Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Magistrada Ponente Radicación Procesado::: Delitos: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 54001600000020190006001 [CI - 221] Darwin Leonardo Zaraza Delgado y Faver Quintero Galvis Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Confirma Aprobada en acta No. 338 Cúcuta, Norte de Santander, octubre dieciséis (16) de dos mil veinticinco (2025).- La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante de víctimas contra la sentencia de septiembre 30 de 20241, por cuyo medio el Juzgado 3° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta absolvió a DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS como autores del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
HECHOS 2 El A quo sintetizó, en el fallo la situación fáctica por la cual la Fiscalía solicitó condena, de la siguiente manera: “El día 10 de abril del 2019 a las 20:50 horas, el uniformado JOSÉ MILTON MADERO HERNÁNDEZ se encuentra en la vía que conduce de Cúcuta al municipio de Tibú en la vereda San Miguel realizando control militar, donde observaron lo siguiente: 1 Consecutivo No. 039, Expediente Digital del Juzgado. 2 Ibídem.
Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados 1. Rodante de placas CGV-777, conducido por DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO, quien se encontraba transportando 30 recipientes plásticos tipo pimpinas con capacidad de 6 galones cada una, los cuales albergan combustible tipo gasolina de procedencia extranjera, sin documentación que acredite su legal procedencia y transporte.
Total, de combustible incautado 180 galones. 2. Rodante de placas QAJ-402, conducido por FAVER QUINTERO GALVIZ, quien iba con JESÚS ALONSO VERGEL VERGEL, se encontraba transportando 30 recipientes plásticos tipo pimpinas con capacidad de 6 galones cada una, los cuales albergaban combustible tipo gasolina de procedencia extranjera, sin documentación que acredite su legal procedencia y transporte.
Total, de combustible incautado 180 galones Razón por la cual fueron llevados a la URI para la judicialización, el Pt. JAVIER JOSÉ PATIÑO CARREÑO operario de equipos espectrofotómetros, realiza la prueba PIPH y nivel de marcación del combustible, arrojando como resultado hidrocarburo tipo GASOLINA de procedencia extranjera.”. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En abril 11 de 20193, se realizaron las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en contra de ZARAZA DELGADO y QUINTERO GALVIZ, por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, consagrado en el artículo 320-I del Estatuto Penal y los procesados fueron dejados en libertad debido a que no se realizaron mas solicitudes. 2.
El ente acusador presentó escrito de acusación correspondiéndole el asunto al Juzgado 3° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, quien celebró audiencia de formulación de acusación en octubre 8 de 20194, dentro de la cual se ratificaron los términos de la imputación y audiencia preparatoria posterior a varios intentos de realización sin éxito (mayo 24 de 2021, septiembre 13 de 2021, febrero 17 de 2022, junio 3 de 2022) en septiembre 23 de 20225, dentro de la cual se decretó las pruebas pretendidas. 3.
La audiencia de juicio oral se realizó en sesiones de marzo 15 de 20236 en el que se culminó con la práctica probatoria del ente de instrucción, se aplazó en (junio 22 de 2023, septiembre 20 de 2023) se continuó con la diligencia en marzo 21 de 20247 julio 8 de 20248 dentro de esta última se culminó la práctica probatoria de la defensa quienes 3 Consecutivo No. 002, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 016, Expediente Digital del Juzgado. 6 Consecutivo No. 06, Expediente Digital Tribunal 7 Consecutivo No. 33. Expediente digital del Juzgado 8 Consecutivo No. 35, Expediente Digital del Juzgado. 4 Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados renunciaron a sus testigos, y en la misma diligencia se adelantaron los alegatos de conclusión y el sentido del fallo de carácter absolutorio. 4.
La lectura de la decisión se realizó en septiembre 30 de la presente anualidad9, contra la cual se interpuso y sustentó el recurso de alzada que hoy concita la atención de la Sala, por parte del representante de víctimas, asunto que correspondió por reparto a este Despacho en octubre 21 de 202410. DECISIÓN IMPUGNADA11 El Juzgado 3° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta profirió sentencia dentro del proceso seguido contra ZARAZO DELGADO y QUINTERO RUIZ acusados del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos.
En la audiencia de juicio oral compareció como testigo Milton Hernández integrante del Ejército Nacional, quien relató que participó en el operativo y manifestó haber visto dos vehículos Chevrolet a los cuales le realizó la respectiva requisa donde encuentra 30 recipientes que por el olor manifiesta ser gasolina, solicita los documentos que acrediten transportar el combustible y estos alegan no contar con ellos, por lo que procedió a la captura.
Indica que un vehículo era de color negro y el otro blanco, ambos Chevrolet Monza, en el negro iba Faver, y en el blanco Darwin, encontró en cada vehículo 30 recipientes plásticos, los cuales normalmente contienen 6 galones de gasolina, los cuales estaban en totalidad llenos, para un total de 180 galones, dejándolos a disposición del batallón. También rindió testimonio José Patiño, operario de equipos espectrofotómetros adscrito a la Policía Nacional, quien practicó la prueba técnica de identificación y marcación del hidrocarburo incautado y explicó que realizó informe en el que refirió si cumple o no cumple con la reglamentación para que el combustible se de en el territorio nacional y se trata de un hidrocarburo, dice haber recibido 25 muestras de recipientes plásticos, uno de los aparatos usados se utiliza por colorimetría y el otro es con ciertos láser donde se inserta un celda de vidrio, donde se introduce el combustible y este lee las partículas de marcación del hidrocarburo y dice cuanto porcentaje hay de la marcación. 9 Consecutivo No. 37, Expediente Digital del Juzgado.
Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Tribunal. 11 Consecutivo No. 39, Expediente del Juzgado. 10 Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Con fundamento en la prueba practicada, el despacho concluyó que estaba demostrada la captura del acusado, la naturaleza extranjera e ilícita del combustible y la utilización de los vehículos para su transporte.
No obstante, resaltó que la Fiscalía no logró acreditar con medios técnicos, científicos, fiables y que ofrezcan certeza, que lo incautado excedía las cantidades mínimas exigidas por el legislador para considerar este comportamiento humano relevante para el derecho penal. El juzgado sostuvo que, del análisis integral de los elementos materiales probatorios, no se encuentra demostrado el elemento normativo del tipo penal de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados de la cantidad de gasolina incautada, por lo que la conducta resulta ser atípica y, bajo ese entendido, se debe emitir sentencia absolutoria a favor de DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIZ.
En consecuencia, declaró la atipicidad objetiva de la conducta y resolvió absolver a ZARAZA DELGADO y QUINTERO GALVIS.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN12 La representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANpeticionó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, dentro del proceso seguido contra ZARAZA DELGADO y QUINTERO GALVIZ por el delito de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos o sus derivados. Expuso que el a quo determinó que la fiscalía no cumplió la carga probatoria que le correspondía por cuanto respecto de la cantidad de combustible no fue posible establecer la misma, la Fiscalía no acredito con medios técnicos, científicos y fiables que lo incautado excedía las cantidades mínimas exigidas por el legislador.
Señalo su inconformidad con la valoración probatoria efectuada por el juez fallador, sosteniendo que su apreciación fue subjetiva y contraria al principio de libertad probatoria, además, aduce que el acervo probatorio sí acredita plenamente la cantidad, procedencia y tipicidad del hidrocarburo incautado, destacando: i) actas oficiales de aprehensión, decomiso y custodia (DIAN y PONAL-POLFA) que consignan 180 galones de gasolina extranjera. ii) Informe de PIPH que confirma la procedencia extranjera y registro de cadena de custodia. iii) Declaraciones testimoniales: soldado 12 Consecutivo No. 40, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados Milton Madeira, quien presenció la incautación y describió las 30 pimpinas llenas de gasolina sin documentos y el Perito Javier Patiño, quien explicó técnicamente la marcación PIPH que acreditó la naturaleza extranjera del combustible.
La apelante resalta que dichas pruebas son documentos públicos dotados de presunción de autenticidad, y que el juez incurrió en error al desestimar su valor probatorio. Indicó que, el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos adquiere relevancia penal a partir de los 20 galones, conforme al artículo 320-1 del Código Penal, modificado por la Ley 1762 de 2015, además resaltó que, la jurisprudencia de este Tribunal en (autos febrero 7 de 2018 y diciembre 10 de 2020) respalda que el tope mínimo constituye un criterio de política criminal razonable y que la libertad probatoria permite acreditar la cantidad por medios testimoniales o documentales confiables.
Refirió que, en el caso concreto, la cantidad supera ampliamente el mínimo penalmente relevante (180 galones), por lo que la conducta es típica, antijurídica y culpable, los procesados actuaron con dolo, al ser conscientes de transportar combustible extranjero sin documentación aduanera y la decisión absolutoria vulnera los derechos de la víctima (DIAN) a la justicia, verdad y reparación, al desconocer pruebas válidamente practicadas, por lo que solicitó la revocatoria de la absolución y la condena de los enjuiciados como autores del delito de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso, según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados en el canon 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo y de la actuación que le brinda soporte, en específico, la preservación de las garantías fundamentales. 2.
Asunto a tratar. 2.1. Sobre el análisis del fallo recurrido de carácter absolutorio, esta Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, reproducida y erigida en principio rector en el canon 7° del Código de Procedimiento Penal. Con sujeción a tal postulado, la inocencia constituye una verdad interina o provisional que sólo puede desatenderse cuando aparezca desvirtuada mediante la prueba incorporada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, con respeto de los principios de inmediación y contradicción. De otra parte, en orden a efectivizar esta garantía de arraigo superior, el legislador exige la satisfacción de determinados requisitos o presupuestos sustanciales para la emisión de condena, de manera que la decisión de tal contenido y alcance está subordinada, según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante tales regulaciones, conviene precisar, en el evento de echarse de menos las enunciadas exigencias, el pronunciamiento judicial no puede ser diverso a la absolución. En esa misma vía debe ser proferida la decisión cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos presupuestos, de obligatoria definición a favor del procesado en aplicación del principio “in dubio pro reo”.
Por lo tanto, la decisión en esta instancia está vinculada a la apreciación conjunta de los medios probatorios reivindicada en el artículo 380 del estatuto en referencia, todo ello en armonía con el principio de libertad probatoria contemplado en el canon 373 ejusdem, de conformidad con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación o por cualquier otro de carácter técnico o científico que no viole los derechos humanos. 2.2.
Hecha la anterior precisión, el Tribunal se dispondrá a resolver la alzada propuesta por la recurrente y por ello parte por referir que la providencia de primera Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados instancia fundó la absolución en favor de ZARAZO DELGADO y QUINTERO GALVIS, en que la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar más allá de toda duda razonable, la cantidad concreta del hidrocarburo incautado.
En efecto, la sentencia impugnada reconoció la captura en flagrancia de los acusados y se estipuló que los vehículos transportaban recipientes con gasolina extranjera aunado al hecho de que la sustancia hidrocarburo incautada corresponde a gasolina. No obstante, no se pudo determinar la proporción atribuible específicamente a los procesados, pues los testimonios resultaron inconclusos y con relación a la imputación de la totalidad del combustible, no se aludió que se realizó el procedimiento técnico científico para el conocimiento de la cantidad exacta.
Por ello, al no acreditarse la cantidad concreta de hidrocarburo transportado, elemento normativo indispensable del tipo penal enrostrado, la providencia sostuvo que no se derrumbó la presunción de inocencia, determinando la atipicidad objetiva de la conducta y absolviendo a los acusados. Para la solución del caso en efecto se tiene que el Estatuto Penal reza en su artículo 10 frente a los presupuestos normativos del punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados en el artículo 320-1: “El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
(…) Si la conducta descrita en el inciso 1o recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías”.
(Negrillas fuera de texto). i) Pues bien, con el objetivo de probar el referido presupuesto, se presentó a juicio la siguiente estipulación probatoria que el material incautado se trata de Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados hidrocarburo, que es gasolina y tiene procedencia extranjera, siendo clarificado que lo estipulado no tiene como alcance la cantidad.
Presentó igualmente el órgano persecutor penal en el juicio oral a ii) Milton Hernández (audiencia de juicio oral, marzo 15 de 2023, registro de audio 9:19 hasta 30:41), quien indicó que los hechos ocurrieron en abril 10 de 2019 desempeñaba funciones en el Ejército Nacional, como soldado profesional, y realizaba controles en la vía San Miguel cerca a la vía principal que conduce de Cúcuta al Municipio de Tibú. Detalló los vehículos involucrados: que era uno negro y otro blanco los dos marca Chevrolet monza, pertenecientes a personas identificadas como Darwin y Faber.
En relación con los hechos objeto de la investigación, el testigo informó que, durante la misión de trabajo, visualizaron 2 vehículos varados en la vía y al efectuar la requisa se constató que “Se encuentran en uno de los vehículos 30 recipientes, los cuales tienen una sustancia que por el olor uno manifiesta que es gasolina. Piden los respectivos documentos a los señores y manifiestan libremente que no tienen ningún documento que les acredite transportar legalmente el combustible.
Entonces, pues ahí es donde se hace el respectivo proceso y todo”. Confirmó que cada vehículo transportaba 30 recipientes y normalmente cada uno tiene 6 galones, por lo que refirió que contenían aproximadamente 180 galones en total. Asimismo, precisó que realizó los actos urgentes de captura, y el Comandante realizó la lectura de derechos de los capturados y aseguró que él firmó el acta de captura, acta de incautación y luego dejaron a disposición el combustible del batallón y ellos se contactaron con la autoridad competente.
Que quienes realizaron la verificación de los galones fue personal “del 2, sino estoy mal”, funcionarios que realizaron el procedimiento sobre el combustible. Sin establecer cuál era el procedimiento que aquellos realizaban, si lo presenció, observó, si verificó cómo se estableció el volumen de la sustancia incautada, si se hizo por separado, etc.
Durante el contrainterrogatorio, la defensora Claudia Barco cuestionó la competencia del Ejército Nacional para realizar actos urgentes a lo que el testigo refirió “Se le pueden leer los derechos al capturado mientras llega la autoridad competente.” Así mismo alegó si todos los recipientes incautados se encontraban llenos, reiteró que “No estaban llenos, estaban llenos. En su totalidad, unos no” para finalmente señalar “señorita Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados como le dije, en la verificación que se hizo, se constató que todos estaban llenos”, aunque clarificó que unos estaban totalmente llenos y otros no, en cuanto a la participación del testigo en la inspección ocular de los vehículos.
El testigo aclaró que la verificación de los recipientes se había realizado: “Visualmente, cada vehículo, cada recipiente” Por su parte el Defensor Christian Leal no realizó preguntas y frente al redirecto realizado por la Fiscalía aclaró “el ejército ejerce soberanía depende si al lugar no puede llegar la autoridad competente, la zona donde se encontraba era zona de orden público y sector rural, en el lugar donde se encontraba no había policía nacional.” ii) Así mismo, arribó como testigo el perito Javier Patiño (audiencia de juicio oral, mayo 15 de 2025, registro de audio 41:52: hasta 54:22), el cual estableció que “realizó actividades de perito de hidrocarburos, realizó un curso para hacer las veces de perito de hidrocarburos llamado PIPH; acompañó en diferentes ocasiones al Ejército” confirmó que su participación en este asunto se centró en la experticia del combustible incautado el cual consistió en, “fue una un experticio a unos recipientes plásticos, el cual se le hizo procedimiento con la máquina quimiomark y el hach pocket de colorimetría, que arrojó una sustancia tipo combustible de gasolina sin la marcación adecuada para el territorio aduanero nacional.” Relató que el agente captor le entregó "aproximadamente 25 recipientes plásticos" cuando el ente de instrucción le preguntó si estaba seguro de que se trataba de 25 recipientes plásticos los que habían recibido confirmó: “Sí, pues si están en el peritaje, sí, sí seguro”.
En el contrainterrogatorio la defensa inició su interrogatorio cuestionando al testigo sobre el procedimiento de la experticia que realizó, pidiéndole que precisara en qué consiste y cuál es el informe final que rendía con estas pruebas, de ahí que, Javier Patiño aclaró que el procedimiento realizado consistía "Bueno, lo que hago es decir si cumple o no cumple con la reglamentación para que el combustible entre en el territorio aduanero nacional, sí o no. Resaltó la defensa si dicho procedimiento indicaba si se trata de un hidrocarburo, si es Nacional.
El testigo puntualizó: “Exactamente, si no cumple con el reglamento nacional, con la marcación.” La defensa preguntó cuanto venía en cada tarrito, el testigo le respondió: “No, imposible, porque había unos más grandecitos. Siempre son diferentes, unos más pequeños”. La defensa alegó con relación al hidrocarburo incautado que no eran resultados sino muestras que se sacan y el testigo manifestó: “Sí, se supone que deben ser muestras que se sacan de lo encontrado.” Cuando la defensa le preguntó por la forma como se usan los aparatos para realizar las pruebas refirió "Es muy sencillo.
Uno es por colorimetría. Uno echa un líquido y Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados el combustible va a dar un color específico, color violeta. Y el otro es un aparato mucho más técnico, diría yo. Me parece más técnico que hay ciertos, ¿cómo se llaman? unos láser, uno inserta una celda de vidrio donde echa el combustible.
Y este láser lee las partículas de marcación del hidrocarburo. Y me dice cuánto porcentaje hay de la marcación.” Se cerró el debate probatorio atendiendo que los defensores de ZARAZA DELGADO y QUINTERO GALVIZ renunciaron a los testimonios de los procesados. 2.3. Esclarecido lo anterior, en el presente asunto, a diferencia de lo argumentado por la recurrente, considera esta Corporación que la Fiscalía no logró demostrar durante el juicio oral, siguiendo el principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que rige el sistema penal acusatorio, la cantidad precisa de hidrocarburo que le fue confiscada a ZARAZA DELGADO y QUINTERO GALVIZ, tampoco que todo el combustible que fue incautado no respondiera al marcador nacional.
Presupuesto necesario para determinar si coincidía con los 180 galones mencionados en los hechos jurídicamente relevantes señalados en la acusación, o incluso con la cantidad mínima sancionable de 20 galones establecida en el artículo 320-1 del Código Penal. En primer lugar, se advierte que, según el testimonio de Miltón Hernández el operativo involucró la detención de 2 vehículos que transportaban gasolina extranjera como se dejó plasmado en la estipulación probatoria por las partes al dar como hecho cierto que la sustancia hidrocarburo correspondía a gasolina de nacionalidad extranjera, así mismo refirió el testigo que, el hidrocarburo estaba distribuido en 60 recipientes plásticos, 30 por vehículo los cuales contenían 6 galones de gasolina, los cuales estaban en su totalidad llenos “en general” con un total estimado de 180 galones los cuales dejó a disposición del Batallón. El testigo indicó que realizó los actos urgentes y que firmó acta de captura y acta de incautación. Empero, este funcionario no participó directamente en la medición inicial, pues tal acción la realizaron los funcionarios “del 2”, sin que nada se preguntara sobre si apreció u observó el procedimiento realizado por aquellos, el método exacto empleado, si constató el volumen que arrojó lo incautado en cada vehículo, cómo, quién y en qué cantidad se tomaron las muestras para realizar el estudio de PIPH sobre el combustible hallado, la versión auscultada y traída al juicio se limitó a declarar lo informado con relación a los actos urgentes.
El segundo declarante, el perito Javier Patiño confirmó que su labor se centró en la experticia del combustible, recibiendo muestras, las que valga señalar no Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados coinciden en la cantidad total del hidrocarburo, pues se señaló por el declarante anterior se trataba de 60 pimpinas.
Así entonces a pesar de ratificar que el líquido era de procedencia extranjera -lo que estaba estipulado-, precisó que el estudio lo hizo sobre las 25 muestras que recibió en recipientes plásticos. No obstante, durante el juicio quedó constancia de que su función no incluyó la verificación de la totalidad del volumen, al punto que sobre eso nada se preguntó, pues explicó claramente que solo recibió las muestras seleccionadas para determinar si el combustible era de origen nacional o extranjero, nada declaró sobre el procedimiento o la forma como se realizó la medición para establecer el volumen de la sustancia incautada.
En ese orden de ideas, los medios suasorios arribados no ofrecen de forma precisa la determinación de la cantidad exacta de hidrocarburos encontrada en posesión de los enjuiciados, ya que no presentan evidencia suficiente que respalde dicho hallazgo, así como tampoco, que en las 60 pimpinas incautadas el combustible fuera extranjero. La primera afirmación se desprende de lo afirmado por los dos únicos testigos traídos al juicio, y aunque se insiste por la Sala, no se está solicitando una prueba específica para confirmar esta situación, ninguno de ellos señaló haber participado o constatado como se llevó a cabo.
Tampoco resulta suficiente derivar un juicio de responsabilidad para emitir un fallo condenatorio como lo pretende el ente fiscal, con la expresión lacónica del agente captor sobre la cantidad de combustible en cada recipiente, menos cuando de su declaración se extracta que todos contenían combustible pero que no todos estaban totalmente llenos, nada indicó este si su afirmación correspondía al hallazgo hecho en los dos automotores, nada explicó sobre cómo determinó el volumen que representaba cada una de las pimpinas, etc.
A la indefinición anterior, se suma que ni siquiera se tiene certeza que todo el material incautado responda a combustible extranjero, sin que pueda superarse tal incertidumbre con la estipulación, pues aquella no definió si tal afirmación abarcaba a los 60 recipientes. No puede pasar por alto la Corporación que claramente en el juicio oral el perito encargado fue contundente en señalar que solo recibió 25 muestras, es decir, que solo evaluó el contenido de 25 de las 60 pimpinas que se señaló fueron incautadas, sin que además se estableciera en el juicio a cuál de los dos procesados correspondían las mismas o en qué proporción. Además, no se trajo a juicio al funcionario “del 2” que refirió el testigo fue el encargado de establecer el volumen de la sustancia incautada.
Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados En consecuencia, según el principio de libertad probatoria que guía el sistema penal acusatorio, no se puede llegar a una conclusión sólida basada únicamente en un número mencionado durante la audiencia pública por un testigo, sin que explique de forma contundente la forma como llegó a tal afirmación, sin establecer si todo el material contenido en los 60 recipientes responde a combustible extranjero, por lo que, lo demostrado no resulta suficiente para emitir una sentencia de carácter condenatorio al no alcanzarse el estado de conocimiento necesario.
Por lo cual, a partir de los elementos presentados como prueba y la calificación jurídica asignada, no se puede determinar si la cantidad de gasolina encontrada por el agente encargado se ajusta a lo establecido en el inciso 3º del artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, requisito necesario para demostrar la materialidad objetiva del delito endilgado.
Dado que la cantidad no ha sido probada con precisión, ni que tampoco se determinó si toda corresponde a material extranjero, no es posible enmarcar la conducta dentro de los límites típicos para la imposición de una sanción penal, como se ha sido sostenido consistentemente por esta Sala Penal. De tal manera que, los argumentos presentados por la opugnante en este sentido no son de recibo por esta Corporación. Respecto a la taxatividad de los tipos penales consagrada en el artículo 10 del Estatuto Penal, denominada como tipicidad o legalidad estricta, y catalogada como una garantía y una norma rectora, se ha definido así: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal ”; desde el aspecto conceptual tipo objetivo, comprende la descripción de los elementos configurativos de la conducta objeto de prohibición normativa, entre ellos se destacan el sujeto activo y pasivo, el verbo rector y los elementos del tipo.
El Alto Tribunal en lo Ordinario ha conceptualizado la tipicidad como la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la Ley Penal13: “Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos 13 Providencia AP3329-2017 del 24 de mayo de 2017, rad. 50063.
Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados considerados en las normas concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica.
Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintencional) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”.
(Negrillas fuera de texto). Es relevante reiterar que la fiscalía gozaba de libertad probatoria en este caso. Empero, era su responsabilidad presentar pruebas adecuadas que demostraran de manera fehaciente que los 60 recipientes plásticos contenían un total de 180 galones de gasolina y que todo este material respondía a gasolina extranjera.
La simple declaración de dos testigos, quienes no llevaron a cabo la medición, no participaron en tal definición de ninguna manera y, además, uno de ellos realizó la prueba de PIPH la cual arroja la calidad del hidrocarburo solo sobre 25 muestras de las 60 que debieron ser valoradas, no resulta suficiente para demostrar este presupuesto. Dado que la carga de la prueba recaía sobre el órgano persecutor, era imperativo que demostrara durante el juicio oral cómo se calculó de forma clara y precisa la cantidad de combustible encontrada en posesión de los procesados, la cual debía probarse a través de medios técnicos y científicos que ofrecieran certeza sobre la cantidad mínima exigida en el artículo 320 numeral 3 de la Ley 599 de 2000.
En este escenario, no se logró verificar el componente objetivo del tipo exigido por la legislación en relación con la cantidad de combustible, que es fundamental dentro del principio de legalidad. Como consecuencia, el tema que debía probarse durante el juicio oral quedó pendiente en esta instancia específica, lo que genera incertidumbre sobre la materialidad objetiva del delito correspondiente, por lo cual, al no arribarse al estándar de conocimiento necesario para condenar conforme reza el artículo 381 del Estatuto Procedimental Penal, es procedente confirmar el fallo absolutorio.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en Sala 04 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los Segunda instancia 54001600000020190006 01 [CI - 221] DARWIN LEONARDO ZARAZA DELGADO y FAVER QUINTERO GALVIS Favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados aspectos objeto del recurso de apelación. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada EN PERMISO EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado