Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor, frente a la sentencia del 2 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-2022-00282-01, adelantado por GERMAN GUILLERMO PRIETO PARDO contra COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 GERMAN GUILLERMO PRIETO PARDO interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones a fin que se declare la ineficacia del traslado del RPM administrado actualmente por COLPENSIONES, al RAIS administrado por el fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS S.A. realizado en el año 1997.
Como consecuencia, pidió que se le ordene a Porvenir S.A. trasladar a COLPENSIONES los aportes y rendimientos actualizados, así como el bono pensional de su cuenta de ahorro individual. Pidió fallo ultra y extra petita y condena en costas procesales. 03DemandayAnexos.pdfhttps://etbcsjmy.sharepoint.com/:b:/r/personal/j03lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/PROCESO S APELACIÓN SENTENCIA/73001310500320230023100/03DemandayAnexos.pdf?csf=1&web=1&e=0i4qHO.
Págs. 1 1-10. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 Señaló que inició su vida laboral en el año 1986 como funcionario del Servicio Seccional de Salud del Tolima y fue afiliado al régimen de prima media. Refirió que en el año 1997 fue visitado por un asesor de la AFP COLFONDOS, quien no asesoró debidamente el traslado de régimen al ofrecer una información parcializada e insuficiente, sin consideración a las ventajas y desventajas que, en su caso particular, ofrecía el cambio de régimen.
Posteriormente se cambió a la AFP PORVENIR, sin que, nuevamente, recibiera la información suficiente sobre el régimen ni las condiciones y requisitos para acceder a la pensión, de manera que al momento esta entidad es la que administra sus aportes. Refirió que el 14 de octubre de 2022 solicitó el cambio de régimen con destino a COLPENSIONES, el que fue negado porque le faltaba menos de 10 años para llegar a la edad mínima de pensión. CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que hacen relación a negocios jurídicos celebrados entre la demandante y entidad diferente, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido, así, señaló que deberá probar con suficiencia la parte accionante que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de información para que se declare la ineficacia de traslado a Porvenir S.A peticionada.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre, 2 3 10ContestacionDemandaColpensiones.pdf. Págs. 2-20. 09ContestacionDemandaPorvenir.pdf Págs. 2-37. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 espontánea y sin presiones, al punto que no hizo uso de la facultad de retracto establecida en el art. 3º del Decreto 1161 de 1994.
Recordó la prohibición de traslado de régimen para los afiliados que les faltare menos de 10 años para acceder a la edad pensional, sin que se encuentre en las situaciones de excepción previstas en C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013. Formuló las excepciones denominadas prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a articulo 2 ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin justa causa y la genérica.
CONTESTACION COLFONDOS S.A.4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante suscribió el formulario de afiliación de manera libre, espontánea y sin presiones, al punto que no hizo uso de la facultad de retracto establecida en el art. 3º del Decreto 1161 de 1994. Recordó la prohibición de traslado de régimen para los afiliados que les faltare menos de 10 años para acceder a la edad pensional, sin que se encuentre en las situaciones de excepción previstas en C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013.
Además, señaló que la administradora cumplió a cabalidad con el deber de información, tal como lo evidencia la prueba documental. También, estima que el actor siempre ha contado con la información necesaria sobre su situación pensional. Formuló las excepciones denominadas prescripción, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a articulo 2 ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo y la genérica. 4 14ContestacionDemandaColfondos.pdf.
Pag. 2-32 Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 2 de julio de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró ineficaz el traslado efectuado por el señor GERMAN GUILLERMO PRIETO PARDO al RAIS a través de la AFP Colfondos S.A., el 2 de abril de 1997 efectivo el 01 de junio de igual año. Asimismo, declaró la ineficacia del traslado a la administradora Porvenir, fechado el 10 de abril de 2001 con efectividad al 1o de junio de esa anualidad.
Condenó a Colfondos y Porvenir a devolver a Colpensiones el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, siempre y cuando se haya pagado. Al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante.
Ordenó a Colpensiones recibir los montos y conceptos indicados en el ordinal anterior y activar la afiliación de la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación definida y actualizar su historia laboral. Ordenó a Colfondos y Porvenir S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (a través de la anulación del aplicativo Mantis), con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” la aceptación y posterior actualización de la historia laboral del actor de manera diligente y sin inconvenientes para su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y las condenó en costas. El A quo recordó que según el art. 2 de la Ley 797/2003, el traslado entre regímenes pensionales puede llevarse a cabo cada 5 años, siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para cumplir con los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión. Además, establece la posibilidad de cambiar de régimen sin importar el tiempo que falte para alcanzar la edad de pensión, para aquellas personas que cuentan con al menos 15 años de servicio antes de la entrada en Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 vigencia de la Ley 100 de 1993, según lo determinado en la sentencia C789 de 2002.
Refirió que, según las pruebas allegadas al proceso, se advierte que el demandante estuvo afiliado al ISS y que se trasladó a Colfondos S.A. desde el 2 de abril de 1997 y en el año 2001 mutó a Porvenir. Que de acuerdo con la fecha en que la demandante emigró al RAIS, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, o sea, que para esa fecha debía brindar información clara y transparente acerca de los regímenes pensionales, por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, al menos, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y por tanto, el fondo privado tenía a su cargo el inevitable deber de obtener de ella un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por parte de ella de las condiciones, riesgos y consecuencias que esa afiliación de generaba, es decir, que la afiliada antes de dar su consentimiento debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Destacó que con las pruebas presentadas tanto en la demanda como la contestación realizada por Colfondos S.A. y ante la no confesión del demandante de haber recibido información, no se demostró que al momento del traslado de régimen en el año 1997 Colfondos S.A. le haya proporcionado una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, por lo que la inobservancia del deber de información deviene en la ineficacia del acto público de cambio de régimen, tal como lo ha sostenido la SCL de la CS, entre otras, en Sentencia SL2484/2022.
Sobre los efectos de la declaración de ineficacia en lo atinente a la devolución de la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, con sus rendimientos, y el bono pensional, si hubiere lugar a él, además del porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros, previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión mínima debidamente indemnizados y con cargo a sus propios recursos, refirió que revertía su posición, ello atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU107/2024.
En consecuencia, Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, que se realizó el 2 de abril de 1997, efectiva el 1º de junio siguiente, así como la realizada el 10 de abril de 2001, determinación que genera como consecuencia que el afiliado retorne al régimen anterior, es decir, al RPM, y que Porvenir S.A., deba devolver al sistema el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, siempre y cuando se haya pagado, por no ser posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
En ese orden, concluyó que la consecuencia a la falta del cumplimiento del deber de información es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS. En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la acción de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales es imprescriptible, porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto al fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (Sentencias SL373, SL1467 y SL1465 de 2021).
RECURSOS DE APELACIÓN COLFONDOS La AFP solicitó la revocatoria total de las condenas fulminadas en su contra al considerar que el demandante ejerció su derecho de selección de régimen pensional consagrado en el art. 3o de la ley 797/2003, de forma que el traslado se efectuó de manera libre y voluntaria como quedó plasmado en el formulario de afiliación y su posterior vinculación a otra administradora del RAIS.
Afirmó que no hubo error, fuerza o dolo, dado que Colfondos si suministró al demandante toda la información requerida por la ley. Igualmente está la obligación de diligencia y cuidado del consumidor financiero prevista en el decreto 2241 de 2010. Resaltó que antes del año 2014 no existía la exigencia de hacer proyecciones al momento de asesorar a un afiliado, sin que se pueda aplicar retroactivamente las normas.
Finalmente, solicitó que se revoque la orden de devolución de dineros en el entendido de que en las arcas de Colfondos no existe ningún valor por concepto de aportes, rendimientos u otro tipo de rubros porque el demandante ya no es afiliado. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 COLPENSIONES Reiteró los argumentos expuestos por la pasiva al momento de contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión respecto de las etapas del deber de información, la indebida aplicación de la inversión de la carga de la prueba, incluso la errónea interpretación del art. 1604 del CC que hace que en cabeza de los fondos privados quede una responsabilidad de tipo objetivo que desliga la demandante de probar los elementos mínimos de su pretensión. A nivel patrimonial, indicó que este tipo de decisiones crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones que administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, lo que sobrepasa los criterios de necesidad, ya que existen otras formas de mantener los derechos de los afiliados, por ejemplo que quien se haga cargo de las consecuencias económicas sea la AFP, quien ha administrado los recursos y ha generado rendimientos financieros.
Además, consideró que poner en Colpensiones dicha responsabilidad solo agrava la sostenibilidad financiera del sistema teniendo en cuenta que es la única administradora del RPM, cuyas pensiones se reconocen con subsidio del estado, lo que significa que con esos dineros se va a financiar los errores de las AFP, entidades que no solo responden por las obligaciones de los contratos de aseguramiento, sino que deben ceñirse a las normas de carácter constitucional de la seguridad social, de donde su responsabilidad debe ser no solo con la persona individualmente considerada sino con todos los afiliados del RPM y su fondo de reserva pensional, el cual se ve afectado, resultando que a la postre se llegará al colapso del régimen.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. solicitó que se revoque la sentencia apelada, al sostener que el formulario de vinculación del actor al RAIS tiene el mérito probatorio suficiente para demostrar que en su momento recibió la información clara, idónea y suficiente que ilustró su decisión de cambio. Recordó que el demandante se encuentra inmerso en la prohibición de cambio prevista en el art. 13 de la ley 100, en tanto está a menos de 10 años de alcanzar la edad pensional, sin que se encuentre en alguna de las excepciones previstas por la ley y la Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 jurisprudencia. Consideró que la decisión de traslado no estuvo viciada por error, fuerza o dolo, y que, en todo caso, ha operado la prescripción de la posibilidad de nulitar el cambio.
Finalmente, que mediante la sentencia SU107/2024 se limitó la posibilidad de devolver los dineros destinados a primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima, por lo cual reclama la aplicación estricta de este precedente judicial al considerarlo de obligatorio acatamiento. La parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia al estimar que no recibió la información suficiente al momento de gestionar su traslado de régimen, falencia que no se subsana con la permanencia en el RAIS, de donde concluye que se mantiene los supuestos fácticos y jurídicos necesarios para sustentar la ineficacia del traslado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor GERMAN GUILLERMO PRIETO PARDO estuvo afiliado al RPM entre el 23 de septiembre de 1986 y el 30 de mayo de 19975; que se trasladó al RAIS a través de la AFP COLFONDOS S.A. a partir del 1º de junio de 19976, y en mayo de 2001 se vinculó con la AFP PORVENIR, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz. 5 6 03DemandayAnexos.pdf.
Pág. 114-116. 14ContestacionDemandaColfondos.pdf Pág. 108. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Además, se adicionará la sentencia en el sentido de incluir en la orden de devolución de dineros los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a los recursos propios de las AFP accionadas.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el señor GERMAN GUILLERMO PRIETO PARDO estuvo afiliado al RPM entre el 23 de septiembre de 1986 y el 30 de mayo de 19977; que se trasladó al RAIS a través de la AFP COLFONDOS S.A. a partir del 1º de junio de 19978, y en mayo de 2001 se vinculó con la AFP PORVENIR, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al 7 03DemandayAnexos.pdf. Pág. 114-116. 8 14ContestacionDemandaColfondos.pdf Pág. 108. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado. Entonces, como fue la AFP COLFONDOS S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historial de afiliaciones SIAFP, historia laboral en COLFONDOS, relación histórica de movimientos y el historial de afiliación emitido por ASOFONDOS, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. En el interrogatorio de parte el demandante expresó que inició cotizando al ISS cuando prestó el servicio de médico rural en el municipio de Rovira en 1986, luego hizo su residencia en anestesia en el Hospital Militar, siendo su última cotización en el año 1996-1997; que se trasladó a la AFP Colfondos S.A. cuando trabajaba en el clínica San Rafael de Bogotá; refirió que su traslado obedeció a unas reuniones que se hicieron en las que le recomendaba que se trasladara al fondo privado, porque el ISS se iba a acabar, y que dicho fondo le brindaba beneficios económicos iguales a los del ISS, razón por la cual suscribió el formulario de afiliación, sin embargo, aseguró que no recibió una asesoría individual, solo confió en el mensaje recibido de que su mesada pensional sería mejor que en el Seguro Social.
Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Protección S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Ahora bien, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, es necesario que el Tribunal se refiera a la exclusión de dineros a devolver que realizó el juez A Quo, en el sentido de dejar por fuera los rubros pagados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima para reiterar que esta sala se aparta del criterio expuesto por la Corte Constitucional en la SU107/2024 y mantiene el respecto a la doctrina probable elaborada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue desacertada la decisión de primera instancia siendo necesario modificar la decisión consultada en orden a incluir la devolución de las sumas ya mencionadas debidamente indexadas y con cargo a recursos propios de la AFP, como se ha decantado en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022).
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas COLFONDOS y Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 para cada una de las accionadas. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 2 de julio de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de incluir en la orden de devolución de dineros los rubros descontados por concepto de primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a recursos propios de las AFP, como se explicó en la parte motiva de la sentencia. En lo demás, la providencia se confirma.
SEGUNDO. -. COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas COLFONDOS S.A. y Colpensiones y a favor de la demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 para cada una de ellas. Decisión aprobada mediante Acta N. 080 de 19 de septiembre de 2024 Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento de Voto Parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d5609ae6653ba1f2e634d475dc178fc01bcc15f983e1ce1d13b7a50da2876c4f Documento generado en 19/09/2024 11:42:16 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica