TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-002-2023-00086-01 JOSE FERNELY MOALES SARMIENTO COLPENSIONES Y OTROS MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, la apelación de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Jose Fernely Morales Sarmiento en contra de la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. antes Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
ANTECEDENTES 1-. Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, para que, mediante sentencia, se declare y condene: 1.1.- La ineficacia del traslado de régimen pensional del señor Jose Fernely Morales Sarmiento, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., trasladar al fondo administrado por Colpensiones, los aportes y semanas cotizadas en ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO pensión, recibidos en vigencia de la afiliación ineficaz del accionante, con la equivalencia de ahorro exigida en caso que hubieren permanecido dichos aportes en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, intereses, rendimientos, bonos y porcentajes de administración. 1.3.- Que se condene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, a recibir los aportes trasladados por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. 1.4.- Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Jose Fernely Morales Sarmiento nació el 8 de octubre de 1957, tiene 66 años de edad y estuvo vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 7 de abril de 1980.
Refirió que, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, específicamente en marzo de 1999 fue trasladado a la Sociedad Administradora de Fondos y Cesantías Protección S.A., sin habérsele suministrado una información oportuna, clara, suficiente, adecuada y veraz. Esgrimió que, en abril de 2000 fue trasladado a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A.; que al momento del traslado no le informaron que él tenía derecho a hacer uso de la cláusula de retracto.
Acotó que, el traslado se efectuó por error inducido por un funcionario de la AFP, engaño que consistió en que la mesada pensional sería superior en el RAIS, lo que motivó la decisión de traslado. Relató que, el asesor de la AFP Protección se presentó en el lugar de trabajo con información engañosa consistente en que los aportes al fondo de pensiones tendrían un rendimiento anual mínimo del IPC+4, lo que aseguraría una mesada pensional muy superior a la que se generaría de continuar en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que tendría una tasa fija sin ser perturbada por los vaivenes de la macroeconomía del país; que los día del Seguro Social estaban 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO contados, toda vez que, económicamente era insostenible y la clase dirigente económica del país, presionaría para acabar con el mismo.
Sostuvo que, no le informaron el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual para acceder a la pensión, cuanto valía su bono pensional, los factores que impactan la pensión en el RAIS, la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios, el tiempo de permanencia, incumpliendo el deber de diligencia que impone su responsabilidad profesional derivada de la prestación del servicio público esencial de la seguridad social.
Acotó que, el 28 de febrero de 2023, por medio de derecho de petición solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones el retorno al régimen de prima media, empero la entidad negó dicha solicitud. TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 23 de marzo de 2023, disponiendo notificar y correr traslado a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo como excepciones de fondo: i) prescripción, ii) improcedencia de la declaratoria de nulidad e ineficacia del traslado, iii) firmeza del consentimiento del traslado del RPM al RAIS y afiliación a las AFP privadas, iv) ratificación del consentimiento del traslado del RPM y afiliación a los fondos privados, v) inexistencia de la obligación y causa para pedir, vi) inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, vii) inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, viii) improcedencia de condena en costas, ix) compensación, x) buena fe, xi) nominada o genérica. 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 3.2.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, aceptó algunos hechos, manifestó que otros no le constaban, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii), cobro de lo no debido, iii) prescripción, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, v) buena fe, vi) innominada o genérica, vii) compensación. 3.3.- La AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. aceptó algunos hechos, manifestó que otros no le constaban, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo: i) prescripción, ii) buena fe y iv) genérica.
Por su parte, llamó en garantía a la aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. 3.4.- Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo: i) plena validez de los contratos de afiliación suscritos por el demandante, ii) el traslado en forma voluntaria de regímenes está revestido de legalidad y eficacia, iii) cumplimiento del deber de información al demandante.
También se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía proponiendo como excepciones: i) ausencia de cobertura, ii) imposibilidad de afectar la póliza de seguro previsional de invalidez y sobreviviente. Limitaciones del contrato de seguro, iii) prescripción, iv) ausencia de requisitos legales para llamar en garantía, v) inexistencia de obligación de devolver la prima en los casos de ineficacia de los contratos de afiliación con los fondos privados de pensiones. 4.- El 18 de octubre de 2023, se dio inicio a la audiencia del artículo 77 del Código Procesal de Trabajo, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; al no contar con excepciones previas para resolver, ni encontrarse causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 3.5.- Seguidamente, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia que hoy se revisa. 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO LA SENTENCIA APELADA 4.- El juez de instancia resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, que el demandante José Fernely Morales Sarmiento, realizó el 5 de marzo de 1999, del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y como consecuencia de ellos, se entiende que, para todos los efectos legales, la demandante nunca se trasladó al RAIS, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Condenar a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, conforme a los expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Ordenar a Colpensiones, que reactive la afiliación del demandante José Fernely Morales Sarmiento, y reciba por parte de Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., la totalidad de lo ahorrado por dicho demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Cuarto: Ordenar a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones los valores correspondientes a los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargo a sus propias utilidades del tiempo en que estuvo afiliado el demandante en dicho fondo.
Quinto: Absolver a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., de las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía, conforme a la parte motiva de la sentencia. Sexto: Declarar no probadas las excepciones perentorias opuestas por las demandadas Colpensiones, Protección S.A. y Skandia S.A., a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de la sentencia. Séptimo: Condenar en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. para tales efectos se señala en agencias en derecho en la suma de dos salarios mínimos legales vigentes, conforme al acuerdo PSAA 1610554 del año 2016 emanada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa.
Octavo: En caso de no ser apelada esta sentencia, por ser Colpensiones una de las condenadas y tratarse de una entidad pública, se ordena consulta ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral. Como consideraciones de lo decidido, adujo la sentenciadora de primer nivel que, la característica fundamental del régimen pensional en 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Colombia se encuentra prevista en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la elección libre y voluntaria por parte del afiliado.
A su turno el artículo 114 ibidem dispone los requisitos para el traslado al puntualizar que la escogencia debe efectuarse de manera libre, espontánea y sin presiones. Indicó que, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone la ineficacia del traslado al advertir que se deben dejar sin efecto la realizada sin el lleno de los requisitos con el fin de garantizar que el afiliado pueda realizar una nueva en forma libre y espontanea; que el Decreto 663 de 1993, vigente para la época en que se realizó el traslado del demandante, prevé en el numeral 1º del artículo 97, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios la información necesaria con el fin de brindarle un criterio claro y objetivo para escoger las mejores opciones del mercado.
Es así que, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL1688 de 2019, precisó que las Administradoras de Fondo de Pensiones desde su fundación están obligadas a suministrar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, para garantizar a sus afiliados un juicio claro y objetivo sobre las mejores opciones del mercado.
Acotó que, conforme a las sentencias SL19447 de 2017 y SL-1421 de 2019, el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social no se restringe a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, la cual no se configura con el simple diligenciamiento de un formulario, pues el asunto requiere contar con elementos de juicio suficientes para entender las consecuencias de la decisión. Además, que la firma del formulario a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado.
Afirmó que, la sostenibilidad del sistema no se ve afectado dado que los aportes realizados por el afiliado durante su vida productiva, en los que cuales edifica el financiamiento de la pensión según los principios que inspiran el Sistema de Seguridad Social, será devueltos con su rendimiento al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Sostuvo que, en el caso de marras la carga de la prueba se encontraba en cabeza de las demandadas Protección S.A y Skandia S.A., no solo por ser a quienes se atribuye el incumplimiento de la obligacion de proporcionar información veraz y suficiente previo al traslado y consecuente afiliación del demandante, sino por lo que se denomina por la doctrina la carga dinámica de la prueba asignada a quien tiene mayor facilidad de acceder a los medios para acreditar el hecho extrañado, dada su proximidad a la prueba y condiciones técnicas e institucionales que en este caso no es otra que las demandadas a quienes correspondía entonces acreditar que el traslado de régimen del actor se realizó con el lleno de los requisitos legales de manera libre, espontánea y sin presiones, y que la información necesaria para el mismo, en la que se debe indicar tanto sus beneficios como sus perjuicios fue proporcionada de manera inequívoca.
Argumentó que, el asunto bajo estudio, el señor Jose Fernely Morales Sarmiento sustenta sus pretensiones de ineficacia del traslado del régimen de pensión, afirmando que la demandada Protección S.A., le realizó el traslado sin brindarle la asesoría, información o explicación alguna a cerca de las consecuencias, ventajas o desventajas de dichos traslados.
Indicó que, el primer traslado de régimen que realizó el demandante fue a Protección S.A.; sin embargo, una vez estudiado el proceso el mismo se encuentra afiliado actualmente a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. Afirmó que, conforme al escrito de la demanda y el interrogatorio de parte, ninguna confesión se colige al tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código General del Proceso, comoquiera que el trasladarse a un régimen por la referencia que el fondo público desaparecería, no es propio de una información clara, objetiva, cierta y comprensible de las características de un régimen pensional.
Paralelamente, la suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para acreditar el deber información que le asiste al fondo privado, dado que este a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado. 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Por lo anterior, determinó que el demandante realizó su traslado del régimen de prima media con prestación definida de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Protección S.A el 5 de marzo de 1999, y no existe en el proceso prueba que acredite que la demandada hubiese entregado al demandante información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones del traslado del régimen pensional que efectuó para dicha fecha, hecho que invalida el referido traslado y como resultado de ello la ineficacia del traslado realizado con las consecuencias que dicha nulidad acarrea.
Expuso que, la vinculación realizada por el demandante a la AFP Skandia S.A el 8 de abril de 2000, también deviene ineficaz y comoquiera que el señor Jose Fernely Morales Sarmiento, a la fecha es donde se encuentra afiliado, dicha entidad deberá realizar el traslado del saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y las que se produzcan al momento de hacerse el traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
Por lo tanto, ordenó a Skandia S.A. a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.
Frente a la excepción de prescripción explicó que, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de los dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, igual suerte ocurre con el tema referido al traslado, pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable, es decir, que la ineficacia de traslado conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental en cuestión, por tanto su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo, sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral.
Sobre el llamamiento en garantía, aclaró que, teniendo en cuenta que la relación contractual existente entre Skandia S.A. y Mapfre Seguros 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Generales de Colombia sólo cubre los riesgos por muerte de riesgo común e invalidez o riesgo común e incapacidad temporal, el auxilio funerario, y como quiera que en el presente asunto el punto de debate radica en la ineficacia del traslado del régimen pensional, pretensión que no se encuentra amparada por la póliza de seguros suscrita, debe absolver a la llamada en garantía. Señaló que, al haberse determinado la procedencia de la ineficacia del traslado, deben declararse no probadas las demás excepciones propuestas por Protección S.A. y Skandia S.A. 4.1.- La AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., interpuso recurso de apelación señalando que, el traslado realizado por el demandante se efectuó de manera libre y voluntaria atendiendo a los formularios de afiliación que obran en el expediente, por lo cual no hubo algún vicio del consentimiento que pueda dar con la nulidad del traslado.
Acotó que, para la época en que el demandante se trasladó de régimen pensional no se exigía que se entregara una información en los términos como se reclamó en la demanda, toda vez que, esa información tan rigurosa vino a ser determinada de manera posterior por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por tanto, si se revisan estas sentencias, se encuentra su punto más fuerte en el año 2019, por lo tanto no se le puede dar aplicación de manera retroactiva a esta jurisprudencia. Por otro lado, indicó que, deben tenerse en cuenta que la parte actora efectuó unos actos de relacionamiento con el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en ese sentido convalida su intención inequívoca de permanecer y beneficiarse de las características del RAIS, esto teniendo en cuenta que en el año 2000 se trasladó de la AFP Protección S.A a Skandia S.A. Agregó que, si el despacho decide no acoger la tesis del recurso, solicitó revocar la condena de la devolución de los gastos de administración, ya que es una suma que está debidamente autorizada por la Ley 100 de 1993, estos gastos de administración tienen una destinación legal que está encaminada a que el fondo pueda desplegar una actividad profesional para generar los rendimientos financieros que incrementan 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO la cuenta de ahorro individual del afiliado.
En caso de autorizarse esta devolución estaríamos ante un enriquecimiento sin causa del sistema y no se aplicarían las normas legales que regulan las restituciones mutuas que se derivan de la declaratoria de ineficacia de un traslado del régimen pensional, esto teniendo en cuenta que si el demandante hubiera permanecido en el Régimen de Prima Media también tenía que asumir descuentos más altos por gastos de administración. Solicitó revocar la condena en costas impuestas en contra de su prohijada con base en todos los argumentos esgrimidos en precedencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, procede decidir de fondo.
Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad social, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso.
Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 6.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón el juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado del demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. en los términos que lo hizo. 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 7.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Jose Fernely Morales Sarmiento se afilió en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 7 de abril de 1980. - El demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la que se hizo efectiva el 6 de marzo de 1999. - El actor solicitó traslado para la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., el que se hizo efectivo desde el 1º de octubre del 2000. - El 28 de febrero de 2023, el actor presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, en pos de obtener la “nulidad o ineficacia de la afiliación” (sic) al fondo privado. 8.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…) 8.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 259532021 expuso: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).” Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.
En el presente asunto, si bien consta que el actor se afilió al R.A.I.S. administrado por Protección S.A. el 6 de marzo de 1999, y posteriormente, el 1º de octubre del 2000 se trasladó a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., se echa de menos prueba que acredite que los fondos privados hubieran cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga les correspondía. Así las cosas, como la AFP Protección S.A, no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información al accionante, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO desconociendo sus consecuencias, y como posterior a ello, la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., tampoco cumplió con su deber de información de ello deviene que el demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 8.2.- La parte recurrente señala que, para la época en que el demandante se trasladó de régimen pensional no se exigía que se entregara una información en los términos como se reclamó en la demanda; sin embargo, es importante advertir que, la Corte ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante.
La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, de la Ley 100 de 1993 condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto regímenes pensionales, lo que 663 de 1993, modificado por incluye dar a conocer la existencia el artículo 23 de la Ley 797 de de un régimen de transición y la 2003 eventual pérdida de beneficios pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley información, 1328 de 2009 asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 consejo Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber información, Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de de Ley 1748 de 2014 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO asesoría, buen Artículo 3 del Decreto 2071 los representantes de consejo y doble de 2015 regímenes pensionales. asesoría. Circular Externa n. 016 de 2016 ambos De acuerdo con la fecha en que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, esto es, en marzo de 1999, la obligación de la AFP Protección S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.
Idéntica situación ocurre con la obligación de la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., que realizó el traslado del demandante en el mismo régimen en octubre del 2000. Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de que el afiliado contará con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses. Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto, la AFP Protección S.A. y la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., no acreditaron haber suministrado información veraz, idónea y transparente al afiliado al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 8.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que el demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. En efecto, solo obra el interrogatorio de parte rendido por el accionante, del cual no se deriva una confesión del hecho discutido, pues allí menciona que a las instalaciones de la empresa donde se encontraba trabajando llegó un asesor de la AFP Protección S.A. quien le informó de manera general de los beneficios que tendría al afiliarse a esa gestora; que el ISS iba a entrar en liquidación; que todos los afiliados se encontrarían en una gran incertidumbre y que lo mejor era el traslado; que en ese momento no se le informó o se le realizó un análisis comparativo real y objetivo de las 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO ventajas y desventajas del fondo privado y público; que la información no fue clara y precisa.
Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 8.4.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
(CSJ SL3708-2021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado.
Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019). 16 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
(CSJ SL3708-2021) La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 10062022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL175952017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. al motivar su censura con el argumento de que el juzgador no debió ordenar la devolución de los gastos de administración, que la orden de entrega de esos dineros a Colpensiones constituye un enriquecimiento sin justa causa.
Respecto de lo cual es menester señalar que tal como se ha expuesto en precedencia, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, lo que incluye los gastos de administración y de seguro previsionales, puesto que, en virtud de la 17 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMD deberá recibir los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de prima media con prestación definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, contrario a lo considerado por la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. 18 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Así las cosas, la orden emitida por el Juez de instancia de ordenar a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, “el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados”, se torna acertada, por tanto los argumentos de la censura no están llamados a prosperar. 8.5.- Finalmente, es necesario señalar que las costas procesales se encuentran reguladas por el art. 365 del Código General del Proceso, en el que se indica en el numeral primero que se condenara a su pago a la parte vencida en el proceso, por tanto, se trata de un imperativo legal que se impone al vencido en la litis, sin que haya lugar a analizar la razón (CSJ SL3661-2021).
Así las cosas, los razonamientos de la pasiva direccionados a evitar la imposición de condena en costas no resultan de recibo. 9.- Dado que no existen otros reparos, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, el 18 de octubre de 2023, por las razones aquí expuestas.
Al no prosperar el recurso de alzada, las costas en esta instancia serán a cargo de la demandada AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 18 de octubre de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar. COSTAS como se dejó visto en la parte motiva. 19 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2023-00086-01 DEMANDANTE: JOSÉ FERNELY MORALES SARMIENTO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 20