notificarse personalmente y que los artículos 291 y 292 de la misma obra, precisan los mecanismos para la práctica de la notificación personal y por aviso, cuando no puede hacerse personalmente.
No obstante, señala que ni ella ni su esposo recibieron físicamente el aviso o citación para su notificación, pues no existe firma impuesta en algún documento del juzgado o empresa de correo que de fe de que ellos los recibieron en su domicilio. Refiere que, al parecer los avisos de notificación y la copia de la demanda, fueron entregados en la portería del conjunto, pero nunca en el apartamento en el que reside la demandada, precisando que los celadores de dicho conjunto no están autorizados para recibir correspondencia y mucho menos notificaciones personales, aunado a que no existe certeza de que por ellos se hubiera recibido un aviso de notificación o alguna correspondencia de este despacho judicial, pues no existe ningún registro en los libros o bitácoras de haberlos recepcionado.
En ese sentido, considera que en el presente caso se debe declarar la nulidad de la providencia atacada, puesto que la entrega del aviso no se cumplió en su domicilio y porque además, dicha entrega se hizo en época de pandemia, en donde ya existía el Decreto Legislativo 806 de 2020, que en su artículo 8º explica que “..las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica suministrada por el interesado en recibir la notificación…”, lo cual no se efectuó de esa manera, en la medida en que la demandada nunca recibió la notificación en su correo electrónico, pese a que por ese medio fue contactada para enviarle una comunicación en donde la empresa de cobranza GESTI le manifiesta estar a paz y salvo por los honorarios.
De otro lado, indica que la parte demandante omitió lo establecido en el inciso 4 del artículo 6 del mencionado Decreto, que ordena que “En cualquier jurisdicción, incluido el proceso arbitral y las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado, el demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados..” Añade que para finales del año anterior, se llevó a cabo diligencia de secuestro sobre el bien embargado, en la que se dejó a disposición de la demandada el referido predio a título gratuito, sin que en todo caso se le entregara copia de la demanda.
Por otra parte, manifiesta que la casa de cobranza ha sido cambiada varias veces y que la ejecutada se encuentra al día con las cuotas, razón por la que se ha venido solicitando a la demandante la terminación del proceso. Finaliza indicando que la accionada al enterarse del proceso se dirigió al juzgado, en donde le indicaron que no le dejaban ver el expediente y que el mismo se encontraba para remate, lo cual considera, vulnera sus derechos al debido proceso y defensa, máxime cuando el mandamiento de pago no le fue notificado en debida forma, lo que claramente constituye un defecto procedimental que conlleva a la nulidad del proceso.
2. DECISIÓN APELADA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Tunja resolvió negar la prosperidad de la nulidad alegada, señalando como sustento de su decisión lo siguiente1: Indica que no hay fundamento alguno que señale que la citación para la notificación personal o por aviso, deba ser firmada por el destinatario de su puño y letra, ya que tal exigencia no está contemplada en la Ley, pues por el contrario lo que busca la norma es que el enteramiento de la actuación se surta de forma eficiente.
En efecto, señala que al allegarse la certificación por parte de la empresa de correo, con la anotación de ser ese el lugar de habitación de los demandados, así como las copias cotejadas de lo enviado, no es dable exigirle más a la ejecutante, pues ello resultaría excesivo, no siendo de recibo lo pretendido por la demandada ADRIANA GABRIELA CORTES ZAMBRANO, frente a que la notificación contenga una firma estampada para ser validada.
Por otra parte, señala que si bien, en el escrito de nulidad se hizo alusión a unos pagos 1 Cuaderno Primera Instancia, Archivo 66. realizados con la firma encargada de cobranzas, nada de ello se adjuntó al expediente, aunado a que ello no guarda relación con la nulidad que se pretende sea declarada. Finalmente, pone de presente que la misma ejecutada manifestó haber estado presente para el momento en que se practicó la diligencia de secuestro sobre el inmueble objeto de cautela en este proceso, y haberse enterado en esa oportunidad del trámite que se seguía en su contra y que sin embargo, sólo a la fecha es que acude para solicitar que se declare la nulidad de lo actuado.
Del mismo modo, refiere que en el mes de mayo de 2022, los demandados presentaron en forma conjunta un escrito en el que solicitaron la terminación del proceso, indicando encontrarse a paz y salvo respecto de la obligación contraída, de modo que concluye que de haber existido alguna causal de invalidez, la misma fue saneada por la actuación de los ejecutados, que a sabiendas de la existencia del proceso, nada alegaron en ese sentido.
3. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN2 El apoderado judicial de la demandada ADRIANA CORTÉS ZAMBRANO, formuló recurso de apelación en contra de la anterior determinación, indicando estarse a los mismos hechos y argumentos puestos de presente en el escrito por el que se presentó la solicitud de nulidad y que una vez el superior le confiriera el respectivo traslado, procedería a sustentar la alzada. 4.
CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde al despacho, determinar si la decisión del a quo de negar la nulidad formulada por la demandada ADRIANA CORTÉS ZAMBRANO, estuvo conforme a derecho, o si por el contrario, los argumentos del recurrente logran enervar la confutada. 2 Archivo 068, ibídem. Previo a ello, se debe analizar la procedencia del recurso de alzada, así como establecer sí resulta admisible o no el recurso de apelación interpuesto por el demandado.
En primer lugar, nota el despacho la procedencia del estudio del presente asunto, como lo dispone el numeral 5 del artículo 321 del C.G.P, en tanto que se cuestiona el auto que resolvió negar el incidente de nulidad formulado por el extremo demandado.
2. CASO CONCRETO 2.1. Le corresponde a esta instancia decidir el recurso de apelación que tiene como fin conforme al artículo 320 del Código General del Proceso que el superior examine la decisión, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante y lo reforme, lo revoque o lo confirme. En ese entendido, atañe al impugnante formular reparos o cargos concretos que cuestionen y busquen desvirtuar los argumentos contenidos en la providencia que recurre, con miras a obtener uno o varios fines connaturales al recurso.
Es decir, el recurrente asume la carga procesal de la argumentación o de la fundamentación, y en su escrito debe precisar los cargos y cuestionar apartes específicos a la totalidad de la providencia debatida, haciendo referencia a las motivaciones de aquella y de las cuales disiente, carga que implica, al decir del Derecho Romano, que la forma es contenido y que refiere a que más allá de las formalidades, se contraiga a lo sustancial de la decisión y en esta forma se expongan los argumentos.
Es por esto que el artículo 328 del Código General del Proceso, señala como competencia del superior que éste no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso, con la salvedad allí establecida, y con las excepciones que la norma establece. 2.2. De acuerdo con la situación fáctica expuesta, no se observa por esta judicatura que el apelante asumiera la carga procesal de la argumentación o sustentación para precisar los cargos o cuestionar apartes específicos de la providencia debatida, pues como se advierte, en el escrito de apelación sólo se limitó a indicar que “Propugno el mismo, en los mismos hechos y consideraciones que fueron planteadas en memorial de nulidad y que una vez el superior me confiera el respectivo traslado sustentaré.”, cuando lo jurídicamente correcto era que sustentara las razones de su inconformidad al invocar el remedio vertical, considerando además que es allí y no en un traslado inexistente donde debe formular sus reproches, puesto que esa es exigencia del legislador para que la segunda instancia aborde y defina el recurso, pues de no cumplirse con esa carga, no hay reparos a la providencia presuntamente cuestionada, según se memoró en el considerando anterior.
En efecto, el numeral 3º del artículo 322 del CGP determina que: “En el caso de la apelación de autos, el apelante deberá sustentar el recurso ante el juez que dictó la providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, o a la del auto que niega la reposición. Sin embargo, cuando la decisión apelada haya sido pronunciada en una audiencia o diligencia, el recurso podrá sustentarse al momento de su interposición. Resuelta la reposición y concedida la apelación, el apelante, si lo considera necesario, podrá agregar nuevos argumentos a su impugnación, dentro del plazo señalado en este numeral. ….Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada.
Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. (….)” 2.3. Puestas así las cosas, se concluye que, ante la ausencia de sustentación del recurso de apelación por parte del extremo demandado, el mismo ha debido ser declarado desierto, como en efecto se hará por esta instancia, puesto que como ya se indicó, el superior no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso, ya que la función del juez, en manera alguna puede estar dirigida a subsanar las precariedades de las partes, mucho menos aquellas en que pueda incurrir el apelante, al no expresar los reparos frente a la decisión atacada.
Aparejado a lo anterior, esta Sala ha de recordar que la manifestación del doliente en el sentido que propugna el recurso en los mismos hechos y consideraciones que fueron planteados en memorial de nulidad, no constituye reparo alguno ni manifestación de inconformidad frente a la providencia cuestionada y por los motivos que se enlistan a continuación: 1.), El mismo pretenso apelante acepta que debe sustentar su disenso; y 2.), los argumentos señalados al formular la pretensión de sanción mayor son precisamente para ello, es decir, para suplicar el nulitar la actuación, antecedentes a la resolución sobre ella y por lógica elemental y jurídica no son reproches o divergencias frente a una decisión no proferida aún, o sea, no puede válidamente considerarse cargos a un proveído no proferido, a lo que se agrega que es deber esperar las resultas de su pretensión y ahí si cuestionar los argumentos del juez al definirla. 2.4.
Finalmente, se hace un llamado de atención a las partes, a los apoderados, y al juez de primer grado, para que al ordenar tramitar recursos como el que nos ocupa, estudien los presupuestos que fundan su concesión. 2.5. Corolario de lo anterior, se declarará desierto el remedio vertical formulado por el apoderado de la demandada ADRIANA CORTÉS ZAMBRANO al no haberse sustentado en su oportunidad.
No se condena en costas al recurrente, en tanto que no existe evidencia de la causación de las mismas en esta instancia, al tenor de lo establecido en el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. Por lo expuesto el suscrito magistrado, integrante de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación impetrado por el apoderado de la demandada ADRIANA CORTÉS ZAMBRANO, en contra de la providencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Tunja, conforme las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Hacer un respetuoso llamado de atención a las partes, a sus apoderados y al juez de primer grado en los términos consignados en esta decisión.
TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer causadas. En su oportunidad, devuélvase el proceso al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado Firmado Por: Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8dd9e0bc3fcee0f9f69c0df9c8e452590f743584c8a7327c0e705966b7a6fc3c Documento generado en 18/07/2024 10:30:41 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica