TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada Ponente Proceso Accionante Accionados Radicado Ordinario Laboral Humberto Pulgarín Londoño Protección S.A. y Colpensiones 76001310500620230041501 Sentencia N°. 08 Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Segunda de Decisión Laboral procede a resolver1 en grado de consulta y la apelación interpuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia No. 394 del 4 de diciembre del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali en el proceso ordinario promovido por HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO contra la recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES La parte demandante pretendió que se declare la ineficacia del traslado realizado del RPMPD (Régimen de Prima Media con Prestación Definida), administrado por Colpensiones, al RAIS (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad), administrado por la AFP (Administradora de Fondos de Pensiones) Protección S.A. En consecuencia, solicitó que se declare la continuidad de la afiliada al RPMPD y que se condene a Protección S.A. a La sesión se lleva a cabo virtualmente mediante el uso de las TIC, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 2213 de 2022, y se profiere sentencia escrita, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 13 ibidem, que modificó el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 devolver a Colpensiones los aportes realizados a su nombre.
Igualmente, requirió que se le ordene a Colpensiones aceptarla nuevamente en el RPMPD con la validación de las sumas y la corrección de la historia laboral, así como el pago de las costas y agencias en derecho. Como hechos, refirió que fue trasladado desde Colpensiones hacia Protección S.A. el 1 de mayo de 2010. Sin embargo, acusó que en este trámite no le brindaron una información clara, completa y precisa sobre las consecuencias de este.
Informó que, al darse cuenta de que obtendría una mesada pensional inferior en el RAIS en comparación con la que se le daría en el RPMPD, presentó solicitudes ante Protección S.A. y Colpensiones para retornar al fondo público, de las que obtuvo respuestas desfavorables. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones aceptó la afiliación y el traslado de régimen del actor, así como el derecho de petición incoado y su respuesta negativa.
Indicó que no es cierto que su mesada en el RAIS vaya a ser menor que en el RPMPD porque su entidad no ha realizado proyección pensional alguna. Asimismo, señaló que no le constan los demás hechos planteados en la demanda. Se opuso a las pretensiones, señaló que la afiliación al RAIS fue válida y que Colpensiones siempre obró de buena fe.
Como excepciones de mérito propuso: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, nadie está obligado a lo imposible, prescripción y buena fe. Protección S.A. solo aceptó el derecho de petición elevado ante su entidad e indicó que no es cierto que el actor hubiere tenido déficit de información al momento de su traslado. Precisó que el traslado al RAIS del actor fue de manera libre y voluntaria, que la asesoría que se brindó al respecto de la afiliación fue clara y concisa.
Se opuso a las pretensiones propuestas en la demanda y planteó las excepciones de: validez de la afiliación a protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y ausencia de vicios Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 del consentimiento.
III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el 26 de noviembre de 2024 resolvió: “Primero. - DECLARAR la INEFICACIA del traslado efectuado por el señor HUMBERTO PULGARIN LONDOÑO con C.C.8.336.258 del régimen de prima media administrado por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A. el cual tuvo lugar a partir del 1º de junio de 1994.
Segundo. - IMPONER a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni cargas adicionales al Afiliado. Tercero. - ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y el bono pensional si se ha pagado el valor de este. Cuarto. - ABSOLVER a las Demandadas de todas las demás pretensiones incoadas en su contra por el Actor.
Quinto. - NO DAR PROSPERIDAD a las excepciones de fondo propuestas por las Demandadas. Sexto. - SINO FUERE APELADO este fallo, consúltese ante el Superior. Séptimo. - CONDENAR a PROTECCIÓN a pagar el equivalente a UN SMLMV a título de AGENCIAS EN DERECHO”. En síntesis, el despacho de primera instancia consideró que había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación del actor al RAIS porque la AFP incumplió con su deber de asesorar e informar efectivamente al demandante en la realización del trámite establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Precisó que a la AFP le correspondía demostrar su gestión y que para ello no era suficiente el formulario de afiliación. Sin embargo, al no encontrar demostrada ninguna actividad en tal sentido, estimó pertinente ordenarle al Fondo Privado que transfiriera al RPMPD todo el ahorro individual realizado por el actor, incluyendo bonos pensionales, conforme a la sentencia CC C-107-2024.
Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 Finalmente, expuso que la afiliación está íntimamente relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social. Por ello, precisó que las garantías que se desprenden de esta actividad son imprescriptibles.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN Colpensiones apeló la decisión y solicitó que también se ordene a Protección S.A. el retorno de los gastos de administración, las sumas por seguros previsionales y los porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Con auto de 20 de enero de 2025, se admitieron los recursos de apelación, así como el grado de consulta, y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. VI.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Estando dentro del termino procesal establecido, el demandante presento sus alegatos de conclusión solicitando que, en el evento de confirmar la sentencia de primera instancia, esta sea adicionada en el sentido de condenar en Costas y agencias en derecho a los apelantes en la tasa máxima permitida. Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, ratificó lo expuesto en los argumentos dados en primera instancia y solicitó que, en el caso de confirmación de la sentencia, se adicione o modifique esta para que sean objeto de devolución lo concerniente a los pagos por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los pagos ejecutados por Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 comisión de todo orden debidamente indexados; así como la obligación de cancelar y remitir al emisor cualquier bono pensional a favor del señor Humberto Pulgarín Londoño, y la devolución de las cotizaciones voluntarias al actor, si se hicieron; todas las sumas a retornar con cargo a su propio patrimonio, acorde a los respectivos periodos de vinculación con las AFP en las cuales estuvo afiliado.
VII. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Le compete a esta Corporación resolver en segunda instancia sobre las materias que fueron apeladas, en atención al artículo 66 A del CPTSS modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001. En lo no apelado, procede el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, conforme lo previsto en las sentencias STL8131-2017, STL47158-2017 y C-968-2003, aunado a lo establecido en los artículos 69 y 82 del CPTSS, modificados por los artículos 13 y 14 de la Ley 1149 de 2007.
Así, dicha revisión debe surtirse obligatoriamente porque la sentencia de primera instancia fue adversa por conexidad a Colpensiones, entidad de la que la Nación es garante. VIII. CONSIDERACIONES Para tal efecto, sea lo primero señalar que en este asunto no es materia de discusión que: (i) el demandante estuvo afiliado en el RPMPD desde el 19 de mayo 1986 hasta el 30 de mayo de 20102;
(ii) el accionante se trasladó al RAIS a través de Protección S.A. el 01 de junio de 20103; (ii) el actor presentó ante Colpensiones derecho de petición, con el fin de que se anulara el traslado al fondo privado y se aceptara de nuevo al RPMPD4; (iii) Colpensiones mediante Radicado BZ2023_14890912-2382296 emite una respuesta desfavorable al 2 Archivos No. 06 y 07, folios 12 y 13 del cuaderno de primera instancia del expediente digital. 3 Archivo No. 07, folio 13 del cuaderno de primera instancia del expediente digital. 4 Archivo No. 06, folios 16 al 19 del cuaderno de primera instancia del expediente digital.
Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 afiliado5; (iv) el demandante cuenta en total con 1.380,43 semanas cotizadas a Protección S.A., conforme a la historia laboral emitida por la AFP6. En este contexto, corresponde a esta Sala de Decisión determinar si al cambio de régimen le antecedió la debida información e ilustración a la afiliada, esto es, si se trató de una vinculación verdaderamente libre, voluntaria e informada y, por tanto, si se reputa eficaz.
En caso negativo, la Sala entrará a discernir sobre los efectos de tal omisión. Para el efecto, la Sala abordará los siguientes puntos: (i) el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, (ii) la obligación de dichas administradoras de probar en el proceso el cumplimiento de tal deber, (iii) la insuficiencia del formulario para acreditarlo (iv) los efectos de la ineficacia del traslado y, finalmente, (v) el caso concreto.
Deber de información La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado, reiteradamente, que desde la implementación del sistema de seguridad social en pensiones, que introdujo como actores del mismo a las administradoras de fondos privadas, se estableció la obligación de estas de informar a los afiliados, en forma clara, precisa y oportuna las características de tal régimen, para garantizar que los afiliados al sistema puedan tomar decisiones debidamente informadas, con fundamento en el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993.
