República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SALA CIVIL Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 11001310301120210013003 Procedencia: Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá. Demandante: SWPCOL S.A.S. Demandados: Integrantes del Consorcio Renovación Colectores Zona 4 Proceso: Ejecutivo Recurso: Apelación Auto
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 26 de junio de 2024, proferido por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso EJECUTIVO promovido por SWPCOL S.A.S. contra V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA e IDESTRA S.A. en reorganización - Expediente 011 2021 00130 03 Integrantes del Consorcio Renovación Colectores Zona 41 - 3.
ANTECEDENTES 3.1. Mediante el proveído materia de censura2, la señora Juez decretó el embargo y retención de los créditos y/o dineros que la parte demandada pueda llegar a percibir a su favor en virtud de los contratos suscritos con las compañías enunciadas en el escrito de medidas cautelares o el consorcio, con la advertencia que no podrá recaer sobre los bienes señalados en el artículo 594 del Código General del Proceso3. 3.2.
Frente a tal determinación el apoderado judicial de la demandada formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, negado el primero se concedió la alzada por auto del 5 de agosto de 20244. 4.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Expone el inconforme que de acuerdo con lo preceptuado por el numeral 5, artículo 594 del Estatuto Procesal, el proveimiento atacado debe ser revocado, ya que como el convenio respecto del que se dispuso la cautela, tiene como objeto la ejecución de obras públicas, los dineros que de aquel se perciban son inembargables.
Resaltó, que el anticipo es un adelanto o avance del precio de la alianza destinado a apalancar el cumplimiento de su finalidad, de modo que, los recursos girados por dicho concepto no ingresan al patrimonio del contratista, siendo aquellos, única y exclusivamente 1 Archivo 74AutoLibraMandamientoPago, 01CuadernoPrincipal, 110013103011-2021-00130-00, Anexo, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstancia 2 Archivo 11Auto Decreta Medida Cautelar - Contrato – Agrega, 03Continuacion3Cuadernoprincipal, 110013103011-2021-00130-00, Anexo, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstancia 3 Folio 23 archivo 97SolicitudAmpliacionMedidasCautelares, 02Continuación2CuadernoPrincipal, ib. 4 Archivo 18AuroResuelveRecurso, 03Continuacion3Cuadernoprincipal, 110013103011-2021-0013000, Anexo, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstancia 2 Expediente 011 2021 00130 03 recursos públicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB5. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. El objetivo primordial de las cautelas, en estos casos, no es otro que asegurar la eficacia en el proceso ejecutivo adelantado para el cumplimiento de la obligación de pagar la suma de dinero a que se obligaron los convocados. Se sigue con ello el principio general que enuncia que el patrimonio de una persona sea natural o jurídica, es la garantía de las obligaciones que contraiga, fincado en lo dispuesto en los artículos 2488 y 2492 del Código Civil que le da el destino de servir de prenda general de los acreedores, con las especiales restricciones de que trata el normado 594 del Código General del Proceso.
El artículo en cita, en su numeral 5º, prevé que no se podrán embargar “…las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción…”. A su vez, el Estatuto General de la Contratación Pública establece que “…en los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato…”6.
Frente a ello, resulta pertinente indicar que el Consejo de Estado en reiterada doctrina, ha puntualizado acerca de los adelantos que “…los 5 6 Archivo 12RecursoReposición, ib. Parágrafo único, articulo 40 Ley 80 de 1993. 3 Expediente 011 2021 00130 03 dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos.
El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato…”7. Lo anterior, implica que el Funcionario antes de disponer la cautela en eventos como este debe establecer a qué rubro pertenecen los dineros recibidos por el constructor para así determinar si procede el decreto de la medida. 5.2.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que la convocante solicitó el embargo de los fondos que se encontraran a favor de la parte ejecutada dentro del Convenio de Obra 1-01-25500-1504-2023, suscrito entre el Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB- e Idestra S.A. en reorganización. De su literalidad, específicamente en la cláusula cuarta, se acordó la forma de pago así: “…: LA EAAB-ESP pagará al CONTRATISTA el valor del contrato así: Por avance mensual de obra, que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas realmente por los precios unitarios ofertados relacionados en el Formulario No. 1.
La EAAB-ESP pagará al CONTRATISTA hasta el 95% del valor del contrato, contra el avance mensual de obra, previa presentación y aprobación por parte del INTERVENTOR y/o SUPERVISOR del informe mensual de obra del correspondiente mes del periodo a pagar, las actas de avance y pago parcial, y el pago de seguridad social… 7 Consejo de Estado Auto del 22 de junio de 2001, expediente 1996-0686-01, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, que reitera lo dicho en sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607. 4 Expediente 011 2021 00130 03 … La EAAB-ESP cancelará el valor del ÚLTIMO PAGO, el cual corresponderá al 5 % del valor del contrato, una vez suscrita el Acta de Liquidación del Contrato, previa certificación del Interventor y/o Supervisor A reglón seguido, en la cláusula quinta se exteriorizó: “…ANTICIPO: Perfeccionado el contrato, EL CONTRATISTA deberá constituir una fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se inviertan exclusivamente en la ejecución del presente contrato.
LA EAAB-ESP entregará a la Fiduciaria dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la aprobación por parte de la interventoría del plan de inversión y manejo del anticipo a través de la fiducia, una suma equivalente al VEINTE (20%) por ciento del valor total del contrato…” – negrilla del texto original - 8 Aplicadas las nociones que vienen referidas al caso concreto, delanteramente advierte el Tribunal que la decisión fustigada habrá de ser refrendada.
En efecto, le asiste razón al opugnador en cuanto a que el agregado atinente al anticipo no ingresa a su patrimonio, por ende, a la luz de ley que regula este aspecto, es inembargable, situación contraria acaece con el porcentaje restante a dicha figura, esto es, el 80%, pues esa cantidad ingresa directamente al patrimonio del ejecutor, dinero que si es susceptible del embargo deprecado por el demandante, pues no se trata de dineros públicos.
Para ahondar en razones, el auto censurado es claro en mencionar 8 Folio 4 archivo 97SolicitudAmpliaciónMedidasCautelares, 02continuación2CuadernoPrincipal, 110013103011-2021-00130-00, Anexo, 01PrimeraInstancia, 01PrimeraInstancia 5 Expediente 011 2021 00130 03 que la retención judicial no podrá recaer sobre los bienes de que trata el artículo 594 ibidem, ergo, se entiende que la tarifa correspondiente al abono previo está excluida de la mentada figura, siendo plausible únicamente el recaudo de dineros que si ingresan al patrimonio de la ejecutada.
Por lo expuesto, se confirmará el auto censurado 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Civil,
RESUELVE
6.1. CONFIRMAR el auto del 26 de junio de 2024, proferido por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá. 6.2. CONDENAR en costas al apelante. Liquídense conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Se fija como agencias en derecho la suma de $1.000.000,oo. 6.3. DEVOLVER las diligencias a su despacho judicial de origen, previas las constancias del caso.
Ofíciese.
NOTIFÍQUESE, Firmado Por: Clara Ines Marquez Bulla Magistrada 6 Expediente 011 2021 00130 03 Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 81fda7b616a6942c06c8a4c64bf6e98901de04d86374a9548a44aa0 d3fe7eb5f Documento generado en 18/12/2024 01:13:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 7