RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Bucaramanga, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 30 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-002-2023-00073-01, promovido por Leticia Tirado Ariza contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a la última entidad. AUTO Téngase a Duban Felipe Martinez Jaimes, identificado con la c.c. 1.094.276.831 y T.P. No. 368.351 del C.S.J. como apoderado sustituto de Colpenisones, en los términos y para los efectos del memorial poder allegado a esta instancia.1 1 Folios archivos 19 y 20 pdf.
C.2 1 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA2: Depreca la demandante se declare la ineficacia y nulidad de su traslado y afiliación efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, debido a que no lo hizo de forma informada, libre y voluntariamente. También que se tenga su afiliación al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones como permanente y sin solución de continuidad.
En consecuencia, pide se ordene a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todos los dineros, aportes, bonos pensionales, frutos e intereses, gastos de administración, seguro previsional, fondo de garantía mínima, mesadas pensionales, y demás erogaciones económicas indexadas, que deberán discriminarse con sus respectivos valores, ciclos, e IBC, siendo estos valores devueltos recibidos por Colpensiones; lo ultra y extra petita, y las costas.
Adujo 1) Que nació el 25 de marzo de 1962. 2) Que laboró para los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social por lo que los responsables de su asunto pensional eran las cajas o fondos públicos, y que con la entrada de la ley 100 y el art. 11 del Decreto 692 se determinó que estos serían administradores del Régimen de Prima Media. 3) Que estuvo vinculada al Régimen de Prima Media antes que al Régimen de Ahorro Individual. 4) Que el 3 de junio de 1996 una asesora comercial la trasladó a Porvenir, por lo que firmó el formulario afiliación; en ese intervalo en el Régimen de Ahorro Individual también se vinculó al fondo Protección S.A., sin embargo, hoy por hoy se encuentra nuevamente en Porvenir S.A. 5) Que su traslado de régimen se dio sin brindarle información clara, concreta, 2 Archivo 03 del Cuaderno 01. 2 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 detallada sobre las consecuencias de su traslado, ventajas y desventajas de cada régimen, la incidencia de su núcleo familiar en su futura mesada, las inversiones del fondo con sus aportes, las diferentes modalidades de pensión, los tiempos para el traslado, la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, y los regímenes de transición, omitiendo de esta manera ejercer el deber de buen consejo para realizar el traslado. 6) Que presentó reclamaciones administrativas a las demandadas, recibiendo respuesta negativa.
CONTESTACIÓN(ES): Protección S.A.3 Se opuso a las pretensiones. Aceptó la data de nacimiento y la reclamación administrativa presentada. Manifestó que, el lugar en que laboró la actora, junto con las afiliaciones y cotizaciones que esta efectuó en otros fondos u regímenes, no le constan, sin embargo, expuso que esto se puede verificar en ciertos certificados, a los cuales solo puede acceder la administradora de pensiones en la que actualmente se encuentra afiliada la actora, no obstante, mediante documental aportada con la demanda denominada “Cetil Contraloría” constata que la parte demandante laboro para El Municipio de Bucaramanga desde el 03 de agosto de 1987 hasta el 03 de junio de 1993; agregando que desconoce la historia laboral completa y actualizada de la parte demandante, por lo que no le constan las afirmaciones allí contenidas sobre su vinculación al Régimen de Prima Media, por lo que se atendrá a lo probado.
En cuanto a su afiliación a Protección, inicialmente explicó que la accionante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Porvenir el 3 de junio de 1996, donde permaneció hasta el 31 de mayo del 2000; posteriormente, en ejercicio de la libertad de elección, de manera libre, espontanea, voluntaria e informada sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada régimen, conforme a las normativas vigentes de la fecha esto es, a los decretos 663 de 1993 y 720 de 1994 y conforme con la 3 Archivo 06 del cuaderno 01. 3 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 jurisprudencia de la Consejo Superior de la Judicatura Sala Laboral 1452, 1688 y 1689 de 2019, además de conocer sobre el periodo de gracia de la circular 01 de 2004, la actora se trasladó a ING S.A el 3 de abril del 2000, efectivo el 1 de junio del 2000, hasta el 30 de diciembre de 2012, y debido a fusión por absorción, el 31 de diciembre de 2012 fue trasladada a Protección, donde estuvo hasta el 30 de noviembre de 2016, fecha en que la actora se traslada a Porvenir nuevamente, por lo que trasladaron la totalidad de los aportes que había recibido, más los rendimientos financieros generados durante la vinculación de la demandante, razón por la cual, en la actualidad no existe cuenta de ahorro individual ni capital alguno a nombre de la parte demandante, bajo la administración del fondo.
Propuso como excepciones las de “Falta de causa para pedir, ausencia de vicios del consentimiento y cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación a Protección, inexistencia de la obligación, prescripción-saneamiento por el paso del tiempo, saneamiento por ratificación de parte, aplicación del principio de la irretroactividad de ley, buena fe, prescripción, inexistencia de responsabilidad civil imputable a Protección e inexistencia de perjuicios, correcta aplicación de las restituciones mutuas.” Porvenir S.A.4 exteriorizó resistencia. Afirmó los traslados horizontales.
Respecto a la edad de la actora, su relación laboral, las afiliaciones con otras administradoras, y lo correspondiente a terceros, dijo que es ajeno a su conocimiento, por lo que se remitirá a lo que resulte probado en el proceso. En cuanto a la vinculación de la actora con Porvenir, expuso que fue esta quien, de manera libre, voluntaria previa asesoría de manera clara, suficiente y veraz en forma verbal, y en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la fecha de traslado, tomó la decisión de vincularse, suscribiendo el formulario de afiliación que reza, “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos propios de este, en particular, sobre el régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi 4 Archivo 07 del cuaderno 01. 4 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 decisión frente a los requisitos para acceder a la pensión; así mismo, la selección de la administradora de fondos (…)”; además de esto, resaltó que el deber del buen consejo no existía al momento de la vinculación, por tanto no existía la obligación de informar por escrito sobre beneficios, monto de pensión, proyecciones pensionales, pues ninguna norma así lo exigía, surgiendo esos requerimientos con posterioridad.
Asimismo, explicó que las cotizaciones (tiempo/monto), el ahorro, el buen IBC, valor del bono pensional, entre otras variables, que se puedan llegar a alcanzar por la afiliada, dependen directa y exclusivamente de ella mas no del fondo, pues el objetivo pensional se logra en la medida en que el afiliado tenga una adecuada planeación con la que puede lograr pensionarse con un valor de pensión igual o incluso superior al que obtendría en el Régimen de Prima Media.
Y finalmente agregó que la actora suscribió diferentes formularios de afiliación ante otras Administradora de Fondo de Pensiones, y ante Porvenir, donde se reincorporó en 2016, por lo que le resulta incongruente y extraña la manifestación de la demandante, aseverando nuevamente que dio cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que se encontraban vigentes para el año 1996 respecto de la asesoría brindada y la administración de recursos.
Propuso las excepciones de “Prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.” Colpensiones5 se opuso a las súplicas. Señala como cierta la data de nacimiento de la actora, lo determinado por con ley 100 en cuanto a las cajas e institutos de previsión toda vez que es el art. 6 del Decreto 692 de 1994 y la reclamación administrativa.
Dijo que desconoce lo correspondiente a terceros, la relación laboral, las vinculaciones y cotizaciones efectuadas por la accionante en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y si hubo o no el suministro de información clara, concreta, detallada sobre las consecuencias del traslado, el monto pensional, ventajas, desventajas, o demás información relevante, toda vez 5 Archivo 11 del cuaderno 01. 5 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 que es ajeno a su órbita.
Precisó que la demandante cuenta con menos de 10 años para reunir la edad mínima establecida por la ley no puede trasladarse a otro régimen pensional conforme a la prohibición contenida en el lit e) del art. 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 13 de la Ley 100 de 1993, aunado a que la demandante no cumple con los requisitos expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 062 de 2010.
Afirmó que aceptar el retorno de la demandante implica quebrantar la sostenibilidad financiera del sistema. Formuló las excepciones de “Prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, inoponibilidad de la responsabilidad en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.” La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó la demanda SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Segundo Laboral del Circuito Bucaramanga, el 30 de enero de 2024, declaró la ineficacia en el traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la accionante, ordenando su retorno a Colpensiones.
Condenó a Porvenir S.A. a transferir y trasladar a Colpensiones la totalidad de saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados con cargo a sus propios recursos por ser la Administradora de Fondo de Pensiones actual de la demandante. Condenó a Porvenir S.A y a Protección a devolver a Colpensiones las sumas de dinero percibidas por conceptos de gastos de administración por el periodo en que la actora permaneció afiliada en cada administradora, a cargo de sus propios recursos.
Así como las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al 6 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Declaró no probadas las demás excepciones planteadas, y condenó en costas a las AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, absolviendo de las mismas a Colpensiones. Dijo que en las pruebas aportadas al plenario, brillan por su ausencia aquellas que acrediten el deber de información, en el que ha insistido la máxima corporación, el cual, según la sentencia con radicado 31989 del 9 de noviembre del 2008, debe ser completo, puntual, conciso y completo, ilustrando al futuro afiliado sobre las ventajas, desventajas y todos los beneficios y posibles perjuicios, para que así con plena voluntad, libertad y el conocimiento suficiente, el futuro afiliado tome la decisión de continuar el traslado o mantenerse en su régimen actual.
Asimismo, expuso que la Corte ha indicado que para el cumplimiento del deber de información, la carga aprobatoria está a cargo de los fondos demandados, quienes no pueden relevarse por el grado de estudios del afiliado; como en el caso en concreto, donde si bien la actora es profesional, abogada y pudo haber abordado en su estudio la Seguridad Social, lo cierto es que no por esta característica propia pueden relevarse y excusarse del deber de información y de aportar las pruebas que demostraran el cumplimiento del mismo, lo que lleva a la declaración de la ineficacia del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Finalmente, manifestó que, declarada la ineficacia, la Corte Suprema en sentencia del 2877 de 2020, trae a colación el artículo 1746 del Código, e indica que el efecto de la ineficacia es retrotraer las cosas a su estado inicial, como si no hubieran ocurrido, lo que involucra la devolución plena de los efectos retroactivos de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la actora, como lo son saldos, aportes, 7 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados en la cuenta de ahorro individual de la demandante que tenga en Porvenir, el fondo actual, por demás, tanto este fondo, como los que realizaron traslados horizontales deben devolver los valores cobrados a futuro de cuota de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de la pensión mínima, esto debidamente indexados con valores y sus propios recursos, que deberán estar discriminados con valores, detalles pormenorizados, los ciclos IBC y toda la información relevante que lo justifique.
APELACIÓN (ES): Colpensiones busca derruir el fallo. Consideró que hubo indebida interpretación de la norma respecto al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que regula en tiempo, modo y lugar el evento de los traslados, los cuales al ser atípicos pueden vulnerar el principio de estabilidad financiera y de progresividad del derecho pensional colombiano, específicamente del Régimen público, esto porque los modelos económicos de cada régimen son diferentes, el Régimen de Prima Media tiene un esquema piramidal, donde las personas que están cotizando en este momento están pagando las pensiones de los pensionados con esos dineros, mientras que las personas que llegan de manera atípica, como este tipo de casos, llegan con unos montos específicos que deben invertirse solo para financiar su pensión, lo que afecta los principios mencionados.
Porvenir S.A. apeló la sentencia. Reiteró que la normativa vigente para la fecha de traslado de la actora, el 3 de junio de 1996, no exigía la entrega de información, solo exigiéndose brindar una información clara, veraz, completa y suficiente de forma verbal sobre las implicaciones del traslado, y características, lo que se llevó a cabo. 8 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 Dijo que, frente a la condena de devolución de valores como gastos de administración, estos tienen una destinación legal específica establecida en la Ley 100 de 1993, existiendo la obligación para los regímenes de destinar este aparte a los gastos de administración, de manera que independientemente del traslado de la demandante a otro régimen, el aporte realizado llegaría a Colpensiones, objetivo que se cumplió durante el periodo en el cual la actora ha estado vinculada al fondo privado, de tal forma que esas sumas ya no se encuentran en su poder, pues estas fueron destinadas a cubrir todos los gastos que ha implicado esa correcta administración de esos recursos aportados.
Finalmente dijo que, tampoco es procedente que deba restituir las primas de seguros previsionales, por cuanto tampoco se encuentran en su poder, sino en esa compañía aseguradora que se contrató para cobertura del pago de esas sumas adicionales necesarias para financiar prestaciones que así lo requieran, además, esas sumas no cumplirían ningún objetivo en el Régimen Publico, porque allí no existe la necesidad de contratarlos; de manera que al confirmar la sentencia, se incurriría en un enriquecimiento sin justa causa en favor de la demandante, en la medida que se estuvieran aplicando esas normas legales que regulan esas restituciones mutuas derivadas de la ineficacia del acto jurídico, siendo necesario reiterar que estas sumas fueron invertidas para el mantenimiento de las cotizaciones.
ALEGATOS: Colpensiones6 pide se revoque la sentencia apelada, reiterando los argumentos expuestos en su alzada. Porvenir S.A.7 solicita la revocatoria de la sentencia de primer grado, replicando su tesis de defensa. El demandante8 solicita se confirme el fallo reiterando los argumentos del escrito primigenio. Protección S.A no presentó alegatos. 6 Archivo 04 del Cuaderno 02. 7 Archivo 10 ibidem. 8 Archivo 08 ibidem. 9 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 3o.
CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (Ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual. 2° Si el traslado de régimen pensional de la demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la actora se encuentra vinculada sin solución de continuidad o no a Colpensiones, y en consecuencia si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir. 4° Si la acción para deprecar la ineficacia está sometida o no a prescripción. 5° Si resulta viable o no que las Administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad restituyan los gastos de administración, rendimientos y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, debidamente indexados. 6° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas y que no fueron apeladas.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados 10 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse sino que es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquellas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a esta regla general que creó en estas decisiones judiciales argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993; mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las Administradora de Fondo de Pensiones.
Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos. Inicialmente encontró sustento en el literal b, del artículo 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y 11 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado.
Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales; de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado. Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera al susodicho formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien 12 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
Así, la eventual improcedencia de la pretensión de la demandante depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. Previo a dilucidar si en el caso de marras se acreditó o no el cumplimiento del deber de información, ha de precisarse que la actora estuvo válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida de manera previa a trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, en la medida en que, se encontraba vinculada a la Caja de Previsión Social de Bucaramanga, y conforme a lo preceptuado por el artículo 52 de la ley 100 de 1993 “El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.” Al respecto la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL4334 de 2021 expuso: “Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».” Precisado lo anterior y retomando el hilo conductor, ha de advertirse que, revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde 13 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 la afirmación de Porvenir S.A., sobre que, en efecto, entregó a Leticia Tirado Ariza, información completa y detallada previo a que esta hiciera efectiva la mutación de régimen pensional.
Obsérvese, atendiendo los criterios que guían la actividad probatoria en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como en el Código General del Proceso, los que valga decir desde siempre vienen siendo aplicados por esta Sala, y el ejercicio valorativo que al juez corresponde, se advierte que, en el presente asunto, el juzgador de instancia decretó y practicó en pie de igualdad todas las pruebas solicitadas por las partes.
En efecto, véase que más allá de los mismos formularios de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones. Se ilustra: 14 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 Téngase en cuenta que la codemandada Protección S.A., tan siquiera allegó documento de tal naturaleza, y en todo caso, los arrimados por Porvenir S.A. a nada conducen para ese propósito el que se hubiere insertado la rúbrica de Leticia Tirado Ariza, porque si bien denota un consentimiento, no se verifica con ello que hubiese sido informado.
Situación que ratifica la protagonista procesal al momento de rendir interrogatorio de parte, pues, aunque afirmó que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, también expuso que para el momento de la afiliación le indicaron “que el Instituto de Seguros Sociales se va a acabar y por eso se crearon los fondos de pensiones”, informándole únicamente que “la ventaja de entrar usted al fondo privado es que se pensiona en el (…) promedio de los últimos 5 años, con el 100% del salario que usted tenga”, omitiendo proporcionarle demás información sobre aportes voluntarios, posibilidad de heredar los dineros del fondo, rendimientos, proyección de mesada pensional, entre otra, que desconocía en razón a que, si bien es abogada, no profundizó en el tema de la seguridad social, y confió en lo que señalan los asesores de los fondos, “siempre escuchaba uno lo mismo que dicen los asesores, la ley 100 salió porque el Instituto de Seguro Social en su momento se va a acabar y al acabarse entonces toca crear unos fondos privados”. 15 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 Entonces, como brilla por su ausencia la acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones demandada para la data en que perfeccionó la afiliación de la demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, diáfano deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento de la hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años a la afiliada para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, si bien pudo existir un consentimiento el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. También se desatiende la afirmación consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una y otra administradora de ahorro individual o incluso efectuar 16 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Por último, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C1054/04, esta medida busca evitar que se acentúen inequidades en el sistema y busca impedir un aumento desmesurado en el gasto para atender el pasivo pensional, por consiguiente, para la Sala las anteriores conclusiones en relación con la ineficacia del traslado de la demandante y sus consecuencias, no representan alguna contravención al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues no puede ser invocado para desconocer, vulnerar o eliminar derechos, como el que le asiste a la demandante, de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al haber sido ineficaz su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; advirtiendo además que la ineficacia obliga a retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban y por ende la devolución al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por Colpensiones de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o vinculación del demandante, tales como aportes obligatorios, aportes voluntarios, rendimientos financieros y lo correspondiente a bonos pensionales si hay lugar a ellos, precisamente es para no incurrir en detrimento de la sostenibilidad que el recurrente afirma vulnerarse.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión de la A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo la demandante del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Protección S.A. y Porvenir S.A. con el deber 17 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 de información, deberá ésta última, como administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que cuenta con los aportes que dio Leticia Tirado Ariza, devolver todas las prestaciones que de la afiliada hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las comisiones y las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debiendo precisarse, eso sí, han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes de la accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como, en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al 18 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anterior, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con 19 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Se advierte que, por tales rubros han de responder conjuntamente las Administradora de Fondo de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y de cara a los periodos en que se gestó la afiliación del demandante.
Dado que, tal como lo señaló el órgano de cúspide de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral en la sentencia hito proferida sobre tal tópico (radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008), más allá de que la omisión en el suministro de información se configuró a partir del acto primigenio del traslado perfeccionado ante AFP Porvenir S.A., al mantenerse dicha conducta en los subsiguientes movimientos perpetrados, a cada fondo le corresponde responder por los deterioros sufridos por el capital de la cuenta de ahorro individual de cara al espacio temporal en que se mantuvo el vínculo pensional.
Así pues, en relación con las secuelas de la ineficacia declarada, hizo bien la juez a-quo cuando ordenó, a los Fondos Privados de Pensiones aquí demandados, la devolución de lo cobrado por gastos de administración y el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, razón por la cual, la sentencia, como ya se dijo, será objeto de confirmación en este aspecto.
En caso de afirmar ya haberlos transferido deberá probar su entrega. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia para precisar que Protección S.A., y Porvenir S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones. 20 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 Sobre el particular se especifica que, la Sala no desconoce que en la Sentencia SU-107/24 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar, la Corte Constitucional dispuso, con efectos inter pares,9 que tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Sin embargo, no se comparte el anterior criterio y, para cumplir con la carga de suficiencia10 fundada en la divergencia hermenéutica que tiene sobre los efectos de la figura de la ineficacia y su incidencia en el principio constitucional (art. 48 C.P.) de la sostenibilidad financiera del sistema pensional en el régimen de prima media, expone como razones de su disenso, las siguientes: La declaratoria de la ineficacia de un traslado que se surtió del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, implica asumir que la ciudadana nunca hizo parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Bajo ese entendimiento, le corresponde al Fondo Privado de Pensión que ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida la totalidad de la cotización por ella recibida y no sólo una parte de ella; recuérdese que de la cotización obligatoria del 16% que la compone, la Administradora de Fondos Pensionales destina un 11,5% a En estos eventos, se dispone que la resolución que la Corte ha dado al asunto debe ser asumida en los casos que, sin integrar necesariamente una misma comunidad, son o llegarán a ser semejantes (Sentencia SU-349 de 2019). 10 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL1214-2022. 9 21 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración y/o comisiones, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes; luego, si solo se ordena la devolución de lo ahorrado de la cuenta individual y los rendimientos, es evidente, que ahí si se comprometería el principio de sostenibilidad fiscal, pues Colpensiones recibiría unos dineros por un porcentaje inferior al que correspondería si la persona hubiese permanecido afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
La ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, lo cual significa que, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Y ello es así, en tanto el propio legislador lo previó en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al expresar que todo acto atentatorio del derecho de libre elección de régimen pensional (art. 13, literal b,), además de las sanciones administrativas previstas, producirá que, “La afiliación respectiva quedará sin efecto”. Se puntualiza que los negocios jurídicos efectuados entre los Fondos de Pensiones y las compañías aseguradoras con el fin de adquirir los seguros previsionales, son autónomos e independientes de la vinculación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, debido a que son las primeras entidades a quienes les corresponde asumir la carga prestacional pensional derivada de la invalidez o la muerte y si legalmente deben contratar tales seguros, lo cierto es que lo hacen a efectos de proteger su propio patrimonio como Fondo de pensiones pues según la ley son aquellos a quienes corresponde la 22 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 obligación del reconocimiento y pago directo de derecho pensional generado por la muerte o invalidez del afiliado; razón por la cual no es cierto que al Fondo Privado de Pensión funja como un simple intermediario.
Se enfatiza que la aniquilación del acto jurídico no puede tener efectos parciales, debe ser plena y con efectos retroactivos, porque todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
Lo dispuesto por la sentencia de unificación de la cual respetuosamente, la Sala, se aparta, conlleva no sólo inaplicar los efectos propios de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, esto es, retrotraer las cosas al estado anterior al acto declarado ineficaz, por lo que ningún efecto podría quedar incólume, sino también generaría la afectación del principio de sostenibilidad financiera que gravita sobre el sistema de seguridad social, pues al obviar la devolución de tales conceptos el fondo común del Régimen de Prima Media con Prestación Definida se vería disminuido de manera injustificada.
Por lo expuesto, fracasa la apelación formulada por Porvenir S.A. con la que pretenden aniquilar la condena de la devolución de los gastos de administración, de los dineros sufragados por pago de la prima por el seguro previsional y el fondo de garantía mínima. Se insiste, si bien le asiste razón a las recurrentes al señalar que los descuentos efectuados por concepto de las cuotas de administración, operaron por ministerio de la Ley y cuya finalidad era la de compensar 23 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 la administración de la cuenta de ahorro individual de la demandante, también lo es que la declaratoria de ineficacia trae como consecuencia ineludible el retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban, derivado del incumplimiento de un deber legal que le atañe a la Administradora y en cuya ausencia se desata la consecuencia jurídicamente ya prevista por el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, la ineficacia en sentido estricto, lo que obliga a imponer la devolución al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por Colpensiones de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o vinculación del demandante, entre ellos, los gastos de administración, los cuales no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción, por cuanto corresponde a un derecho que nace con la declaratoria de ineficacia, que es imprescriptible.
Ahora, en cuanto a la imposición de la actualización, esta pretende, con fundamento en los principios de equidad e integralidad del pago, ajustar las condenas a su valor real e impedir la pérdida del poder adquisitivo, y tiene como finalidad reintegrar a Colpensiones todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, ello con fundamento en que al Juez le corresponde ordenar la indexación, incluso de manera oficiosa, de la condena, restableciendo el derecho a la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo patrimonial, lo cual ha sido dispuesto de manera general como puede verse en la sentencia SL 359-2021 del 03 de febrero de 2021 M.P Clara Cecilia Dueñas Quevedo) y, de forma particular en la sentencia SL1565-2022 del 04 de mayo de 2022 radicado 90260 M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 24 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia, con el objeto de precisar que Protección S.A., y Porvenir S.A también deberán transferir y trasladar a Colpensiones las comisiones.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará en costas a Porvenir S.A por no haber prosperado su alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo la suma de $712.000. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 25 RAD. 68001-31-05-002-2023-00073-01 PI 206-2024 4o.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. - Complementar el numeral tercero de la sentencia del 30 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Protección S.A., y Porvenir S.A., también deberán transferir y trasladar a Colpensiones las comisiones.
Segundo. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Tercero. - Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $712.000. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 26