Lo anterior, porque estas entidades tienen responsabilidades sociales y profesionales intrínsecas al ejercicio económico que desempeñan, que las 5 Archivo No. 01, folios 18 al 20 del cuaderno de primera instancia del expediente digital. 6 Archivo No. 05, folios 17 al 34 del cuaderno de primera instancia del expediente digital. Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 obligan a acompañar al afiliado y suministrarle información clara, veraz, comprensible y efectiva sobre las consecuencias de la elección de un régimen pensional, considerando sus condiciones particulares e historia laboral (CSJ SL 5280-2021).
En dicha línea, al acto de traslado debe antecederle una adecuada ilustración sobre las características, condiciones, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas de la determinación de cambio de régimen pensional, pues únicamente así se garantiza que la elección de cualquiera de los regímenes pensionales sea libre y voluntaria conforme lo ordena el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL755-2022, CSJ SL3349-2021 y CSJ SL1565 - 2022).
Según con lo expuesto, la jurisprudencia ha indicado que no hay una manifestación libre y voluntaria cuando el afiliado desconoce la incidencia que tiene el traslado en sus derechos prestacionales y se ha determinado que la simple expresión genérica de consentimiento que usualmente se plasma en los formularios de afiliación no es suficiente para acreditar tal obligación. Con el tiempo se ha intensificado el deber de información, así como las obligaciones a cargo de las administradoras de pensiones.
Del deber de información necesaria (1993-2009), se hizo tránsito al de asesoría y buen consejo (2009-2014) y, finalmente, al de doble asesoría (2014- en adelante). Los jueces deben tener en cuenta esta información en cada caso concreto, a efectos de establecer el cumplimiento del deber de ilustración, según el momento histórico en que debía cumplirse.
A pesar del tránsito, también es claro que este deber existe desde el inicio del sistema de seguridad social instaurado con la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4062-2021). Ello se observa a continuación7: 7 CSJ SL1452-2019. Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Decreto 2241 de 2010 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes de la afiliada y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Circular Externa n. 016 de 2016 Carga de la prueba En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, entre otras, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información, dado que la afirmación del afiliado, de no haber recibido tal ilustración, corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante prueba en contrario, esto es, que acredite que cumplió esa obligación. Ello deviene lógico, en tanto que cada parte debe demostrar los hechos en que funda sus pretensiones y excepciones, por ello, al reclamarse la ineficacia como consecuencia de la omisión al deber de información, lo cual constituye una Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 negación indefinida que no requiere prueba (de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso), corresponde a la demandada acreditar su cumplimiento, por ser este el eje central de su defensa y por ser la encargada de documentar el traslado de régimen, dado que son tales entidades las que están obligadas a brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Así pues, la AFP demandada es quien debe probar que dio cabal cumplimiento al deber de información, para lo cual rige el principio de libertad probatoria, de modo que, no son exigibles pruebas solemnes o cargas probatorias de imposible cumplimiento; mucho menos implica que los juzgadores se despojen de sus facultades como directores del proceso para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes o que se anule su facultad de valorarlas conjuntamente.
Así, la Sala es partidaria del papel activo del juez como director del proceso en estos asuntos y de que no solo compete a las partes demostrar los hechos en que fundan sus pretensiones y excepciones, sino también a los jueces el deber de valorar en conjunto la totalidad de las pruebas, legal y oportunamente allegadas a juicio, sin imponer trabas de orden formal o limitantes que contravienen el ordenamiento jurídico.
Por tanto, en estos asuntos siempre deberá mediar la valoración completa de los medios de prueba adosados, siendo permisibles cualquiera de ellos (documental, confesión, declaración de parte, testimonio, dictamen pericial, inspección judicial, entre otros) a efectos de acreditar el cumplimiento al deber de información (CC SU-107-2024). Consentimiento informado e insuficiencia del formulario para acreditarlo Conforme al reiterado criterio de la Corte Suprema de Justicia, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «realizo de forma libre, Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, SL1421-2019, 2877-2020).
Lo anterior, no significa que dichos formularios carezcan de valor probatorio en estos asuntos, sino todo lo contrario, que a través de ellos se puede observar la existencia de un consenso entre la AFP y el demandante en el traslado, descartándose así la suplantación del afiliado o la falta de voluntad de este. Lo que no es posible constatar a través de tal prueba documental es el tipo de información que suministró la SAFP al momento de su suscripción, es decir, no se logra establecer si efectivamente le antecedió la debida ilustración del caso, si la información fue completa, adecuada, trasparente y pertinente para que el hoy demandante adoptara su decisión con los suficientes elementos de juicio.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala de Casación Laboral explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 una firma en un formulario.” Por tanto, aun cuando obra el formulario de vinculación a Protección S.A. donde se leen salvedades sobre la debida orientación del afiliado, del precedente citado se extrae que tal documento por sí solo no permite constatar el cumplimiento del deber que le asiste a las administradoras de pensiones, pues este va más allá del diligenciamiento de un formulario de afiliación, ya que la AFP debe obtener del afiliado un verdadero consentimiento informado, entendido este como aquella manifestación voluntaria del usuario de vincularse a un determinado régimen, con pleno conocimiento de las condiciones, riesgos y consecuencias de tal acto jurídico (CSJ SL19447-2017).
Efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en los casos en que la administradora de fondos de pensiones incumple la obligación de información antedicha, ello acarrea, necesariamente, la ineficacia del traslado de régimen pensional, lo cual supone que dicho acto jurídico nunca ocurrió. Al respecto, en sentencia CSJ SL5292-2021 se señaló: “De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.” Por otra parte, los efectos económicos de la ineficacia consisten en la devolución de los aportes obligatorios y voluntarios, lo cual comprende la totalidad del capital ahorrado, junto con sus rendimientos financieros e igualmente, se deberán reintegrar los bonos pensionales, si los hay.
El porcentaje Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 correspondiente a comisiones, los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, deberán no solo reintegrarse sino indexarse al momento de cumplirse la orden, con cargo a los recursos de la SAFP (CSJ SL1467-2021).
Del mismo modo, la ineficacia trae como resultado, la conservación de todos los derechos y garantías que tenía el afiliado antes de trasladarse de régimen. Frente a esto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL2929-2022 indicó lo siguiente: “Sin embargo, en la medida que la ineficacia del cambio de régimen pensional implica que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ello significa a su vez que el traslado realizado hacia el RAIS no tiene relevancia jurídica, pues ha de entenderse que nunca ocurrió. En otros términos, el supuesto de hecho de los incisos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a los cuales quienes se trasladen voluntariamente al RAIS, a menos que tengan 15 años o más de servicios cotizados, pierden el régimen de transición (C-789-2002), no se configura cuando se declara la ineficacia del traslado, pues al amparo de esta figura ha de darse por sentado que las repercusiones jurídicas que se esperaban con la suscripción del traslado jamás ocurrieron, o lo que es igual, que el afiliado jamás se trasladó al RAIS”.
Si bien recientemente en sentencia CC SU-107-2024, la Corte Constitucional subrayó que ante el impacto fiscal negativo y la merma en la sostenibilidad financiera del sistema pensional no es posible retrotraer materialmente al afiliado al estado inicial previo a su vinculación al RAIS, ya que los seguros previsionales, los aportes al fondo de garantía de pensión mínima son descuentos destinados a terceros que no hicieron parte del acto jurídico ineficaz, la Sala estima acertado ordenar la restitución por compensaciones o equivalencias a cargo de las SAFP responsables del traslado ineficaz, con lo cual se contiene en parte el efecto financiero negativo para el sistema, se preserva su indemnidad y se omite la afectación a terceros (aseguradoras previsionales, fondo de garantía de pensión mínima), lográndose así la reivindicación ficta o compensatoria de que tratan el artículo 58 de la Constitución Política y la sentencia CSJ SC 4654-2019.
Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 En lo atinente a las cuentas de rezago y los aportes voluntarios también resulta viable su reintegro, siempre que se encuentren debidamente probados, pues se trata de recursos que contribuyen al financiamiento de una pensión y hacen parte del ahorro del cotizante.
Esto es factible a partir de la aplicación analógica del artículo 9 del Decreto 3995 de 2008 que regula el tema, en casos de múltiple vinculación y por el principio de reparación integral. En cuanto a las comisiones, costos y gastos de administración, la Sala considera viable ordenar a las SAFP restituirlos a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos y de manera indexada, pues ante la ineficacia del acto, se tratarían de conceptos que no debieron ingresar al patrimonio de la administradora, por lo que es lógico que pasen a Colpensiones a efectos de financiar la eventual pensión del afiliado, pues de lo contrario, se favorecería el enriquecimiento de la SAFP a costa y con desmedro del fondo común que administra Colpensiones y del afiliado al sistema.
Cabe mencionar que tales restituciones a criterio de la Sala atienden plenamente los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional del artículo 48 Constitucional, sostenibilidad fiscal del artículo 334 de la misma obra y el principio de reparación integral recogido, entre otros, en los artículos 1613 del Código Civil y 16 de la Ley 446 de 1998.
De la diferenciación entre la figura de la ineficacia del traslado y el traslado previsto en los artículos 76 de la Ley 2381 de 2024 y 2º de la Ley 797 de 2003. La Ley 2381 de 16 de julio de 2024, instaura el nuevo “sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común” con el cual se reestructura el sistema para establecer los pilares: Solidario, Semicontributivo y Contributivo, este último integrado por el Componente de Prima Media y el Componente Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 Complementario de Ahorro Individual y el Pilar de Ahorro Voluntario, con características y principios rectores, que distan del actual sistema general de social en pensiones implantado en las albores de los 90´s por la Ley 100 de 1993.
La recién promulgada Ley, subroga la prohibición de traslado prevista en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en su artículo 76 dispone reglas novedosas para el traslado, que son del siguiente tenor:
ARTÍCULO 76: OPORTUNIDAD DE TRASLADO. Las personas que tengan setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y novecientas (900) semanas cotizadas, para el caso de los hombres, y que les falten menos de diez años para tener la edad de pensión, tendrán dos (2) años a partir de la promulgación de la presente ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa la doble asesoría de que trata la Ley 1748 de 2014.
Parágrafo: Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior. De acuerdo con la norma en cita, las personas que cumplan con las semanas requeridas en el precepto y le falten menos de 10 años para cumplir la edad pensional, tendrán la posibilidad de trasladarse de régimen y que, en muchos casos podría ser una opción para quienes desean retornar al RPMPD.
Sin embargo, a pesar de que el nuevo artículo puede ser útil en un sinnumero de casos, lo cierto es que son varias las razones para sostener que tal precepto no resulta aplicable al sub judice: • Teniendo en cuenta el efecto general e inmediato de las leyes establecido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo las nuevas normas no pueden ser aplicadas retroactivamente a situaciones definidas o consolidadas con leyes anteriores.
De esta manera, aunque la Ley 2381 de 2024 prevé condiciones novedosas para el traslado de régimen, esta no podría aplicarse al caso de marras, en tanto que el demandante solicitó el Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 retorno al régimen de prima media aduciendo la ineficacia del traslado efectuado el 1º de junio de 2010 y la demanda fue radicada el 15 de septiembre de 2023, momentos anteriores a la promulgación de la Ley 2381 de 2024.
De hecho, el Decreto reglamentario 1225 de 2024, en su artículo 13 prevé que “Los dos años a los que alude el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 inician desde su promulgación, esto es, el 16 de julio de 2024, fecha en que se publicó la ley en el Diario Oficial y hasta el 16 de julio de 2026”. Así, al ser el litigio anterior a la expedición de dicha norma y al cuestionarse un acto jurídico ocurrido en época previa a la misma, no está llamada a regular el caso, pues como bien se anticipó el deber de información se evalúa según las normas vigentes en la época del traslado. • De otra parte, y aun si en gracia de discusión se aceptara que dicha norma resulta aplicable, no tendría incidencia en el asunto acá estudiado, por cuanto el actor lo que pretende es la ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual administrado por Protección S.A., conforme al marco normativo anteriormente referenciado que exige la voluntariedad de la afiliación y que esta sea precedida de suficiente ilustración sobre las características, generalidades y efectos del cambio de régimen.
Así, en el caso analizado de lo que se trata es de establecer es si el acto jurídico por el cual el actor se trasladó al RAIS cumplió con los presupuestos legales para surtir plenos efectos, o bien sea, si previo a su perfeccionamiento el afiliado contó con información completa, suficiente y trasparente que le permitiera tomar una decisión consciente e informada, tal y como lo exige el literal b del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, si ello no logra corroborarse, lo que se sigue es la declaratoria de ineficacia que supone retrotraer las cosas al estado anterior, como si el acto nunca se hubiese celebrado, o bien sea, la reincorporación del afiliado al régimen de prima media con el restablecimiento de todos sus derechos y prerrogativas. Entonces, se trata de una figura que mira Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 al pasado y busca reestablecer el statu quo.
Caso distinto ocurre con el traslado regulado en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 y anteriormente en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que en nada afecta la afiliación inicialmente efectuada al RAIS pues con él no se busca dejar sin efectos el paso del afiliado por el RAIS y mucho menos supone restituir las cosas al estado precedente; por el contrario este traslado mira hacia el futuro, permitiéndole al afiliado, si es su deseo, cambiar de régimen pensional, siempre que cumpla ciertos requisitos.
La ineficacia del traslado en cambio es una acción a la que bien puede acudir cualquier afiliado con independencia del número de semanas de cotización, el género, la edad, o el régimen pensional al cual se esté afiliado, siendo esta última más general y menos limitada. Además, el traslado de régimen se rige por las reglas propias del sistema general de seguridad social; mientras que la ineficacia del traslado si bien tiene su fundamento en el principio de voluntariedad de la afiliación prevista en el literal b del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en sus efectos sigue las reglas civiles sobre la ineficacia de los actos, las restituciones mutuas, reparación e indemnización de perjuicios.
Finalmente, ambas figuras atienden a presupuestos y requisitos distintos y del mismo modo, producen consecuencias disímiles, por lo que resulta imprescindible su diferenciación, pues de lo contrario, se estaría en riesgo de denegar las pretensiones del actor, orientadas a la ineficacia del traslado con todo lo que ello conlleva, impidiendo la restitución al estado anterior y la conservación de garantías como el régimen de transición, a pretexto de ser viable el cambio de régimen en los términos del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 o del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, cuando se tratan de figuras con efectos muy diferentes.
Claro lo anterior, se concluye que ni el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 ni el Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 artículo 2 de Ley 797 de 2003 resultan aplicables para discernir sobre la ineficacia de la afiliación que es la materia acá tratada, pues conforme a las pretensiones incoadas, lo que se debe dilucidar es si la afiliación al RAIS es o no eficaz y no si se cumplen requisitos para el traslado voluntario de régimen.
Caso concreto Siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC SU107-2024, la Sala analizará la prueba recaudada de manera conjunta, a fin de constatar si se demostró el cumplimiento al deber de información. Se observa que el demandante se trasladó a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. (Hoy, Protección S.A.) desde junio de 2010 cuando el deber de información se encontraba en la segunda etapa.
La administradora debía ilustrar al potencial afiliado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional. También debía brindar información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir libre y voluntariamente la opción que mejor se ajustara a sus intereses y expectativas. Asimismo, la administradora debía realizar un análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiera emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviniese y, por tanto, lo que hubiere podido perjudicarle.
Así se observa en el reporte SIAFP de Asofondos8: 8 Archivo No. 07, folio 13 del cuaderno de primera instancia del expediente digital. Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 Por tanto, Protección S.A. tenía el deber inexcusable de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales.
Tenía que indicarle las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, conforme al mandato establecido en el numeral 1. ° del artículo 97 Decreto 663 de 1993. Por otra parte, la demandada alega que el actor suscribió el formulario de afiliación bajo un texto preimpreso denominado “voluntad de afiliación” (folio 16 del archivo 07).
Con este documento se pretendió brindar constancia de que el demandante estuvo debidamente informada en su decisión para un traslado. Sin embargo, dicha circunstancia no es suficiente para concluir su voluntad libre e informada. Conforme a la jurisprudencia consolidada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, este tipo de aseveraciones no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo acreditan un consentimiento, pero no que este haya sido informado como lo exige la normatividad.
Tampoco consta que se le haya entregado al usuario el Plan de Pensiones o el Reglamento de Funcionamiento de Protección S.A. Según el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, este documento sirve para explicar los derechos y deberes de los afiliados al RAIS. Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 Se pretendió demostrar que el traslado a Protección S.A. ocurrió de manera consciente e informada mediante el interrogatorio de parte al demandante; no obstante, de ahí no surge confesión de parte del actor, y mucho menos se puede colegir que recibiera información detallada y relevante por lo menos sobre los efectos y consecuencias del cambio al régimen privado de pensiones previo a la suscripción de la afiliación, mucho menos una asesoría personalizada o detallada sobre la conveniencia o inconveniencia del traslado.
Asimismo, se analizan los otros medios de prueba documental aportados por Protección S.A. obrantes en el archivo 05-C1: se advierte historia laboral del accionante (folios 17-34) y respuesta emitida de 25 de julio de 2023 a petición sobre información pensional (folios 35 al 37). No obstante, los mencionados documentos, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto y la mayoría corresponde a momentos posteriores al acto de traslado y no al momento de la suscripción del acto, que es el que interesa para efectos de verificar el deber de información. Las situaciones posteriores al acto de cambio de régimen no permiten constatar que la AFP cumpliera con su deber de información. Especialmente, debe tenerse en cuenta que, en la sentencia CSJ-SL4205-2022, la Corte Suprema descartó que la falta de retorno al RPMPD tenga alguna incidencia en la ineficacia del traslado y en la eliminación de sus efectos: “En ese sentido, en relación con los traslados horizontales, esta Sala ha determinado con profusión que los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad” (CSJSL4205-2022).
Los anteriores elementos corroboran el hecho que el traslado al RAIS es ineficaz, Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 dado el incumplimiento al deber de información por parte del fondo. De este modo, la primera instancia acertó al declarar la ineficacia del traslado al RAIS, así como al considerar que la consecuencia de ello es tener por no efectuado el traslado y retornar las cosas al estado anterior al mismo.
En consecuencia, se confirmará la decisión de la a quo en este aspecto. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1746 del Código Civil, el efecto de la ineficacia es restablecer las cosas al estado en que se hallarían de no haber existido el acto ineficaz (CSJ SL2877-2020), lo que se logra mediante las restituciones mutuas que comprenden los frutos percibidos por la administración de los recursos y además la compensación por las pérdidas o por el deterioro de estos, como lo es la afectación del poder adquisitivo que se suscita por el paso del tiempo.
En sentencia CSJ SL 584-2022, se estableció que al declararse una ineficacia del traslado las AFP deben trasladar las cotizaciones, sus rendimientos, los bonos pensionales, cuentas de rezago y aportes voluntarios si existen; pero también las comisiones y gastos de administración cobrados a la parte demandante, los valores de los seguros previsionales, reaseguros, la garantía de pensión mínima y fondo de solidaridad pensional debidamente indexados.
Al respecto enuncia la mentada providencia lo siguiente: “Así mismo, con cargo a lo explicado en providencia CSJ SL3199-2021, atrás citada, también debe modificarse el fallo del a quo, para condenar a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados a el demandante, que deberá indexar, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Lo anterior, se repite, dado que la declaratoria de ineficacia presupone que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.” (Subrayado fuera del texto) Y es que la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron descontar a la afiliada tales rubros y que la devolución deba ser Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 plena, íntegra y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y por ende, no genera detrimento ni desequilibrio económico alguno que agravie a Colpensiones (CSJ AL606-2023), contrario a lo que se afirma en el recurso de apelación. Tales conceptos, que fueron descontados de la cotización, deben ser asumidos por la administradora de fondos de pensiones con cargo a su propio patrimonio y deben ser indexados, en aras de contrarrestar los efectos del envilecimiento de los valores como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL 782-2021, CSJ SL 11872021, CSJ SL 1197-2021, CSJ SL3188-2022, CSJ SL4322-2022, CSJ SL3465-2022, CSJ SL584-2022 y CSJ SL 1084-2023 entre otras).
Por lo anterior, se adicionará la sentencia de la a quo para también ordenar a la AFP accionada restituir, además de lo ordenado en primer nivel, los gastos de administración, los valores destinados a pólizas de seguros previsionales, los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima y las comisiones (artículos 13 y 20 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 7 de la Ley 797 del 2003; así como los artículos 101 y 104 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 53 y 54 de la Ley 1328 de 2009).
Estos últimos 4 emolumentos se deberán reintegrar debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio. Respecto de la cuenta de ahorro individual, también deberán trasladarse las cuentas de rezago a Colpensiones y los aportes voluntarios al demandante directamente, si estos existieren. A la AFP accionada también le corresponderá entregar a Colpensiones la información completa sobre ciclos de cotización y sobre ingresos base de cotización del accionante.
Al momento de cumplirse las órdenes impartidas, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Frente a la configuración de la prescripción, basta reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3156-2022. Las solicitudes de ineficacia de traslado no están sujetas al fenómeno extintivo de la prescripción, pues a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción, tal y como lo definió la a quo.
Por este motivo, la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación puede solicitarse en cualquier tiempo, pues en estos casos se pretende comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento-, surgido antes del inicio del proceso (CSJ: SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021).
Frente a la condena en costas de primera instancia, es oportuno precisar que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento y el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso aplicable en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dispone que debe condenarse en costas a la parte vencida en juicio.
Colpensiones en la contestación de la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y presentó excepciones de mérito que no prosperaron en instancia. Así, la entidad tuvo una sentencia adversa, tal como lo establece la norma aplicable ya reseñada. Por lo anterior, dicha institución debe asumir la condena en costas, pues tal disposición no establece ninguna excepción. En consecuencia, al cumplirse los presupuestos de la norma, mal haría esta Sala en desconocerlos, más aún cuando estas forman parte integral de la sentencia, pues su imposición nace del ejercicio propio del derecho.
Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 En ese orden, se adicionará la sentencia de primera instancia según lo señalado y se confirmará en todo lo demás. Las costas en esta instancia estarán a cargo de Protección S.A. y en favor de Colpensiones, teniendo en cuenta la prosperidad del recurso de apelación impetrado por esta última (artículo del 365 CGP).
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral TERCERO de la sentencia No. 394 del 4 de diciembre del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, el cual quedará así: “TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. que en los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia transfiera a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el saldo total de la cuenta de ahorro individual de HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO lo que incluye las cotizaciones efectuadas, sus rendimientos financieros, bonos pensionales si fueron constituidos, cuentas de rezago y aportes voluntarios, si existen.
Estos últimos deberán ser entregados al demandante. Igualmente, PROTECCIÓN S.A. deberá, en el mismo término, transferir a COLPENSIONES la totalidad de los gastos de administración, comisiones, lo descontado por concepto de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima por todo el tiempo que el accionante estuvo afiliado a dicha AFP.
Estos últimos cuatro rubros deberán ser reintegrados de manera indexada y con cargo a su propio patrimonio. Además, PROTECCIÓN S.A. deberá en el mismo término entregar a COLPENSIONES la información completa sobre ciclos de cotización y sobre ingresos base de cotización del demandante. Al momento de cumplirse estas órdenes, todos los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. y a favor de COLPENSIONES. Se fijan como agencias en derecho la suma de setecientos mil pesos m/cte ($700.000).
LIQUÍDENSE por el Juzgado de origen, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: Por Secretaría,
NOTIFÍQUESE esta sentencia por edicto electrónico que se fijará por el término de un (1) día en la página web de la rama judicial, en el micrositio de la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali. Ello, según el artículo 40 del CPTSS y las providencias CSJ AL647-2022 y CSJ AL4680-2022.
QUINTO: En firme la presente decisión, DEVUÉLVASE por Secretaría el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada CARLOS ALBERTO OLIVER GALE Magistrado Aclaración de Voto Proceso: Ordinario Laboral Accionante: Humberto Pulgarín Londoño Accionado: Protección S.A. y Colpensiones Radicado: 76001310500620230041501 MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Aclaración de Voto REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO REF.
ORDINARIO DE HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO VS. AFPC PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-001-31-05-006-2023-00415-01 Es mi obligación expresar mi aclaración de voto frente a la sentencia discutida y aprobada en sesión de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, pues considero: 1. Que la ley 2381 de 2024 dispuso expresamente que su artículo 76 entra a regir, a partir de su promulgación, esto es, desde el 16 de julio de 2024.
Ello con independencia de la entrada en vigor del Sistema Pensional a partir del 1º de julio de 2025, de ahí su reglamentación a través del D.1225 de 3 de octubre de 2024. 2. La nueva norma derogó, por resultarle contrario su texto, por así disponerlo el artículo 95 de la Ley 2381, la limitación que traía consigo el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 para el traslado entre regímenes, esto es, RPM y RAIS, de quienes les falten menos de 10 años para tener la pensión. Y se agrega como beneficiarios de la norma: mujeres con 750 semanas cotizadas y hombres con 900 semanas cotizadas, a 30 de junio de 2024 (artículo 12, D. 1225/2024).
Que además, hombres y mujeres reciban la doble asesoría de la Ley 1748 de 2014. Así como no tengan reconocida pensión, ni hayan recibido la devolución de saldos o indemnización sustitutiva. 3. Una norma de orden público como la del artículo 76 y su reglamentación por el D. 1225/2024 constituye un hecho sobreviniente que marca distinciones con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y determina sus propios ámbitos de aplicación subjetiva y objetiva. 4.
Sin embargo, les es común, tanto al artículo 271 como al 76, que persiguen: la libre selección, afiliación y movilidad entre regímenes, organismos e instituciones del, por REF. ORDINARIO DE HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO VS. AFPC PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-001-31-05-006-2023-00415-01 ahora, sistema de seguridad social integral.
Luego, desde el 1º de julio de 2025, el llamado “sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común”. Esto es, cada persona estará en el régimen que más le favorezca y que subsistirá, en el caso del RPM por mandato del artículo 95 regulatorio de las derogatorias. Por ello, estando en curso procesos de quienes no tuvieron la oportunidad de trasladarse voluntariamente o de quienes podrían no verse cobijados por el artículo 76, considero que: - No es viable dejar de lado el artículo 76, que ya gobierna la eliminación de las restricciones en el traslado para quienes les faltare menos de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse. - Referir la vigencia del artículo 76 no persigue su aplicación retroactiva, ni el trámite de un proceso que persigue la ineficacia -que no es una acción específica- tiene por qué obstruirle al afiliado la posibilidad de ejecutar un traslado voluntario, de ahí las “estrategias para la finalización de los procesos judiciales” a que se refiere el artículo 21 del D. 1225/2004 encomendada a Colpensiones y las AFP’s. Sirve el análisis de la irrupción de la norma al Sistema Pensional actual, para aplicar un test de igualdad (C-084-2020) respecto de las consecuencias que traen la ineficacia (art. 271 Ley 100/93) y el traslado voluntario (art. 76 Ley 2381 de 2024, reglamentado por el D. 1225 de 2024), frente a quienes aspiran al derecho pensional por vejez.
Así, mientras con la ineficacia se deja sin efecto la afiliación respectiva, puede realizarse nuevamente dicho acto y jurisprudencialmente, se conceden devoluciones o restituciones de “valores contenidos en las CAI” y otros conceptos; con el traslado voluntario, según el parágrafo del Artículo 76, los “valores contenidos en la CAI (…) seguirán siendo administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior” y aún después, “[e]n el evento en que se consolide la pensión antes de entrada en operación del Fondo de Ahorro del pilar contributivo (…)”, de conformidad con el artículo 16 del D.1225/2024.
M.P. Dr. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 2 REF. ORDINARIO DE HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO VS. AFPC PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-001-31-05-006-2023-00415-01 Ambas consecuencias deben enmarcarse en los principios y reglas de la seguridad social y no, las “civiles” o contractuales, como pareciera dar a entenderse, pues están en juego derechos sociales.
En mi criterio, la nueva norma impone evaluar estrictamente, a la luz de parámetros de trato igual: i) Que la llegada del artículo 76, el traslado exprés o voluntario, se reclamaba para quienes se vieron damnificados en su derecho pensional, para desjudicializar el traslado y atender el deber de información. ii) Que la regulación dada, podía ser menos restrictiva, más amplia: -No incluye población LGBTIQ+ -Al ser requisitos ligados con la conjunción “y”, excluye, y diferencia, si así se considera, a quienes ya tienen la edad para pensión y tienen las semanas mínimas para pensionarse, es decir, son jubilables o pensionables, cuya prestación amerita la financiación inmediata.
Tendrían ellos el derecho conforme CSJ SL, 9 sep.2008, SL4964-2018, SL1421-2019 (entre otras) a restituciones o devoluciones integrales con indexación o rendimientos. -Excluye a pensionados y a quienes recibieron devolución de saldos o indemnización sustitutiva (art. 11, num. 3 D.1225/24). iii) Que se crea un beneficio a favor de la Administradoras de Fondos de Pensiones, pues, quienes tienen una expectativa legítima recibirán igual trato que quienes tienen una mera expectativa.
En ambos casos deberán mantener administración de sus recursos a cargo de las AFP. Es decir, restringe las devoluciones a valores de las CAI, sigue C.C. SU 107 de 2024. Posibilita además el artículo 16 del D.1225/2024 mantener dichos valores “en el evento en que se consolide la pensión antes de la entrada en operación del Fondo de Ahorro del pilar contributivo”.
Considero que ostentan una expectativa legítima quienes cumplen los requisitos pensionales entre el 16 de julio de 2024 y el 1 de julio de 2025. Y su trato, debería ser igual al de quien alcanzó un derecho adquirido antes del 16 de julio de 2024. Pues, superada la vacatio legis, a partir del 1º de julio de 2025, el sistema de pilares tendrá otra metodología M.P. Dr. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 3 REF.
ORDINARIO DE HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO VS. AFPC PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-001-31-05-006-2023-00415-01 de financiación, aunque, no se compadece el desmedro del Sistema de Protección a favor de las AFP. Por ello comparto las consecuencias que deben mantenerse respecto de las pretensiones de ineficacia, aunque con inquietudes de trato igual respecto de quienes opten por el traslado voluntario, más aún con la expedición del D.1225 de 2024.
Adicionalmente, debo señalar que aún con el precedente creado en la sentencia SU 107-2024 de la Corte Constitucional, con mayor insistencia y con apoyo en los precedentes de la Sala de Casación Laboral de la C.S.J., la devolución de gastos de administración, comisiones, las primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debe hacerse con sus rendimientos y no indexados como se decidió por las siguientes razones: 1.
La ineficacia del traslado busca dejar sin efectos un paso que jamás debió darse para suprimir toda mácula en el historial pensional de la demandante. Ello porque se desconoció por las AFP el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. De manera que se trata de un análisis a la luz de las obligaciones legales de las AFP -de tipo cautelar, en el contexto de incertidumbre financiera en que se mueve el RAIS-.
Se trata de poner al afiliado y a la AFP en el estado que se encontraban antes del traslado, es más dice la norma “[l]a afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. 2. Entonces aquella devolución o “restituciones” se imponen por la Ley 100 de 1993, y ahí no se trata de devolver lo no debido, ni de evitar un enriquecimiento sin causa, no, ello no interesa, no implica la buena o mala fe.
Se trata de devolver ni más, ni menos que lo que recibió1. Es que no se debe olvidar que la ineficacia deviene de infringir, una 1 En esto, la ineficacia que se defiende en materia Laboral y de la Seguridad Social se asimila -sin ser igual- a la nulidad del contrato que defienden los Civilistas y que dan aplicación al “principio de la independencia de las condiciones de la nulidad y de la responsabilidad” (Thibierge, Catherine.
Nulidad, restituciones y responsabilidad. U. Externado de Colombia, 20009) que se sintetiza en que: “Para que se declare la nulidad del contrato se requiere y es suficiente que no se haya respetado una norma imperativa relativa a la conclusión del contrato promulgada bajo pena de nulidad. Si tal fuera el caso el juez no podría agregar otras condiciones, como la exigencia o la ausencia de una culpa (I) o de un perjuicio (II), y rechazar la nulidad con el pretexto de la responsabilidad de las partes”.
De ahí que se enseñe en materia de nulidades que: I. La culpa o la ausencia de culpa no es una condición de la nulidad, II. El perjuicio no es una condición de la nulidad. Independencia de conceptos que hacen perseguible la M.P. Dr. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 4 REF. ORDINARIO DE HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO VS. AFPC PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-001-31-05-006-2023-00415-01 norma de orden público, cuya defensa frente a la relación jurídica de afiliación al sistema de seguridad social pensional, prevalece.
Por eso mi inclinación por la devolución con rendimientos, pues ya se ha dicho que la indexación solo trae a valor presente las cifras monetarias, más no los frutos del dinero. Se busca una restitución integral para que opere una cabal afiliación al régimen pensional de COLPENSIONES, como si hubiera permanecido en el patrimonio del RPM. La educación y pedagogía pensional no puede comenzar a la madurez laboral, sino ejercitarse en el momento pertinente. 3.
Si bien desde la óptica constitucional descubre la Corte Constitucional (considerandos 304-312) algunas complejidades en las devoluciones, a saber: “(i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado; (ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas”.
Resulta justamente, en mayor armonía con la preservación del orden público que defiende el artículo 271 al garantizar la libertad de elección del afiliado, que las restituciones operen con los rendimientos que el dinero produce y con cargo al patrimonio propio de las AFP, para no afectar la sostenibilidad fiscal. 4. Desde las sentencias del 9 de septiembre de 20082, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, se instruyó sobre el deber de la devolución de todos los restitución integral, en la medida de la prestación cumplida, en valor, siendo inoponibles argumentos como la imposibilidad de retrotraer efectos, que se reconocen como una técnica tendiente a suprimir el ilícito.
(p. 766-775). CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008, radiación 31989, MP. Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el 2 M.P. Dr. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5 REF.
ORDINARIO DE HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO VS. AFPC PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-001-31-05-006-2023-00415-01 valores recibidos. Ahora bien, el precedente existente alrededor de la devolución con indexación sobre gastos de administración (SL-3464, 4360 de 2019, 3349, 4334, 5686,5292 de 2021 y SL2929 de 2022), intenta morigerar en algo la restitución integral ante la ausencia de pedimento de parte o en mi sentir, por las limitaciones propias de los recursos.
Aunque valga señalar que por vía del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES no pueden mantenerse, devoluciones no integrales. Esto sobre la base que no afectar la cotización pensional con la distribución propia del RAIS, para volver al statu quo ante de que habla el artículo 1746 C.C., y al que remiten las sentencias de Corte. 5.
Así no basta con el aporte o cotización, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP del RAIS, el fondo público no percibió fruto alguno. Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994, define los gastos de administración como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003, ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP- y que pertenecen al capital del pensionista. 6.
A su vez, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, compilado en el D. 1833 de 2016, aplicable en materia de traslado de afiliados conforme al artículo 1º ibidem, señala que: “(…) Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS”. 7. Respecto de las cotizaciones voluntarias si las hubiese y si así lo informa el afiliado, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados El artículo 9 del D. 3995 de 2008 señala en casos de resolución de múltiple vinculación, analogizable en materia de ineficacia por las consecuencias que apareja, que: “(…) la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados”. actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada ” M.P. Dr. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 6 REF.
ORDINARIO DE HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO VS. AFPC PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-001-31-05-006-2023-00415-01 La Sala pudo en aras del criterio de la sostenibilidad financiera y de la salvaguarda de los recursos públicos, establecer la devolución integral con los rendimientos que el dinero en manos de COLPENSIONES debía producir.
Sin embargo, soportada como se encuentra la sentencia en un mecanismo de compensación inflacionaria, como es la indexación, basta con expresar de manera transparente la aclaración de mi voto, encontrando más coincidencias que distancias con la Sala de Decisión. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Fecha ut supra. M.P. Dr. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 7 ORDINARIO LABORAL DEMANDANTE: HUMBERTO PULGARÍN LONDOÑO DEMANDADO: PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76001310500620230041501 M.P. DRA ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ ACLARACIÓN DE VOTO Me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia, con base en los siguientes argumentos adicionales a los que trae el fallo de segunda instancia: 1.- SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA: La Corte Constitucional modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
“La Corte Constitucional consideró que el precedente es desproporcionado en materia probatoria y con ello viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009. La Corte consideró que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para conforme a las reglas de la sana crítica valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.
Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.
La Corte determinó extender efectos inter pares a las reglas de modulación del precedente de la Sala de Casación Laboral.” Es preciso acotar que, de antaño se ha determinado que la carga de la prueba recae sobre el extremo pasivo – Administradoras de Fondos de Pensiones del RAIS, no desde una inversión de la carga de la prueba, sino en el entendido de que quien asesoró sobre el traslado, debe acreditar que explicó las condiciones del traslado en los términos que impone el ordenamiento jurídico, pues, este es quien tiene los documentos y la información en general que le suministró al interesado.
No puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos, puesto que, las normas que rigen a los fondos privados les imponen el deber de información, es por lo que estos deben precisar que información dieron. En pocas palabras, en quien descansa el deber de informar, corre con la carga de la prueba de que informó y las condiciones en que lo hizo, so pena de correr con las consecuencias de tal omisión, que para el caso se entienda que no hubo información. Respecto al tema, el tratadista Fernando Hinestrosa1 ha indicado lo siguiente: “349. información sobre las condiciones generales del contrato La información que los partícipes de las negociaciones se deben proporcionar no solamente ha de estar referid y orientada a los aspectos técnicos, económicos y financieros, en sus distintos ámbitos, puntos, que, de ordinario, son aquellos en los que concentran su atención los negociadores, sino también ha de volcarse sobre las condiciones jurídicas del contrato.
Por lo general las dos actividades se desenvuelven paralelamente y por personas o por equipos especializados. Acá la buena fe se proyecta singularmente en los deberes de sinceridad y claridad: veracidad, plenitud en la exposición del entendimiento de las condiciones generales y de las cláusulas o pactos a medida que se van proponiendo, a que se oponen la resistencia y el anhelo de sacar ventaja de cualquiera debilidad o descuido ajeno. La normatividad relativa a los contratos de consumo muestra ejemplos de la imposición legal de información sobre el contenido del contrato y de explicación de su alcance.
Por ejemplo, para el contrato de crédito de consumo se deberá informar al consumidor el monto a financiar, el interés remuneratorio y el moratorio, el sistema de liquidación utilizado, la periodicidad de las cuotas y el número de las mismas, entre otras cosas.” Continúa más adelante el tratadista citado2 señalando: “351. Consecuencias de la falta al deber de información Teniendo en cuenta las apreciaciones y precisiones precedentes, es natural concluir que la falta de provisión de la información debida, oportuna, pertinente, veraz, completa, ha de generar consecuencias adversas para quien calló, en la medida en que esa omisión haya significado a la otra parte la celebración de un contrato que no habría celebrado de haber contado con aquella noticia, o haberlo celebrado en otras condiciones, o quebrantos por la adquisición de bienes o servicios inadecuados, o haber perdido oportunidades mejores de 1 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las Obligaciones II; De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico. Volumen I. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2015, Pág. 710. 2 Idem. Pág. 711. obtenerlos. Ello quiere decir que la víctima se le abre un abanico de remedios, alternativos unos, concurrentes otros, a su elección y de acuerdo con los respectivos supuestos de hecho como son la anulación del contrato por vicio de la voluntad (dolo o error) o por conflicto de intereses, recisión o rebaja del precio por vicio redhibitorio, resarcimiento de daños, y en algunos contratos de consumo, derechamente el poder dejar sin efectos el contrato.” 2.- SOBRE DEVOLUCIONES La Corte Constitucional en SU 107 del 2024, señaló: “… es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron…” En tal sentido, en el ámbito de las restituciones mutuas navegamos por las aguas de la restitutio in integrum, es decir, volver las cosas al estado anterior a la realización del acto que resulta ineficaz y, por otra parte, algún sector doctrinal dice que el fundamento de las mismas se somete a las reglas de la conditio in debiti que se englobe en la figura del enriquecimiento sin causa.
La Sala comulga con la restitutio in integrum. Conforme al artículo 1746 del Código Civil, la nulidad da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, consagrando un efecto retroactivo, salvo los casos de los contratos con incapaces y en los eventos de objeto y causa ilícita; y respecto a las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de sus deterioros, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias útiles o voluptuarias.
En últimas, lo referente a restituciones mutuas es de carácter objetivo. La Corte Constitucional, en Sentencia SU 107 de 2024, niega la posibilidad de reintegro y devolución por parte de las AFP, los conceptos por gastos de administración, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, las primas de seguros previsionales y los aportes voluntarios de los afiliados, entre otras razones, porque esas situaciones quedaron consolidadas a través de ciertos actos jurídicos y respecto de los aportes voluntarios porque estos sirven de fundamento para la reducción del porcentaje de la renta del afiliado.
Sea lo primero indicar que, el manejo de restituciones mutuas no es uniforme en el derecho colombiano, pues, para la resolución de contrato conforme al artículo 1545 del Código Civil verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos hayan dispuesto lo contrario, aspecto que coincidiría con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia citada y específicamente en el aparte transcrito anteriormente.
Lo anterior, sin perjuicio a lo dispuesto por el art. 1932 del C.C para la resolución de la compraventa respecto al cual si se le da un carácter retroactivo en materia de restituciones y frutos El problema se suscita en que en el derecho colombiano no se regula las restituciones mutuas para la ineficacia, siendo figura más acorde para regular este aspecto el referente a la restitución de frutos en la nulidad y no en la resolución, ya que, se asemeja más en cuanto a que en ineficacia y nulidad se analiza un vicio o defecto al surgir el acto o negocio jurídico, en cambio, la resolución se presenta un incumplimiento de las prestaciones por uno de los contratantes, es decir, el defecto se presenta en el desarrollo del objeto o iters contractual.
Comulgando entonces los efectos retroactivos de nulidad e ineficacia, los actos consolidados si no se pueden devolver procede el equivalente pecuniario como más adelante veremos, encontrando razones en esta diferenciación para no acoger la tesis de la Corte Constitucional. Si nos detenemos en el artículo 964 del Código Civil que regula la inexistencia de los frutos por imposibilidad tenemos que en ese caso se deben el valor que tenían y deberá responder con su patrimonio con independencia que haya celebrado o no nuevos contratos con unos terceros, respecto de los cuales no es necesario que estén vinculados en el proceso.
Es importante resaltar que, cuando estamos en presencia de dar una suma de dinero, no hay imposibilidad, pues, en este tipo de obligaciones se produce perpetuatio obligationis, es decir, el deudor sigue obligado al pago de la cantidad debida, sin que sea dable alegar ni si quiera el caso fortuito ni derechos de terceros. Aún más, en el ámbito contractual y en el evento de imposibilidad sobrevenida de la prestación, imputable al deudor, es factible conceder al acreedor el derecho a obtener el valor de la prestación (aestimatio rei) como algo previo e independiente de la indemnización de ulteriores o adicionales daños y perjuicios, es lo que se conoce en la doctrina como autonomía de cumplimiento por equivalente.
En ese orden, la aestimatio es una prolongación de la prestación originaria y genuina y, la perpetuatio obligationis es un mecanismo jurídico de asignación al deudor del riesgo de imposibilidad sobrevenida de la prestación. El profesor FERNANDO HINESTROSA señala que el fenómeno restitutorio no es una medida represiva, sino ablativa, por lo que la incorrección, la deslealtad o el incumplimiento de uno de los contratantes son circunstancias aparte que adquiere relevancia para la determinación resarcitoria, mas no en la restitutoria que es una consecuencia directa, indefectible e ineludible de la cancelación del contrato, e igual para ambas partes en toda eventualidad.3 Todo lo anterior, en nuestro sentir desvirtúa el argumento esbozado por la Corte Constitucional para impedir la devolución de esos componentes, y más específicamente sobre los aportes voluntarios, se podría compensar el beneficio que haya tenido el afiliado respectivo.
Como se ha dicho en otras oportunidades, la ineficacia es una anomalía en el acto de traslado por falta de consentimiento informado, en donde no se analiza la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues, tal aspecto no es el configurador de dicha ineficacia. En ese orden, el Acto Legislativo No 3 de 2011, parágrafo, prescribe que, al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
La pensión es un derecho fundamental según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo tanto, el argumento de la sostenibilidad no es pertinente para este tipo de asuntos. Lo anterior implica que, la figura de la ineficacia está contenida en una regla que en sí misma no entra en contradicción ni conflicto con el principio de sostenibilidad fiscal, pues, no hay generación ni de laguna axiológica ni de antinomia, en la medida en que se analiza, si se dio el supuesto de hecho, falta de consentimiento informado 3 HINESTROSA, FERNANDO salvamento de voto a la sentencia de 21 de marzo de 1995, exp. 3328 CSJ SC y Las Restituciones consecuenciales a la eliminación del contrato, en Estudios de derecho privado en homenaje a CHRISTIAN LAURROMET, Universidad del Rosario, Bogotá 2008, págs. 463 y s.s. que da lugar a una consecuencia que afecta en su origen a la relación jurídica de traslado, la cual se le conoce como ineficacia, por lo anterior, en estos eventos no hay test de proporcionalidad que realizar.
Ahora bien, las posibles consecuencias económicas derivadas de la ineficacia no deberían afectar al sistema pensional en cuanto a que, el fondo privado que no cumplió con los requisitos para que se surtiera un traslado eficaz, con su patrimonio debe entrar a responder. Pese a lo anterior, hay un sin número de circunstancias donde, de una u otra manera, el sistema general de pensiones por las consecuencias de la ineficacia toca la estabilidad financiera del sistema de pensiones y por ello intentaremos realizar un test de proporcionalidad.
El conflicto se suscita entre los derechos o digamos más claramente los intereses del fondo de pensiones del RAIS, quien debe devolver en esencia, los cuatro componentes anteriormente vistos (gastos de administración, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, las primas de seguros previsionales y los aportes voluntarios de los afiliados), y los derechos o intereses de la administradora del RPMPD, última quien recibirá cotizaciones y rendimientos, y el bono pensional si lo hubiere, pero asumirá una carga prestacional eventualmente alta.
Si bien la Corte habla de ello, no entra en la ponderación de esos dos intereses, a los cuales también habrá que sumar los intereses de un tercero específico y fundamental como lo es el afiliado y su dignidad, a partir del principio de suficiencia de las pensiones y, el mínimo vital cualitativo y cuantitativo. Para realizar el test de proporcionalidad en sus fases, idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto, en su primer componente, tenemos que, el no devolver los cuatro componentes, anteriormente referenciados es una medida que podría catalogarse de constitucionalmente aceptable, pues, se busca la realización de principios como la seguridad jurídica y de cierta manera la estabilidad de las finanzas de las empresas y del sistema.
En el juicio de necesidad se busca entre las diversas opciones si la medida tomada es la más benigna para el interés del fondo privado, pues, se debe descartar la posibilidad de aplicar otra medida menos onerosa para el derecho afectado, en cuyo caso la medida a tomar se torna inconstitucional. Para la Sala devolver los cuatro componentes analizados es la medida más benigna, lo cual implica que no debería seguirse con el test, sin embargo, la Corte Constitucional exonera de ese componente y trata de imponer solamente la devolución del bono, del saldo en la cuenta y los rendimientos.
Pese a lo anterior, intentaremos la rea realización del paso de la proporcionalidad en sentido estricto, con el cual se busca determinar si la importancia de la satisfacción de uno de los derechos fundamentales es capaz de justificar el sacrificio del otro, para lo que deben mirarse la optimización en la aplicación de los valores constitucionales.
Un punto de partida clave es que la pretensión del interesado respecto del Derecho Fundamental es tan legítima, prima facie, como la del otro sujeto de derecho por el respeto de su medida. Otro aspecto importante, consiste en que la limitación del Derecho Fundamental de la persona debe proceder de manera excepcional, cuando siendo adecuada y necesaria la medida, satisfaga un interés constitucionalmente prioritario, suficientemente intenso como para prevalecer.
Un derecho fundamental solo puede ser sacrificado por otro si la importancia de la satisfacción de éste es mayor. En ese orden, cuanto mayor sea la limitación del Derecho Fundamental de un determinado sujeto, más importante debe ser el interés por satisfacer por el otro sujeto en conflicto. Asimismo, cuanto mayor sea la limitación de la libertad de un determinado sujeto, más importante debe ser el interés por satisfacer de los intereses de otro sujeto que entra en conflicto.
Para mirar el peso de los derechos en conflicto se debe acudir a dos variables: el peso abstracto, que implica la importancia material de cada derecho fundamental dentro del sistema constitucional, para lo cual debe considerarlo en función de su conexión con los valores nucleares de éste (elemento cualitativo); el peso concreto presupone la intensidad de la intervención sobre cada derecho fundamental.
Cómo valorar el peso abstracto de cada derecho?. Entre los derechos constitucionales pueden distinguirse jerarquías según la proximidad a la base de la Constitución, lo que permite atribuir una relevancia especial al ejercicio de la libertad ideológica, de expresión e información, de reunión y manifestación, los cuales guardan relación con la idea de democracia; de igual manera, los derechos al mínimo vital, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad y a la propia imagen que guardan relación íntima con la dignidad humana.
El paso por seguir es calcular el grado de afectación que sufriría cada derecho fundamental de verse limitado o no poderse ejercer, para lo cual se exige una valoración empírica que ha de efectuarse caso por caso; debe mirarse las facultades afectadas, su importancia, su duración etc. La ponderación debe realizarse comparando el peso de cada derecho para establecer la precedencia del mayor peso.
En los casos fáciles no resulta problemática la situación pues los pesos son distintos, la dificultad se presenta en los casos difíciles donde existe empate. Estos empates se pueden resolver en atención a la presencia de otros bienes o valores constitucionales, como la vida, la salud y la seguridad de las personas. En sentir de la Sala el test de proporcionalidad en estricto sentido no se pasa y resulta viable que los fondos privados devuelvan todos los componentes a que se han hecho referencia, por lo siguiente: Cuando el RAIS ha otorgado una pensión, con afectación al principio de suficiencia de la pensión sumada a la dignidad humana cualificada por el mínimo vital y móvil, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la CSJ ha expresado en la sentencia SL373 de 2021, que el pensionado tiene derecho a una indemnización. Esta Sala ha considerado que, antes que una indemnización es una reintegración de derechos lo que procede en dicho evento, y si no se acepta tal aspecto, lo procedente es una reparación, que puede consistir en una renta vitalicia. En ambos casos, se parte de la teoría de la diferencia de FRIEDERICH MONSEN, no en los términos abstractos del jurista alemán de diferencia de patrimonio, sino en las concreciones propias de una diferencia de pensión, todo ello, ligado al principio de reparación integral que en términos muy simples implica: a igual afectación de un derecho igual reparación, lo cual conlleva a que si se afectó un derecho de tracto sucesivo vitalicio, imprescriptible y transmisible, la reparación debe tener el mismo contenido.
Lo anterior implica que, si se mira desde este punto de vista, la afectación del derecho o de los intereses del fondo privado de pensiones es alta si pensiona al afiliado, porque debe pagar una diferencia, pero si se le compara con el hecho de que si se da una ineficacia con posibilidad de volver al régimen de prima media con prestación definida, resulta nimio que se ordene un equivalente pecuniario en donde se comprenda no solo los saldos de la cuenta, los bonos pensionales y los rendimientos, más los rubros que la Corte Constitucional hoy excluye: gastos de administración, pago de primas de seguros previsional, aportes al fondo de garantías de pensión mínima y ahorros voluntarios.
Si se compara las consecuencias económicas de quedarse en el RAIS y pagar una diferencia a título de reintegración de derechos frente a la devolución de los aludidos rubros, estos resultan mucho menores que la primera opción, por lo tanto, ese mínimo sacrificio lo deben asumir los fondos privados. La Corte en abstracto analiza los problemas que puede tener la estabilidad del sistema de pensiones y especialmente el régimen de prima media en un futuro lejano, sin embargo, asevera que los cuatro rubros que discuten los fondos no son suficientes para estabilizar el sistema pensional del RPMPD.
Aquí se queda corta la Corte, pues, no devolver dichos rubros torna un mayor detrimento para el régimen de prima media. Lo anterior, debe ser ampliado con los siguientes datos: Cuando se estudia la concesión de la casación interpuesta por la AFP respectiva del RAIS su interés jurídico no alcanza para satisfacer el monto económico para acceder a ese recurso, por cuanto lo gastos de administración con rendimientos y aún indexados resultan exiguos.
En ese sentido, esta Sala en los acasos analizado tiene un 0% de concesión del recurso de casación en los eventos de ineficacia simple. Cuando se pide la ineficacia y consecuencialmente se acumula la pensión en el RPMPD la pensión en el menor de los casos supera en un 50% a la pensión del RAIS y en muchos casos supera 2, 3 o más veces la pensión que le otorgaría el RAIS, lo que denota el gran sacrificio para los intereses del RPMPD.
Solamente el sacrificio para el RAIS es mayor cuando ha pensionado al afiliado y le corresponde pagar una indemnización, empero, dichos casos en la práctica judicial son menos que las ineficacias de afiliados. Siendo el sacrificio de los intereses del fondo del RAIS menor con todas las devoluciones que se ordenan (saldos en cuenta, bono pensional, rendimientos, pagos de primas de seguros previsionales, devolución de los aportes voluntarios, pagos por concepto de garantía de pensión mínima y gastos de administración), frente al sacrificio del RPMPD que pagará una pensión mayor, resulta que la medida judicial de devolución resulta ajustada a la constitución, por ser más importante tanto cualitativa como cuantitativamente el interés de COLPENSIONES que el interés de las AFP del RAIS.
Y ¿dónde quedó la persona humana del pensionado o afiliado?, que si se queda en el RAIS se encuentra afectado su pensión, en su cuantía y, si pasa al RPMPD este derecho se le garantiza, pero, se premia a quien no dio una información adecuada. Por lo anterior, nos apartamos del precedente de la Corte Constitucional y acogemos el precedente de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que si ordena la devolución de gastos de administración, pago de primas de seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y aportes voluntarios, no con cargo al sistema sino con cargo al patrimonio del fondo privado lo cual consulta normas sustantivas y tiene el aval del principio de proporcionalidad en los términos ya explicados.
Con relación al argumento acerca de que los traslados masivos afectan las finanzas públicas, este sería atendible si la Corte Constitucional hubiese dicho que las ineficacias de traslado respecto a los afiliados que le faltasen menos de 10 años para el cumplimiento de la edad resultan improcedentes, empero, el mismo es contradictorio respecto a las devoluciones.
Adicionalmente, todos los derechos son costosos y muchos de los que pertenecen a la mal denominada primera generación y en especial, los que tienen que ver con la seguridad pública resultan tan costosos como los mal denominados de segunda generación, como las pensiones, siendo que estos últimos el afiliado contribuye con una cotización que resulta insuficiente, mientras que los primeros se sostienen exclusivamente con impuestos.
En la aclaración de voto a la sentencia SL810-2023 se dijo: “Como un mero ejercicio académico, pero en aras de dar mayor claridad a mi argumento, creo conveniente observar que la Administradora Colombiana de pensiones – COLPENSIONES-, en la presentación denominada “Subcomité Reforma Pensional” de enero de 2023, al simular el beneficio o subsidio para la cotización que se hace entre 1 y 25 SMMLV, deja ver que el subsidio implícito del valor actuarial de la pensión, en términos porcentuales, resulta ser superior cuando la pensión se reconoce en cuantía de 1 SMMLV con 1300 semanas de cotización, que cuando se reconoce con un ingreso base de cotización de 25 SMMLV con las mismas 1300 semanas, dado que, en el primer caso, el subsidio pensional equivale al 62% del valor actuarial de la pensión y, en el otro, apenas al 8% para la referida pensión equivalente de 12,9 SMMLV.
Siguiendo esa misma línea, al simular el subsidio para una pensión de 1 SMMLV, pero con 1800 semanas de cotización, se aprecia que la pensión tiene un subsidio implícito del 47% de su valor actuarial, no obstante, cuando el ingreso base de cotización es de 25 SMMLV y se cotizan 1800 semanas, la financiación de la pensión equivalente a 16,427 SMMLV, contiene un subsidio implícito del “0,00%” del valor actuarial, como se aprecia en el siguiente cuadro: Atentamente, CARLOS ALBERTO OLIVER GALE Magistrado Sala Laboral Firmado Por: Carlos Alberto Oliver Gale Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: badd338a534a6bdb41c0ba183e95aa7cf5d7d58bd7a64d0a6f447ec322a0a99c Documento generado en 21/01/2025 11:09:06 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica