TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Radicación: Procedencia: Procesado: Delito: Asunto: Decisión: Aprobado acta: Ciudad y fecha: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER 11001 6000 013 2022 07129 01 JUZGADO 7 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ LEONARDO YECID VALENCIA BLANCO HURTO CALIFICADO APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA CONFIRMA Nº 140 ELECTRÓNICA BOGOTÁ DC, 17 DE OCTUBRE DE 2024 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de LEONARDO VALENCIA contra la sentencia del 4 de agosto de 2023 del Juzgado 7 Penal Municipal de Bogotá, que lo condenó por hurto calificado. 2.
HECHOS El 31 de octubre de 2022, a las 2:00 pm, en la carrera 19 con calle 34 de Bogotá, el procesado, con gas pimienta, abordó por la espalda a MILENA QUINTERO, la despojó de su bolso y huyó. Cinco cuadras más adelante, el procesado fue retenido por la ciudadanía, puesto a disposición de la Policía y reconocido por la víctima, quien tasó los bienes en $ 2´000.000. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 1 de noviembre del 2022 se trasladó al procesado la acusación, como autor de hurto calificado, cargo que no aceptó; (ii) el 3 de noviembre de 2022 se repartido al Juzgado 7 Penal Municipal de Bogotá; (iii) el 20 de enero de 2023 se hizo la audiencia concentrada; (iv) el 3 de marzo y 16 de junio de 2023 se hizo el Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 juicio;
(v) el 4 de agosto de 2023 se profirió condena, que apeló la defensa; (vi) el 30 de agosto de 2023 se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque, según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de hurto calificado a 96 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas, pues se probó que usó un gas pimienta para despojar a la víctima de sus bienes y fue capturado cuadras más adelante. La víctima avalúo los perjuicios en $ 2´000.000. Dijo que no se advierte, en la víctima, animadversión contra el procesado, pues narró, en contexto, sus interacciones, enriqueciendo su dicho.
Citó el fallo de la CSJ SP 16841-2014, sobre testigo único, para concluir que las prueba dan certeza sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. Sobre la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema solicitada por la defensa, argumentó que no se presentó ninguna prueba que soporte dicha solicitud. 6.
APELACIÓN Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 La defensa dijo que el juzgado desconoció los requisitos del artículo 381 del CPP, para condenar porque se centró en el testimonio único de la víctima, pues la fiscalía renunció al de los policías captores. Que el fallo debió ser absolutorio porque la víctima perdió de vista al agresor, además de haber afirmado que la intimidó con un gas pimienta y dicho elemento no fue incautado.
Tampoco se probó la preexistencia del celular alegado por la víctima, pues no obra acta de incautación ni si el mismo fue recuperado, lo que generó la renuncia al testimonio de los policías. Que por la renuncia de la fiscalía a los policías captores, tampoco se probó la flagrancia, irregularidades insalvables conforme a lo previsto los principios de legalidad, favorabilidad y pro homine.
En subsidio pidió la atenuante del artículo 56 del CP, indicando que solo se comunicó con la madre de él, quien dijo que su hijo vivía en Bogotá, como habitante de calle, y ella en Barranquilla. 7. CONSIDERACIONES 7.1 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO ANA QUINTERO, víctima1, dijo que ese día caminaba cuando el procesado la tomó por la espalda con el brazo derecho2 y la amenazó con un gas pimienta para que le diera el bolso3.
Ella volteó y le vio la cara, que le dejara sacar el tarjetero con su cédula. Él se puso nervioso y le jaló los audífonos con fuerza4. Venía 1 Minuto 16:00 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. Minuto 19:46 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 19:00 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 20:36 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 un señor por la acera, el procesado pidió que se quedara callado, sino accionaba el gas contra él5.
Le quitó los audífonos, ella soltó el bolso y el procesado huyó en bicicleta. Ella y el señor gritaron, y la comunidad lo siguió, una ambulancia también, entraron al barrio Armenia, ella lo siguió con una señora que iba en carro6. El procesado tiraba las cosas del bolso, encontró en el piso una de las carteras. Había una ambulancia frente a una casa, donde varias personas de la comunidad rodearon al procesado7.
Aclaró que el procesado, inicialmente, iba en bicicleta, ella no lo vio abandonarla, pero cuando fue capturado, no la tenía. Cree que cuando se sintió (no terminó su idea), pero no lo vio hacerlo8. En su bolso estaban elementos de aseo, su celular, los audífonos. Ella se quedó con el tarjetero. No llevaba dinero en efectivo9. Él fue retenido por la comunidad en un antejardín de una casa.
El procesado amenazaba a la gente con el gas pimienta y lo accionó varias veces10. Cuando ella llegó al sitio, él ya no tenía el bolso porque un joven de la comunidad se lo había quitado. Esta persona le preguntó a ella si había sido la víctima y se lo entregó, pero no estaba el celular11. Como el procesado botó las cosas por el camino, buscaron y el teléfono estaba en la calle12. 5 Minuto 21:17 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Minuto 21:40 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 22:20 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 23:33 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 23:57 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 25:52 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 26:15 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 26:39 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 Desde que ocurrió el ataque, hasta que la comunidad aborda al procesado, pasaron como 3 minutos, fue muy rápido y en distancia, fueron como unas 5 cuadras13.
Ella lo perdió de vista desde la huida. Ella recogió las cosas, se subió a un carro y preguntó por qué la gente estaba alerta por el ladrón, la gente le señalaron hasta el antejardín donde lo tenían14, pues el conductor de la ambulancia lo detuvo15. Del procesado, recordó que olía mal y lo describió16. Dijo que la misma persona que la atraco, era quien estaba en el antejardín porque le vio la cara cuando la atracó17.
Cree que el procesado dijo que había cometido el atraco por necesidad18. En la URI de Puente Aranda el procesado intentó conciliar, los policías le decían a él que no le hablara. Pero le dijo que se iban a encontrar en la calle, y estaba molesto19. De sus bienes, dijo que el teléfono y los audífonos quedaron dañados, ella quedó con temor, como con un trauma de salir a la calle, que aún siente20.
Estimó los daños en $ 2’000.000. En el contrainterrogatorio aclaró que no está segura que el procesado sea habitante de calle porque tenía bicicleta y no tenía aspecto de habitante de calle, pero es difícil porque es subjetivo21. La víctima fue la única testigo presentada en el juicio. Identificó a su atacante como la persona que, valiéndose de un gas pimienta, la amenazó para que entregara sus pertenencias. 13 Minuto 27:26 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Minuto 28:26 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 29:48 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 29:48 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 30:33 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 31:00 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 33:04 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 34:10 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 45:15 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 Reconoce que lo perdió de vista, pero alertó a la comunidad, que lo persiguió y lo capturaron cuadras adelante, a donde ella llegó y lo reconoció, y le fue devuelto su bolso, recuperado por la ciudadanía. La defensa criticó que la fiscalía haya renunciado a las otras pruebas, lo que hizo que quedara el testimonio de la víctima como única, que en su criterio, no es suficiente para condenar.
Los parámetros de credibilidad del testimonio, unas exploran al testigo, otras el rito y otras el testimonio. Éste contiene la estructura básica del: (i) quién; (ii) qué; (iii) a quién; (iv) cómo; (v) cuándo; (vi) dónde; (vii) porqué22. La víctima indicó que el procesado la agredió, y con gas pimienta la amenazó con hacerle daño y le quitó sus pertenencias.
El dicho de la víctima es rico en detalles y cuenta con espontaneidad. Describió las conversaciones que tuvo con el procesado durante y después de la agresión. Resaltó el miedo que le produjo ese evento y describió el mal olor de su atacante. Se está ante un testigo único: la denunciante, y si bien se puede proferir condena con base en un testimonio único, es necesario que éste de credibilidad y se observan elementos de que los da.
La CSJ SP en fallo del 11 de abril de 2018, radicado 49.433, dijo: “ Un sólo deponente de cargo … puede afianzar la certidumbre de una … condena … lo esencial … es que proporcione credibilidad y certeza en virtud … del rigor … de la sana crítica … la regla del “testigo único, testigo nulo” …carece de vigor en nuestro régimen de juzgamiento, porque … se gobierna por la … racional apreciación del juez.
El ejercicio argumentativo de valoración testimonial, impone … valorar … las circunstancias … en que se percibió, la personalidad del testigo y las singularidades de sus manifestaciones, que deben ser ponderadas a efectos de establecer la idoneidad, con base en la regla expuesta en precedencia”. 22 Ibidem. Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 Se probó la flagrancia, en la que la víctima dio cuenta de que, si bien perdió de vista al procesado, la comunidad se alertó por sus gritos, ella se subió a un carro y persiguió según la comunidad, encontrando por el camino unos de sus objetos personales.
Cinco cuadras más adelante, llegó al lugar donde tenían al procesado, identificado por ella, a quien le quitaron su bolso y se lo devolvieron, y él los amenazó con gas pimienta, como a la víctima. El procesado si fue capturado en flagrancia, pues fue aprehendido instantes después del hecho punible, teniendo en su poder el objeto hurtado, estando entonces, fundada su autoría. Se cumple el artículo 301 del CPP, al haber sido aprendido inmediatamente después de cometer el delito, por voces de auxilio de la víctima, además de haberse encontrado en su poder su bolso.
En este caso, la violencia quedó acreditada con el uso del gas pimienta, además del sometimiento físico: haberla sometido por la espalda, sujetándola del cuello y con amenazas de causarle daño. Respecto de la renuncia a las declaraciones de los patrulleros y que no se haya traído el actas de incautación, si la defensa lo consideraba indispensable para su teoría del caso, ha debido solicitar estas pruebas, pero no lo hizo.
No es de recibo atacar la autonomía probatoria de su contraparte, que se rige por el principio de libertad probatoria y que le otorga la posibilidad de renunciar a sus pruebas. El sistema acusatorio se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa. En el juez se reivindica su imparcialidad, pues se le proscribió la oficiosidad para decretar pruebas e interrogar a los testigos, salvo preguntas complementarias.
Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 Él no tiene que probar nada, sino decidir qué probaron las partes. Para el procesado y su defensor, por igualdad de armas, se le reconocen los mismos derechos y cargas, de modo que cada uno debe probar los hechos de los que dependa su teoría del caso. Se confirmará la sentencia apelada, pues las pruebas demuestran, más allá de toda duda, la responsabilidad del procesado, sin que la defensa haya presentado ninguna prueba que las desvirtuara. 7.2 MARGINALIDAD En subsidio, la defensa dijo que la pena debe ser redosificada, pues, por favorabilidad, se debe reconocer al procesado la circunstancia de menor punibilidad de marginalidad y extrema pobreza.
La marginalidad, para efectos penales, es un problema de igualdad positiva de quien está afuera del límite de satisfacción de sus derechos fundamentales, de modo que no los puede ejercer porque, quien debe proveerlos, no lo hace. También, porque tal ejercicio depende de una carga que el propio agente debe cumplir y no la cumple, incurriendo por ello en una condición social de inferioridad que se activa por formar parte de un grupo excluido socialmente y ser discriminado por esa razón. El marginado no es miembro de un grupo incluido socialmente, pero necesita serlo y no lo logra, en cuanto no puede satisfacer, por sí mismo, sus derechos fundamentales y nadie más lo hace, como tampoco el Estado, la sociedad ni la familia.
Si a otra persona, con su misma necesidad, sí se les satisface, se crea una situación de discriminación negativa, que se puede resolverse, desde el Estado, por acciones de discriminación positiva, como con un trato punitivo preferente, a quien está en ese caso. Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 La Corte Constitucional dijo: “La pobreza… atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
Sus causas estructurales son combatidas mediante políticas legislativas y macro económicas. Sus efectos, en cambio, exigen de una intervención estatal … cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes … en la Constitución” 23. La pobreza extrema amerita una discriminación positiva a favor de las personas en esta situación, que justifica darle más protección que los demás que no son marginales, porque la necesitan más. Además, por tener un menor grado de responsabilidad cuando incurre en faltas (legales, morales y sociales), siempre que ellas estén relacionadas con tal marginalidad, pues así lo contemplan los artículos 55-8 y 56 del CP.
El trato penal diferente se justifica sólo cuando el agente no se ha colocado en esa situación o ha realizado lo necesario para no estar en ella, pues sus efectos favorables son por la no exigibilidad de otra conducta ajustada a derecho. Los artículos 7 del CP y 4 del CPP ordenan tener especial consideración con las personas que, por su condición económica, social, física o mental, se encuentren en debilidad manifiesta.
La marginalidad no está acreditada, pues la defensa se limitó a pedirla, alegando que la mamá del procesado le dijo que éste vivía en Bogotá como habitante de la calle. Que la víctima lo percibió, cuando se entrevistó con él en la URI, sin cumplir la carga de probarla, o al menos plantear una duda al respecto, lo que le correspondía por la igualdad de armas. 23 Sentencia T-533 de 1992 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz).
En el mismo orden de ideas ver, entre otras, las sentencias C-1036 de 2003 y T-225 de 2005 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández). Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 Cuando la defensa contrainterrogó a la víctima sobre si el procesado era o no habitante de calle, esta dijo que no estaba segura de que lo fuera porque tenía bicicleta y no tenía ese aspecto24.
Cuando se pretende una circunstancia, como ésta, se hace bajo la premisa de que se acepta la comisión de la conducta y se justifica bajo la referida circunstancia, pero en este caso, como se dejó visto, el procesado no aceptó cargos ni se presentó en juicio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (AUSENTE DE PERMISO) ALBERTO POVEDA PERDOMO RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ 24 Minuto 45:15 del juicio del 3 de marzo de 2023 – expediente virtual remitido por el juzgado. Radicado 11001 6000 013 2022 07129 01 FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER