TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL DE DECISION Bogotá D.C. dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). REF: DECLARATIVO de PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. Exp. No. 003-2023-02609-02. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS.
Discutido y aprobado en Sala de Decisión celebrada el 17 de julio de 2024. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia pública adelantada el 14 de marzo de dos mil veintidós (2022), por la Superintendencia Financiera de Colombia. I.
ANTECEDENTES 1.- La Unidad Médico Asistencial del Putumayo UNIMAP E.U. postuló como pretensiones, que se declaré que el Banco BBVA Colombia S.A. “es responsable de las transacciones no autorizadas (…)”, en consecuencia, se ordene el reembolso de $738’264.347 que “fueron transferidos desde las cuentas del DEMANDANTE a unas cuentas de terceros, sin que mediara ningún tipo de autorización por parte de este último”, además, la indexación de las sumas “desde las fechas en que se realizaron las transacciones no autorizadas hasta la fecha en que se realice la devolución de dicho valor” y, de ser el caso, “ a lo que ultra y extra petita su Honorable Despacho considere”, como al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Las súplicas se apoyan, en resumen, en los hechos que seguidamente se citan (Derivado 001 Cuaderno Principal): 2.1.- El 1º de junio de 2022 se elaboró el fichero para pago a proveedores con referencia: 01/06/2022.
PAP. -archivo 410-, desde la cuenta de ahorros del banco demandado No. 00130598000200117620 correspondiente a 2 órdenes por $159’061.238 con destino a los beneficiarios. 2 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. - Fundación Oftalmológica Vejarano a la cuenta No. 004205535693 del Banco Davivienda por $ 567.919. -Clínica Belo Horizonte Ltda. a la cuenta corriente No. 45758737518 de Bancolombia por $158’493.319. 2.2.- El 3 de junio de 2022 se elaboró fichero para pago a proveedores con referencia 03/06/2022 PAP -archivo 471-, desde la cuenta de ahorros del Banco BBVA No. 00130598000200117620 correspondiente a 5 órdenes de pago relacionadas así: - Dismhecol S.A.S. a la cuenta corriente BBVA No. 0568000100005847 por $35’014.834. - Audicom S.A.S. a la cuenta No. 470044652 por $7’676.621. -González Vallejo Sandra a 230445763485 por $1’903.916. la cuenta No. -Fuertes Mejía Yaneth Patricia a la cuenta corriente No. 07443582784 por $20’107.702. -Clínica Nuestra Señora de Fátima a la cuenta corriente No. 466677358 del Banco de Bogotá por $25’052.239. 2.3.- El 3 de junio de 2022 se elaboró fichero para el pago a proveedores con referencia 03/06/2022 PAP -archivo 418- desde la cuenta de ahorros del banco BBVA No. 000130598000200117620 correspondiente una orden de pago: Clínica Mediláser S.A. a la cuenta corriente No. 483000100002424 del Banco BBVA por valor de $68’983.308. 2.4.- El 3 de junio de 2022 se elaboró fichero para pago a proveedores con referencia 03/06/2022 PAP -archivo 420- desde la cuenta de ahorros del banco BBVA No. 00130598000200117620 correspondiente a una orden de pago: España Calderón Diana María a la cuenta de ahorros No. 07483763128 de Bancolombia por $5’168.327. 2.5.- El 6 de junio de 2022 se elaboró fichero para pago a proveedores con referencia 06/06/2022 PAP -archivo 422- desde la cuenta de ahorros del banco BBVA No. 00130598000200117620 correspondiente a 3 órdenes de pago: -Hospital Francisco de Paula Santander a la cuenta No. 83803377114 por $147.514. -Centro de Rehabilitación Integral a la cuenta corriente No. 379010002002 del Banco Agrario por $2’994.850. 3 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. - RTS Ltda. Sucursal Pasto a la cuenta corriente No. 029002649 del Banco de Occidente por $11’925.639. 2.6.- El 6 de junio de 2022 se elaboró fichero para pago a proveedores con referencia 06/06/2022 PAP -archivo 424- desde la cuenta de ahorros del Banco BBVA No. 00130598000200117620 correspondiente a 5 órdenes de pago: -Portilla Córdoba William David a la cuenta de ahorros No. 0598000200289460 del Banco BBVA por $4’257.000. -Fundación María Fortaleza a la cuenta de ahorros No. 83881286287 por $21’787.212. -Clínica Oncológica Aurora S.A.S. a la cuenta corriente No. 466455938 del Banco de Bogotá por $8’025.821. -Centro de Cuidados Cardiovasculares Pabón S.A.S. a la cuenta corriente No. 039113493 del Banco de Occidente por $36’242.915. 2.7.- El 7 de junio de 2022 se elaboró fichero para pago a proveedores de referencia 07/06/2022 PAP -archivo 426- desde la cuenta del banco BBVA No. 00130598000200117620 correspondiente a una orden de pago: E.S.E. Hospital José María Hernández a la cuenta corriente No. 110690040100 del Banco Popular por $40’028.473. 2.8.- El 7 de junio de 2022 se elaboró fichero para pago a proveedores con referencia 07/06/2022 PAP -archivo 427- desde la cuenta de ahorros de banco BBVA No. 00130698000200117620 correspondiente a una orden de pago: Hospital Universitario Departamental de Nariño a la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá por valor de $300.155.542. 2.9.- “Las ordenes mencionadas anteriormente fueron debidamente autorizadas y aprobadas por los usuarios contador y por el usuario con facultades de administración”. 2.10.- De las órdenes de pago mencionadas por $738’264.347, las dirigidas a los siguientes proveedores nunca llegaron a sus cuentas: -Clínica Belo Horizonte Ltda. a la cuenta corriente No. 45758737518 de Bancolombia por $158’493.319. - Clínica Mediláser S.A. por un valor de $68’983.308. - Dismhecol S.A.S. a la cuenta corriente BBVA No. 0568000100005847 por $35’014.834. -Fuertes Mejía Yaneth Patricia a la cuenta corriente No. 07443582784 por $20’107.702. 4 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. -Clínica Nuestra Señora de Fátima a la cuenta corriente No. 466677358 del Banco de Bogotá por $25’052.239. -España Calderón Diana María a la cuenta de ahorros No. 07483763128 de Bancolombia por $5’168.327. -Centro de Rehabilitación Integral a la cuenta corriente No. 379010002002 del Banco Agrario por $2’994.850. - RTS Ltda. Sucursal Pasto a la cuenta corriente No. 029002649 del Banco de Occidente por $11’925.639. -Portilla Córdoba William David a la cuenta de ahorros No. 0598000200289460 del Banco BBVA por $4’257.000. -Fundación María Fortaleza a la cuenta de ahorros No. 83881286287 por $21’787.212. -Clínica Oncológica Aurora S.A.S. a la cuenta corriente No. 466455938 del Banco de Bogotá por $8’025.821. -Centro de Cuidados Cardiovasculares Pabón S.A.S. a la cuenta corriente No. 039113493 del Banco de Occidente por $36’242.915. - E.S.E. Hospital José María Hernández a la cuenta corriente No. 110690040100 del Banco Popular por $40’028.473. - Hospital Universitario Departamental de Nariño a la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá por valor de $300.155.542. 2.11.- EL 6 de junio de 2022 fue alertado por un beneficiario de Neiva -Clínica Belo Horizonte-, quien manifestó que el dinero no se veía reflejado en sus cuentas. 2.12.- “Por lo que el mismo día, el director financiero (…) Jairo Hernán Patiño se comunicó con la gerente del Banco BBVA de Mocoa, Soraida Guerrero, a quien le informó que el proveedor no había recibido el dinero y que la transferencia se realizó el 01 de junio de 2022”.
“La gerente de EL DEMANDADO le sugiere a EL DEMANDANTE, a través de su director financiera, Jairo Hernán Patiño, llamar a la línea empresarial del Banco BBVA”. 2.13.- El 6 de junio de 2022 el beneficiario Clínica Belo Horizonte llamó a Bancolombia, “en donde tiene su cuenta y en la cual debía haber recibido el dinero, éste le comunicó que puede ser que como es una cuenta de otro banco, el pago se vería reflejado hasta el día siete (7) de junio de 2022”. 2.14.
Adicionalmente, el 7 de junio de 2022 no se registró ingreso por parte del auditor del demandante a pesar de tener una cuenta en el mismo banco -BBVA-. Así, la gerente de la entidad demandante se 5 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. acercó a la oficina de esa entidad bancaria en Mocoa con ocasión de la situación presentada con Belo Horizonte, siendo atendida por el subgerente “y le afirma que es imposible que los recursos no se vieran aun reflejados y que debía solicitarle al beneficiario soportes de saldos y movimientos”. 2.15.- El 8 de junio de 2022 nuevamente se comunicó el actor con la línea de atención empresarial del banco BBVA y “ningún asesor pudo identificar cuáles eran los motivos por lo que los pagos a los proveedores no se veían reflejados en sus cuentas”. 2.16.- El 9 de junio de 2022 empleados del demandante se comunicaron con la línea de atención empresarial nacional del mencionado banco, entidad que solicitó los soportes de pago y ficheros, “este (sic) realizó las verificaciones correspondientes informando que existían unos cambios en las cuentas de destino de los dineros transferidos y concluyó que existió un fraude informático que generó que se realizaran los bloqueos correspondientes de las cuentas del demandante.
Así mismo, el asesor del banco le recomendó a EL DEMANDANTE acercarse a la oficina física del Banco en Mocoa con un oficio informando la situación y solicitando las medidas pertinentes”. 2.17.- El 10 de junio de 2022 la gerente de UNIMAP E.U. recibió una llamada a las 3:00 p.m. aproximadamente, “el subgerente del Banco BBVA de Mocoa le informó que recibirían una llamada de soporte técnico de Bogotá por ser un caso prioritario.
A las 5:00 pm recibió una llamada de la asesora del banco, quien le hizo una serie de preguntas relacionadas con el uso de la plataforma”. “En esa misma llamada, se informa la realización de una revisión técnica remota desde Bogotá a los computadores de UNIMAP E.U.”. 2.18.- Desde el 11 de junio siguiente “los equipos quedan en custodia en el área de gerencia hasta la revisión del Banco BBVA”.
El 15 de junio se realizó la revisión técnica remota en los computadores de UNIMAP E.U. por el banco, “en donde se indica a la gerente, los miembros de la Junta de Administradores y al revisor fiscal que en cinco (5) días se iba a hacer entrega del informe con los resultados”. 2.19.- El 21 de junio se realizó nuevamente una petición al banco BBVA a través del oficio GG-0389 de 2022 de 2022 se solicitaron todos los datos de trazabilidad de salida o cargos de dinero de la cuenta de ahorros No. 598-11762-0 desde el 1º de junio de 2022 hasta el 7 de junio de la misma anualidad, “requiriendo los usuarios con ingreso al sistema plataforma del Banco BBVA de la cuenta de la empresa UNIMAP E.U., cuenta de ahorros No. 598-11462-0, las fechas de realización de creación, autorización, firma de documentos en la salida de dinero por medio de la plataforma, la hora de los eventos, el valor del evento”. 2.20.- El 21 de junio también se realizó una petición al banco BBVA -oficio GG-0390 de 2022 por medio del cual se solicitó todos los datos de trazabilidad, usuarios con ingreso a la plataforma del banco, las 6 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. fechas de realización de las acciones de creación, autorización, firma de documentos en la salida de dinero de la plataforma, horas de los eventos; lo anterior, teniendo en cuenta los hallazgos de fraude informático entre los días 01 al 07 de junio de 2022. 2.21.- El 7 de julio de 2022 se radicó una petición al banco en la que se requirió la devolución de los dineros correspondientes a las transacciones reseñadas, mas el 15 de julio de esa anualidad el demandado consignó a la cuenta de la demandante la suma de $3’293.234 por concepto de recuperación por fraude, “tal como también lo señala la respuesta del Banco BBVA del (…) 25 de agosto de 2022, numeral 8 (…)”. 2.22.- “Con ocasión del fallo de tutela 070 del 19 de agosto de 2022, Rad: 860014105001-2022-00153-00 (…) en donde el juez ordena tutelar el derecho de EL DEMANDANTE por la vulneración del derecho de petición de éste”, el convocado allegó el 25 de agosto de 2022 “que de manera incompleta da respuesta a las reiteradas peticiones realizadas y además reconoce que las transacciones fueron dirigidas a cuentas diferentes de las ordenadas por el usuario CONTADOR y ADMINISTRADOR tal y como se puede evidenciar en el LOG del sistema que el Banco BBVA relaciona”. 2.23.- El 27 de marzo de 2023 nuevamente se presenta una solicitud tendiente al reintegro del dinero, en subsidio, entre otras, el informe del 15 de junio de 2022 “que ya había sido solicitado anteriormente y que no se ha podido conocer su contenido completo debido a la renuencia del Banco a compartirlo.
Adicionalmente, se solicitó copia del perfil transaccional, el cual solo fue transcrito”. 2.24.- El demandado respondió de forma incompleta e inoportuna a los derechos de petición, pues se limitó a hacer un resumen a su parecer del perfil transaccional y a copiar lo que ‘aparentemente’ son las conversaciones de las llamadas de seguridad realizadas entre el 01 y 06 de junio por lo que no fue permitido el acceso a las llamadas telefónicas tal y como se había solicitado”. 2.25.- El Banco BBVA en respuesta suministrada el 5 de mayo de 2023 reconoció que desde el 1º de junio de 2022 se generaron alertas en sus sistemas de seguridad, pues en dicha comunicación informó que “‘las modificaciones de beneficiarios en el portal, que fueron objetadas por el cliente, generaron alerta en los sistemas del banco los días 01, 03, 06 y 07 de junio de 2022”, por tanto, se concluye que el banco “permitió que las transacciones antes enunciadas se realizaran a cuentas diferentes a las ordenadas por el usuario CONTADOR y usuario ADMINISTRADOR, pues nunca se abonaron a las cuentas elegidas por el DEMANDANTE”. 2.26.- Así, la entidad financiera omitió activar su sistema de seguridad de manera oportuna y diligente, “a pesar que las transacciones que son objeto de queja se abonaron a productos financieros ajenos a los relacionados en las órdenes del usuario CONTADOR y usuario ADMINISTRADOR”. 7 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. 3. La entidad demandada, por intermedio de apoderado judicial, en réplica a la demanda, se opuso a las pretensiones, se pronunció frente a los hechos y presentó las excepciones nominadas: i).
“Ausencia de prueba referida a la responsabilidad del banco”; ii). “Culpa de la demandante”; iii). “Hecho de un tercero con la concurrencia de la actora”; iv). “Intrusismo externo al banco que lo exonera de responsabilidad”; v). “Adecuado perfil transaccional”; vi). “·Cumplimiento pleno del banco BBVA”; vii). “Caducidad y/o prescripción”; y, viii).
“Genérica (Derivado 029.1, ib.). 4.- Surtido el trámite de rigor, se finiquitó la instancia concediendo parcialmente las pretensiones de la demanda (Derivado 129, ib.). Tenemos: II. EL FALLO DEL A-QUO 5.- Con estribo en lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1480 y el artículo 24 del Código General del proceso, amén de encontrar reunidos los presupuestos procesales, en el escenario de una responsabilidad civil contractual, la naturaleza de la acción de protección al consumidor, el alcance de un contrato de cuenta corriente y los deberes de las entidades financieras como derechos del consumidor, de entrada, sobre la excepción de prescripción consideró que no se demostró su configuración al no acreditarse que transcurrió un año desde cuando se terminó el contrato.
Tras hacer alusión a la teoría del riesgo creado con ocasión de la actividad bancaria al tenor de la sentencia SC 5176 de 2020 del 18 diciembre 2020, amén del rol de las entidades financieras en el sistema económico como a su rol profesional, enmarcó algunos de los deberes de los bancos, haciendo hincapié en el deber de conocer al cliente y autenticar su identidad, incluso, resaltó que aquéllas sólo puede exonerarse de responsabilidad “salvo que este demuestre el acaecimiento de una causa extraña que impida que este daño pueda imputársele jurídicamente (…)”, verbi gracia, la fuerza mayor, el caso fortuito, la imposibilidad de superación o prevención el hecho que se produce, la lesión o el hecho exclusivo de terceros 8 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. o de la misma víctima, adicionalmente, hizo mención a las facultades de la entidad a la hora de decidir de fondo y a la naturaleza de la concurrencia de culpas.
En ese orden, indicó que accedería a las pretensiones de forma parcial “pues se encuentra probado que ambas partes confluyeron en conductas que conllevaron a la sustracción de las sumas (…)”, comoquiera que la parte demandante incumplió con el deber de custodia de los elementos utilizados para realizar la transacción, manejó distintos equipos para realizar las transferencias -equipo de tesorería-, el computador del ex empleado Patiño “ingresaron programas espías y malware que tenían como finalidad apropiarse de la información contenida o alojada en este computador para el caso usuario, clave y token con el cual cursaban las operaciones y con independencia de que tuviese o no un antivirus o que en efecto no estaría totalmente probado y pese a tener personal de servicio (…)”, no se verificaron las condiciones de los equipos “y adoptaran medidas robustas de protección”, tampoco, se tomó el tiempo de revisar las operaciones y pese a que el banco fue insistente en llamar, “prefirió esperar a que la llamaran de nuevo porque en con las comunicaciones, en su criterio, serían inoportunas al estar en su hora de almuerzo, de nuevo, porque así como cuando estaba esperando el parqueadero para estacionar la moto, como si a manera de ejemplo la delincuencia y el fraude tuviera espera a esas conductas (…)”, además “lo que más llama la atención era que no ingresara a la plataforma durante el transcurso de esos 7 días, cuando cursaron las operaciones desconocidas y queda a la espera siempre la nueva llamada en el horario que la se la señora como gerente pudiera contestar y atender (…).
Incluso, “(…) una vez (…) creado el fichero, éste fuera modificado en sus beneficiarios con nombres y cuenta destino, y aun así se hiciera la orden de los pagos y aun cuando la representante legal de la parte aquí demandante, indicó o informó revisaba con detenimiento y no se explicaba lo sucedido, pues no puede tener eco esta manifestación. Por el contrario, lo que más evidencia por vía de estos indicios es que se limitó a dar la orden sin mayor detenimiento, de un lado, porque es insuficiente y desprovista de prueba de cara al resto de material probatorio ha llegado al litigio su simple información y de otro poco confiable, vista la conducta y manera de actuar frente a sus deberes con cargo a la plataforma (…)”, significa sin más que este segundo mecanismo no era utilizado con la finalidad que buscaba para darse la orden de pago, es decir, un medio de control y verificación, sino que se utilizaba más como un pago instantáneo creado en el fichero por el primer usuario.
En lo que toca a la conducta del banco, el juez a quo consideró que: i). “(…) no obra elemento autenticación de certeza del cliente conforme palabras de la Corte, lo que el Banco hizo fue gestiones tendientes a tener la certeza de que la parte aquí demandante era quien realizaba o no las operaciones (…) no hay una autenticación con certeza, más bien su posición (…) que como fue utilizado el canal y elementos transaccionales, era el cliente quien realizaba las mismas, tampoco hay otros elementos que indiquen se autenticó con el cliente si estaba haciendo estas operaciones, pues las documentales (…) contentivas de las llamadas transcritas parcialmente, no enseñan que en efecto la gerente para el caso (…) haya validado y dicho que sí 9 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. la reconocía, lo que señaló era que no sabía y que la llamaran de forma posterior y en dos oportunidades, pues las otras llamadas, conforme lo indicó el banco, no fueron contestadas y mandaban a buzón (…)”, recalcó que lo adosado al despacho fueron transcripciones parciales, sin que se aportaran las llamadas en la forma pedida, y además, la testigo de parte nada aportó a esa cuestión y “(…) obra remisión de mensajes en el curso de las operaciones; sin embargo, ha de decirse que remisión no es entrega ni sinónimo de lo segundo, y tampoco, hay prueba precisamente de que fueran entregadas, sino remitidos, es decir, que los mensajes llegaron, se entregaron y por demás, el informar el curso de las operaciones no es ni por asomo el autenticar con certeza, que es el cliente el que la realiza”, de modo que, a no “poder” autenticar al cliente debía procederse al bloqueo preventivo “en espera esta confirmación efectiva”, esto, a propósito de las conductas atípicas presentadas del 1º a 7 de junio de 2022, máxime si la regla general no era pagar a personas naturales.
Así, respecto a las transacciones generadas entre el 1º y 3 de junio de 2022 dispuso de la responsabilidad compartida de los litigantes “(…) en tanto, eran las primeras operaciones que cursaban lo que razonadamente puede ser posible, es decir, un cambio de conducta transaccional con las primeras operaciones cursadas es que habrá de declararse una responsabilidad sobre estas en cuantía de 60% con cargo a la demandante y 40% con cargo al Banco.
Ahora en lo que toca, con las operaciones efectuadas del 6 de junio de 2028 en adelante, y visto que lo suscitado y analizado (…) dadas las inusualidades encontradas y la no certeza o autenticación del cliente (…) estaría a cargo del banco la obligación de bloqueo de canales y ello implica entonces que el curso de estas operaciones no debieron pagarse o acontecer, por ende, (…) a partir de esta fecha en adelante, el banco habrá de responder en un 100% de estas operaciones (…)”, teniendo en cuenta el papel de la entidad en el sistema financiero, es más, que las llamadas “aceptadas por el señor Jairo Patiño (…) tratan a partir del 6 de junio y en horas de la tarde.
Eso quiere decir, sin más, que para ese momento ya debían estar bloqueadas las operaciones o el canal respectivo y quedaba únicamente por indagar si la reconocía o no, quedando aquí en todo caso en vilo si este evento se suscitó (…)”. En ese orden de ideas, el juez a quo encontró acreditados los elementos de la responsabilidad contractual.
En últimas, consideró que el banco debía devolver el valor de $649’468.245,88 centavos, “actualización que procede aun de oficio y obedece a razones de equidad para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”, junto con los respectivos intereses. Finalmente, “visto que se presentó una actuación que condujo a posible pérdida de la nación a nivel nacional, habrá de remitirse copia de este proceso a la Contraloría General de la República, para que si alguien lo tiene y dentro de sus competencias, lleve adelante las acciones que estime pertinentes (…)”. 10 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. III. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.- Inconforme con lo resuelto el banco demandado, por intermedio de su apoderado judicial, impugnó la decisión con estribo en los siguientes argumentos: - Inexistencia de operaciones válidamente celebradas por culpa de la demandante con detrimento de la tipicidad del nexo de causalidad exigido para declarar la responsabilidad del banco.
La causahabiente falsificó de forma absoluta su identificación al utilizar los datos, contraseña y clave de la representante legal que había fallecido, “efecto que quedó plenamente probado a pesar de la conducta positiva de la actora dirigida a minimizar este aspecto y por el Despacho a ignorar tal circunstancia que es generadora de todo el desorden operativo y el desfalco que finalmente se dio en las arcas de la E.U.”. - La tesis del artículo 1392 del Código de Comercio se citó para “continuar la inexplicable e inexacta tendencia de fijar la responsabilidad de los establecimientos bancarios en esa disposición. En este orden, es inconstitucional e ilegal que sea el mismo cuentacorrentista el que se presenta a su banco datos falsos en un sistema, asunto no regulado obviamente por la legislación, pero que sí genera una culpa absoluta de quien así se comporta”.
“En la tesis de los cheques la jurisprudencia se consolidó estableciendo que la falsedad debe ser burda o notoria para que el Banco responda, símil que aquí debe responderse en la dificultad que entraña la falta de seguridad y confianza que genera un cliente que no cambia sus datos luego de fallecido el representante legal, tratando luego de responsabilizar al Banco”. - La parte demandante falsificó operaciones bancarias en el sistema financiero.
No cambió la identificación de seguridad de la representante legal fallecida, situación que no se tuvo en cuenta “con los resultados que hoy se observan y que tratan de apuntalarse en contra del banco demandado de manera incongruente -artículo 281 del CGP”. - Se probó que el computador en que la representante legal remitía las operaciones tenía virus y no contaba con seguridad alguna.
Además, se probó que compartía ese equipo con el señor Patiño -director administrativo-financiero-. “Este segundo elemento genera una carga absoluta cuando no mayor a UNIMAP si se observa con rigor la subjetividad en la tasación de la concurrencia de culpas”. “Los virus de los cuales da cuenta el Informe de Seguridad del Banco permiten que se allane por la delincuencia de los datos más sensibles de la empresa, pero de ello no se ocupó la primera instancia”.
Al respecto, trajo a colación la sentencia adiada 6 de marzo dentro del proceso con radicado No. 11001319900320220576801 con ponencia de la H. M. Heney Velásquez Ortíz -TSB-. - No hay responsabilidad cuando la culpa radica exclusivamente en el demandante -Arts. 1613, 1614 y 2357 del Código Civil-, “lo que equivale a decir que no debe existir reducción alguna para afectar el 11 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. banco (…) debe ser absuelto de responsabilidad total. Así, la culpa objetiva bajo la égida, conceptual del riesgo creado sigue aplicándose sin que el legislador o las autoridades expidan disposiciones concretas con el fin de no dejar este asunto sometido a las más variadas interpretaciones -artículo 2356 del Código Civil y sentencia CSJ SC5176 de 2020”.
“Si no se mira en todas las operaciones el evento de suyo delictuoso de la actora al utilizar contraseñas de personas fallecidas y dejar sin seguridades sus propios sistemas, es un asunto que ya preocupa al derecho sustantivo y a lo justo”. - “(…) en todas las operaciones la culpa determinante es de UNIMAP y en las operaciones de lunes y martes en una especie de sortilegio desaparece la falsedad y la falta de medidas de seguridad de UNIMAP para revertir la culpa exclusiva al Banco, como si UNIMAP hubiere actuado como un Consumidor Financiero no avizorado, desprevenido o ignorante supino que, aun así, utilizaba sistemas inseguros y falseados”. - Es impropio en un contrato bancario actuar con identificaciones ajenas como lo hizo la actora, también, no adoptar las medidas a que estaba obligada como medio de auto protección. Por tanto, debe establecerse la causa eficiente del daño. - Trajo a colación la sentencia de 24 de noviembre de 2022 dentro del proceso 2022 003-2021-01984-01 con ponencia del M. Jorge Eduardo Ferreira Vargas -TSB- de cara a la actuación de una entidad bancaria como la del cliente.
“Reflexión que hace falta en la primera instancia en la intensidad o no de las conductas en las siguientes operaciones y su necesaria secuencia al situar responsabilidades del 60% UNIMAP, del 40% para el banco y del 100% para el banco como si se tratara de asuntos diversos y hubieren desaparecido para los días lunes y martes 6 y 7 de junio las ilegalidades y los compromisos de culpa grave que gravitan en la actora (…)”. -El banco sí se comunicó, circunstancia diferente radica en que las respuestas de la demandante daban a entender que no estaba pasando nada anormal “cuando sus ejecutivos se mostraban muy ocupados o no respondían a las llamadas.
Pero tal circunstancia por donde se le mire no hace inexistente la culpa permanente de UNIMAP que se desconoce cómo la borra de tajo la primera instancia en las operaciones del 6 y del 7 de junio de 2022”. -La Circula 029 de 2014 es casuística, no logra colmar todas las dificultades que pueden atravesar las operaciones bancarias en un solo día, amén que la parte actora no cuidó sus recursos revisando los saldos, pues el señor Patiño reconoció que no hacía un ejercicio diario de los valores existentes.
Hay un vacío en el estudio de las operaciones de los días 6 y 7 de junio de 2022 “en la inexistencia de culpa de la actora”. - “El evento de relajarse la seguridad al interior de UNIMAP ello repercute en el Banco que tomó aún con el cambio de la IP una operación corriente, a lo cual no podía resistir dada la historicidad de las operaciones entre el 1º y el 7 de junio de 2022 sin que hubieren existido 12 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. movimientos en el fin de semana; ardid que conduce a crear una situación de normalidad incluso en las vacías respuestas telefónicas que se encontraron por parte de UNIMAP y sus empleados cuando el banco llamó, estrategia en la cual también juega papel importante el no contestar el teléfono. Insisto aquí que la actora allegó el seguimiento que hizo el banco con la demanda en las comunicaciones que le fueron remitidas como medio de respuesta a su solicitud de reintegro de los recursos defraudados”. - “Dice el a quo que la parte actora perdió el control de la custodia de los elementos para los días 1 a 3 de junio de 2022 pero no se sabe si lo recuperó el 6 y el 7 de junio porque condenó al banco al 100% por las operaciones de esos dos días”, además, no puede pasarse por alto que se suplantó una persona fallecida e hizo las operaciones desde un sitio infestado de elementos maliciosos. - “Se creyó de manera equívoca que con las transcripciones realizadas y citadas en el derivado 10 y en el derivado 32 del Informe de Seguridad podría ser suficiente para el Delegado, lo cual condujo a tergiversar de buena fe lo perseguido en términos completos y exhaustivos”. - “La señora Astrid, además, no fue clara al establecer la forma en que se manejaba a dúo el equipo y el señor Patiño finalmente sí lo reconoce”. - “(…) UNIMAP llegó una prueba poco seria consistente en una hoja de un antivirus sin responsable y fotos de dos equipos, datos exageradamente incompletos, pero en esta materia el tratamiento desigual frente a la consideración de la falta de las pruebas ordenadas de oficio a la actora sí es ostensible”.
“Causa inquietud de que se siembre una duda sobre si había o no antivirus y que se trate de afirmar que de pronto sí porque había área de sistemas, existió una comprobación de la no existencia de elementos de seguridad”. No existió interés en que “alguien informara de las llamadas al Banco”. - “En este caso se allegan documentos, no se controvierten, se desestiman apriorísticamente y se llega a verdades a medias y a decisiones que dividen los tiempos de las operaciones de manera innecesaria y contra la sana crítica misma”. - “(…) con la misma demanda ha derivado 10 se allegaron las notificaciones a UNIMAP de las operaciones y en la demanda ni en el debate nada dijo la actora sobre ese tema, circunstancia que fue suplida innecesariamente por el a quo al realizar una exigencia que no hizo la actora sobre si le llegaron o no las notificaciones que allí obran”. - “(…) la conducta desinteresada con la dinámica del proceso en la Fiscalía también es otra conducta que no observa el a quo y es que a UNIMAP no le interesa que se ahonde en tal investigación y ello quedó evidenciado”.
Adicionalmente, las conclusiones del estudio de seguridad no 13 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. fueron objeto de contradicción “y respecto del cual no solicitó ninguna prueba en el traslado de la contestación”. - “La noción de alerta debe entenderse como verificación o comprobación y la aleatoriedad a ciertos episodios que aconsejan llamar pero que no por ello permiten un juicio de la existencia de una actividad delincuencial por los peligros que ello entraña para operaciones lícitas y corrientes.
Un proceso judicial se juzga en años y acá se exige que para los técnicos del Banco se haga en cuestión de minutos sin saber con quién tratan del otro lado y las intenciones maliciosas emergen paulatinamente en los plenarios que se juzgan respetando las reglas documentales, testimoniales e indiciarias”. - “Es en estos 3 días en los cuales UNIMAP comete los principales errores por decirlo de alguna manera, por cuanto las seguridades ya se habían vulnerado y no importaba para la finalidad delincuencial que existieran mensajería, alarmas o llamadas.
Así, la causa eficiente debe situarse en UNIMAP en su integridad con mayor razón si el Banco no actuó con dolo o culpa grave”. - “Como se dijo en el capítulo anterior, es en estos 2 días en los cuales UNIMAP continúa cometiendo los principales errores, por cuanto las seguridades ya se habían vulnerado y no importaba para la finalidad delincuencial que existieran mensajería, alarmas o llamadas.
Así, la causa eficiente debe situarse en UNIMAP en su integridad con mayor razón si el Banco no actuó con dolo o culpa grave”. - “El daño de UNIMAP es transversal a todos los días en que se sucedieron las defraudaciones”. - “La presencia significativa del banco con las llamadas, así las pretenda desconocer el a quo en un esguince probatorio, en efecto colaboró en que la producción del daño no se diera de forma absoluta a partir del día 8 y siguientes por cuanto existía y siguió presentando la cuenta un saldo de $1.793 millones, asunto que también pasó inobservado por la primera instancia”. - “El Banco prosiguió con sus llamadas hasta obtener que no se dieran más retiros ilícitos y consta en el Informe de Seguridad, no valorado por la primera instancia. (…) El 7 de junio Jairo y la señora Ortega están en reunión según la llamada que hace el Banco y el 9 de junio el cliente no contesta.
(…) El mismo 9 de junio UNIMAP llama al Banco y se corta la comunicación. Ese 9 de junio el Banco retoma la comunicación y da como resultado que las identificaciones de las operaciones falseadas no son reconocidas por UNIMAP que asegura no las tiene en sus registros y se lee: “JAIRO MENCIONA QUE YA SE COMUNICARON CON LA LÍNEA EMPRESARIAL Y REALIZARON BLOQUEO DE CUENTAS” y suceden luego otras llamadas de la funcionaria NURY que aquí ofició como testigo.
(…) Allí mismo, la señora Coral dice el día 10 de junio que el sistema los sacaba (sic), anomalías que solo reportaron al Banco hasta el 7 de junio. No es entonces la 14 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. llamada accidental de un proveedor sino la conducta incisiva y permanente del Banco desde el 3 de junio la que revela la existencia del fraude que toma en ocasiones giros inesperados por el comportamiento del personal de UNIMAP”. - “En el Informe de Seguridad del Banco, sin ningún pronunciamiento de UNIMAP, se revela el pago a MEDICAR por $300.155.542, pero UNIMAP lo reporta como desviado, punto que genera igualmente serias dudas sobre la legalidad del comportamiento de la actora.
Este consta, como ya se dijo, en el Informe de Seguridad del Banco sin que haya sido tenido en cuenta por la primera instancia ni reportado en manera alguna por UNIMAP en su resultado”. - Debe declararse la prescripción comoquiera que “(e)sta demanda se presentó el 2 de junio de 2023, lo que equivale a decir que si el 1 de junio de 2022, se elaboró el fichero para pago a proveedores con referencia: 01/06/2022.PAP, archivo 410, desde la cuenta de ahorros del Banco BBVA 00130598000200117620 correspondiente a dos (2) órdenes, por un total de $159.061.238.
Consta en el informe de seguridad que el Banco llamó el 1º de junio de 2022 a las 16 y 13 horas y que la gerente ASTRITH YURANI CORAL respondió que no tenía información en el momento y solicitó que la llamaran al día siguiente”. - “Estas decisiones no educan ni ejemplarizan en una situación tan delicada como el manejo y la velocidad de estas operaciones.
De nada se ocupó la primera instancia en juzgar la dejadez de la suplantación y los severos efectos del descuido de los sistemas, salvo una mención episódica e intrascendente frente a la magnitud del problema”. 7.- Así mismo, por auto adiado 30 de mayo de la presente anualidad se ordenó correr el traslado previsto en la Ley 2213 de 2022. 7.1.- A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal la entidad apelante sustentó en debida forma sus reparos.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer y competencia concurren en la litis, además como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito. 2.- Con miras a desatar la apelación formulada por la parte demandada, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior revise la actuación del Juzgador de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es al apelante a quien le corresponde 15 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. 3.- En este contexto, el problema jurídico a resolver, en esta instancia, se contrae a determinar, en síntesis, si puede endilgársele responsabilidad al banco convocado con ocasión de varias transacciones fraudulentamente realizadas entre el 1º y 7 de junio de 2022, o, si, por el contrario, existe un eximente de responsabilidad, concretamente, una culpa exclusiva de la víctima.
En ese orden, deberá dilucidarse si la entidad convocada desatendió el perfil transaccional de la demandante y, por tanto, debía bloquear las cuentas en atención de su actuar atípico. Protección al Consumidor Financiero 4.- Al respecto se tiene que la Constitución Colombiana, específicamente en su artículo 78 estableció la expresa protección de los derechos del Consumidor, como un derecho colectivo, según el cual será la ley la encargada de regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización tarea desarrollada principalmente por el Decreto 3466 de 1982 y actualmente por la Ley 1480 de 2011, aplicable siempre que no vulnere el contenido esencial del derecho del consumidor, conformado por aspectos sustanciales, procesales y participativos frente a la administración pública y a los órganos reguladores.
Con la expedición de la Ley 1328 de 2009, a voces del literal d) de su artículo 2º, el consumidor financiero se definió como: “todo cliente, usuario, o cliente potencial de las entidades vigiladas”, cuya protección “se inspira en el deber de fortalecer sus derechos frente a los productores y distribuidores, dada la desigualdad y la asimetría en que se desenvuelve la persona que acude al mercado, de cualquier bien o servicio, para satisfacer sus necesidades”1, sin embargo, ésta no fue la primera norma que previo la protección al consumidor financiero, pues desde la promulgación de la Ley 45 de 1990, se estableció como uno de los principios orientadores: “tutelar los derechos de los tomadores de los asegurados y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador”.2 5.- Establecido lo anterior, pertinente es mencionar que la cuestión litigiosa gira en torno a una responsabilidad contractual que se le enrostra a la parte demandada, al haber incumplido el contrato de cuenta corriente al efectuar el pago de varias sumas de dinero de forma irregular.
Del contrato de cuenta corriente y de ahorros 6.- Los bancos como instituciones intermediarias de crédito, cumplen una función social, de un lado mediante la captación de dineros del público, en forma masiva y profesional y, de otro lado, situando esos recursos en poder de quienes los requieren para el cumplimiento de actividades económicas o la satisfacción de necesidades inmediatas, servicios estos remunerados, en ambos casos, mediante el pago de intereses a quien 1 2 (Corte Constitucional, C-909 de 2012) Artículo 29 de la ley 45 de 1990. 16 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. deposita tales dineros en la institución bancaria o, mediante el cobro de los mismos a quienes los utilizan por adquirirlos en virtud de un crédito. Se puede definir el contrato de cuenta corriente bancaria como aquel depósito en donde el cuentacorrentista adquiere la potestad de consignar sumas de dinero y cheques en establecimiento bancario y así mismo disponer ya sea de manera total o parcial de dicho monto a través del giro de cheques o en forma distinta, la cual liminarmente debe ser convenida con la entidad bancaria, definición que se encuentra consagrada en el artículo 1382 y s.s. del Código de Comercio.
En este contexto, se tiene que la acción aquí entablada no es otra que la responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de ese convenio, ya que la institución bancaria es responsable no solo de los dineros entregados en depósito sino que además se encuentra obligado a velar por la seguridad de los servicios que ofrece y las operaciones que realiza el cuenta habiente, que es justamente la controversia que suscita la atención de la Sala, razón por la cual se adentrará el Tribunal en el estudio de los elementos esenciales de la misma.
De la responsabilidad 7.- Precisado como se tiene la clase de acción que entabló la actora, resulta necesario decir al unísono con la jurisprudencia, que la responsabilidad en estudio se presenta cuando cualquiera de las partes incurre, por su culpa, en inejecución o ejecución retardada de alguna de las obligaciones que contrajo o las cumplió imperfectamente, y que, como consecuencia de ello haya causado un daño. El ejercicio de la acción de responsabilidad contractual requiere la demostración concurrente de los siguientes presupuestos: a) La preexistencia de un vínculo convencional; b); una conducta culposa en el obligado, dentro de los varios grados de culpa legalmente establecidos; c) el cumplimiento imperfecto, incumplimiento o inejecución del contrato; y, d) una relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio causado.
Empero, la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de la especialidad civil ha señalado que la profesión bancaria envuelve una actividad riesgosa, motivo por el cual a quienes la ejercen se les exige la diligencia y cuidado necesarios para este tipo de actividades, lo que genera una presunción de culpa en su contra, al respecto se indicó: “Hay una presunción de culpa -dice la Corte- en quien no las satisface (las obligaciones) en el modo y tiempo debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor, o caso fortuito que sobrevino sin culpa… Pero la culpa proviene de no obrar con la diligencia o cuidado que la ley gradúa según la naturaleza del contrato (arts. 63 y 1604), resulta que el deudor, para exonerarse de responsabilidad no le basta probar el caso fortuito, sino también 17 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. que empleó la diligencia, o cuidado debido para hacer posible la ejecución de su obligación”3. Y, en relación a la presunción de culpa en el caso particular de las entidades bancarias puntualizó: “…deriva del ejercicio y del beneficio que reporta de su especializada actividad financiera, como así lo tiene definido la jurisprudencia cuando asevera que una entidad crediticia es una empresa comercial que dado el movimiento masivo de operaciones, ‘asume los riesgos inherentes a la organización y ejecución del servicio de caja’” (Cas.
Civil 24 de octubre de 1994)”4. En más reciente pronunciamiento señaló que: “…esa responsabilidad que se predica de las entidades bancarias no puede establecerse con un carácter objetivo, siendo necesario examinar, en cada caso, tanto la conducta de la entidad bancaria como la del girador, para evaluar la eventual concurrencia de causas, sean anteriores, coincidentes, concomitantes, recíprocas o posteriores, pues con ocasión de una eventual concausalidad en la ocurrencia del daño podría llegar a disminuirse la indemnización, o incluso exonerar a la entidad de toda responsabilidad; escrutinio que habrá de realizarse no a partir de la mera confrontación de conductas sino evaluando la causa jurídica del daño para definir en qué medida una u otra fue la determinante en la ocurrencia del hecho dañoso.”5.
Del contrato y su interpretación 8.- Sabido es que en nuestra legislación las normas que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, siempre y cuando éstos al celebrar sus convenciones jurídicas cumplan todas las prescripciones legales exigidas para su formación y respeten el orden público y las buenas costumbres; es así que el artículo 1602 del Código Civil determina que un acuerdo de voluntades celebrado legalmente se constituye en ley para los contratantes, quienes imperativamente quedan obligadas a cumplir las prestaciones acordadas.
La hermenéutica del contrato consiste en determinar su sentido, las obligaciones que de él surgen o también investigar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad, con el propósito de determinar el contenido del negocio jurídico; en esta tarea existen dos métodos: el subjetivo y el objetivo; el primero de ellos se inspira en la teoría de la autonomía de la voluntad o de la voluntad interna o sicológica, que conduce a investigar y descubrir la voluntad real de quienes participaron en la convención, mientras que el segundo, se basa en la interpretación del texto contractual según sus términos literales, dando prelación a éstos sobre la posible volitividad de los intervinientes o sobre sus reservas mentales.
Dispone el artículo 1618 del Código Civil, que Cas. 7 junio de 1951, LXIX. 688» (CSJ SC de7 de abril de 1967 CSJ SC976-2004 del 3 de agosto de 2004, rad. 7447 5 CSJ SC1697-2019 del 14 de mayo de 2019, M. P. Dra. Margarita Cabello Blanco. 3 4 18 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, de donde deviene que el legislador acogió el método subjetivo, esto es, que impuso la búsqueda de la voluntad real o verdadera de los contratantes y, descubierta esa voluntad real, ella tendrá primacía sobre lo literal de las palabras, por tal motivo el juzgador en esa labor de hermenéutica jurídica debe orientarse en este sentido, tornándose las restantes reglas de interpretación en subsidiarias, a las cuales debe recurrir cuando le resulte imposible desentrañar lo querido por los extremos negociales.
Hay lugar a la interpretación de los contratos cuando las declaraciones de voluntad plasmadas sean inextricables u oscuras, pero esta tarea debe ubicarse dentro de la legalidad, conforme a las normas que a cada uno de ellos los rige y la intención de las partes, pues la naturaleza jurídica de éstos la determina las disposiciones respectivas que lo gobiernan, según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y objetivos perseguidos, pero en manera alguna las que los contratantes a su arbitrio quieran darle o el juzgador motu proprio le asigne.
Generalmente el contrato se celebra y elabora como una unidad jurídica y para conocer la real voluntad de los contratantes sólo basta con apreciar sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; empero, en algunos eventos las partes se apartan de esa regla y esas prestaciones se aíslan unas de otras y se presentan como entes autónomos o cuando por sí solas carecen de vida propia o independiente, se corre el riesgo de quebrar esa unidad, disgregar sus efectos propios o hacerle producir consecuencias no queridas o contrarias a las que de su conjunto realmente se infieren.
Acerca de este tópico la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil ha dicho: "Tiene aceptado la doctrina del derecho que, aún prescindiendo de los contratos atípicos, o sea de aquellos pactos cuyo contenido es tan particular que no pueden asimilarse a ninguno de los contratos tipos, una convención jurídica ajustada entre las partes puede presentar combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos típicos.
Y ha dicho que estas uniones de contratos pueden ser: a) unión con dependencia unilateral o bilateral, en la cual los distintos contratos que aparecen unidos son queridos como un todo, estableciéndose entre ellos una recíproca dependencia en el sentido de que el uno se subordina al otro y otros; b) unión simplemente externa, que es la que corresponde a aquella en la que los distintos pactos, independientes unos de otros y por tanto autónomos, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación o dependencia de los unos respecto de los otros; y c) unión alternativa, caracterizada por la existencia de una condición que enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o acaece el negativo, se entiende concluido uno u otro"6.
El contrato se define legalmente como "el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa" (artículo 1495 del C.C.) y en el artículo 864 del Código de Comercio así: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario (…)”; y su interpretación debe hacerse de manera sistemática a voces de lo 6 (Jurisprudencia y Doctrina, t., XIII, No. 155, pág.942) 19 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. contenido en el artículo 1622 del Código Civil que literaliza: “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrá también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” Preexistencia del vínculo contractual 9.- Tiene como propósito determinar las cláusulas a que se obligaron los contratantes a cumplir en la ejecución del negocio jurídico.
Constando el contrato por escrito debe adosarse el documento que lo contiene, pero si la convención se acordó verbalmente es carga probatoria de quien demanda acreditar su clase y cada una de las estipulaciones convenidas. En este contexto, se tiene que dicho aspecto cursó pacifico entre los contendientes en punto de la existencia del contrato de cuenta corriente como aquel respecto de las transferencias electrónicas, de ahí que es una temática sin discusión para esta Corporación. De igual forma, obsérvese que se aportó el contrato de cuenta de ahorros “GANADIARIO PERSONAS JURÍDICAS” del convenio de fecha 29 de octubre de 1999 (págs. 83 y ss., archivo 006, exp.
Digital) En este punto, es importante señalar que la excepción de “caducidad y/o prescripción” no tiene vocación de prosperar, pues como lo considerara el juez de primer grado, el término extintivo de que trata el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, debe contabilizarse desde la data en que terminó el respectivo contrato; no obstante, por una parte, no hay noticia de tal calenda; y, de otro, la parte demandada estriba su súplica con apoyo en la elaboración del fichero el 1º de junio de 2022; sin embargo, de los elementos de convicción claro es que en esa data no se finiquitó la convención. Incumplimiento del contrato o cumplimiento defectuoso y conducta culposa de la sociedad demandada 10.- Puntualizado lo anterior, la Sala abordará seguidamente el análisis del acervo probatorio recogido, por razón del principio de la comunidad de la prueba, a efecto de determinar si la conclusión a que llegó el Juez a-quo respecto de los hechos probados es acertada, es decir, si el banco desconoció sus deberes de cara a la validación de las operaciones financieras, concretamente, al soslayar su deber de identificar al cuentacorrentista con ocasión de la alarma que se generó por algunas transacciones.
Frente al deber de seguridad en cabeza de la demandada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: 20 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. “En ese sentido, se ha indicado que la seguridad es uno de los deberes significativos en la relación banco-cliente. «La obligación de seguridad puede considerarse como aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, ser impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su integración sobre la base del principio de buena fe».
De ahí que a la institución de depósito se le haya exigido responder por las irregularidades en el manejo de los dineros dejados a su cuidado, por el pago de cheques falsificados o alterados en su cantidad (art. 1391 C.Co.) si se trataba de cuentas corrientes, o por «el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o de su mandatario» si se refería a las de ahorro (art. 1398 id.).”7 11.- Para entrar en materia, de entrada, debe decirse, frente a la conducta de la parte actora, a propósito de los razonamientos del funcionario de primera instancia, que es punto pacífico en esta instancia que: i).
La demandante no tuvo el debido cuidado con los elementos a su cargo para realizar las transacciones, concretamente, usuario, clave personal y token; ii). Tampoco dio cuenta a la entidad bancaria de la identidad de quien a su cargo los tenía, esto, comoquiera que quien se encontraba registrada en la entidad financiera no fue quien finalmente los utilizó; iii).
Que no todas las operaciones se realizaron desde el equipo asignado a la gerente, pues se acreditó que también utilizaba el computador asignado al ex empleado -Jairo Patiño- del área de tesorería, sujeto que, por demás, ningún vínculo tenía en la relación contractual; iv). El equipo de cómputo manipulado por el Sr. Patiño tenía programas espías y malware, los que tenían como finalidad apropiarse de la información contenida en dicho aparato -usuario, clave, token-, además, la sociedad demandante no intervino para verificar la condición de los equipos; iv).
Los interesados no se tomaron el tiempo de verificar las operaciones bancarias pese a las llamadas de la entidad demandada, es más, en su mayoría no fueron atendidas; v). La parte actora no ingresó a la plataforma en el transcurso de los 7 días, quedando pendiente de la llamada que pudiera atender; vi). Una vez creado el fichero, fue modificado -beneficiarios, cuenta, destino-, y aun así se hicieron las órdenes de pago, de suerte que la representante de la entidad no revisaba con detenimiento; vii).
La gerente de la entidad no consultó a la contadora o al tesorero de cara a las llamadas del banco, esperó que la volvieran a llamar; y, vii). Ninguna falla se acreditó del personal o de la plataforma del banco. Ahora bien, sobre la responsabilidad del banco demandado el mismo funcionario, básicamente, señaló: i). Que no validó si las transacciones realizadas efectivamente las hizo el cliente, pues no se presentó prueba de su autenticación; ii).
La remisión de mensajes la enfocó en que aquél se enterara del curso de la operación, mas no de identificarlo; iii). Debió entonces con ocasión del “alertamiento” efectuar un bloqueo temporal de las Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC18614-2016 de 19 de diciembre de 2016, M.P. Dr. Ariel Salazar Ramírez, exp. 05001-31-03-001-2008-00312-01 7 21 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. cuentas; y, finalmente, iv). Destacó la omisión de la entidad a la hora de aportar el contenido íntegro de las llamadas como de atender que la regla general era que la demandante efectuara transferencias a personas jurídicas, mas no a naturales.
Puestas así las cosas y en aras de resolver la alzada, de forma liminar, habrán de relacionarse algunos de los elementos de convicción que obran en el expediente y que resultan pertinentes para dilucidar lo que aquí se analiza, por tanto, tenemos: - Entrevista FPJ-14 Noticia Criminal No. 860016107592202200424, declarante Astrith Yurany Coral Bernal -29-062022-. - Documentos que dan cuenta de las transacciones electrónicas (fls. 75 y ss., 006, ib.) - Misiva de 25 de agosto de 2022 por BBVA a propósito de las transacciones net cash de 1º, 3, 6 y 7 de junio de 2022 (fl. 87 ib.).
En el que, además, se indicó: Adicionalmente: 22 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. Y concretamente: 23 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. -Documento en respuesta a derecho de petición de 4 de mayo de 2023 que elevara la demandante a BBVA (fls. 93 y ss.
Derivado 006). Sobre el contenido de las llamadas se indicó: “A continuación, se remite el detalle del contacto telefónico entre el cliente y el área de monitoreo transaccional. Las grabaciones serán suministradas previo requerimiento de autoridad judicial competente (…)”. -Comunicaciones cruzadas entre las partes (Exp. 029.1). - Informe técnico -AFO-2022019 de 15 de junio de 2022, en el que se vislumbran como conclusiones (fls. 266 y ss. ib.): - Informe CS-202206151242 “CORPORATE SECURITY-INVESTIGATION FRAUD” en el que se advierte en cuanto a los servicios monetarios contratados (Derivado 76): Sin que tuviere activo el control de horario, parametrización de IP fija, firmas mancomunadas, mas activado el servicio de alertas y mensajería de la referencia No. 00100840, en ese orden, que “(l)uego de consultar los sistemas del banco, se encontró evidencia del envió de notificaciones al correo GERENTE@UNIMAPEU.COM para cada día en que ocurrieran las transacciones no reconocidas por el cliente (…)”. 24 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. Y a propósito de los estudios realizados: - “De acuerdo a lo anterior se evidencia que se dieron acciones de alta y modificación de beneficiarios en los días en que ocurrieron las transacciones no reconocidas: 1, 3, 6 y 7 de junio en el portal de la empresa UNIDAD MEDICO ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO EMPRESA UNIPERSONAL.
Es posible evidenciar la inscripción de cada cuenta destino objetada por la cliente resaltada en color rojo. Dichas acciones las realizó el usuario 27474481 asignado a la señora MARIA ELENA PABÓN desde las IP 152.200.138.139 y 190.0.22.195. Por último, es pertinente mencionar que cada uno de los cambios relacionados fue hecho directamente en el fichero durante la confección del archivo de pago”.
“(…) El Banco cuenta con un sistema de monitoreo el cual tiene en consideración una correlación de variables de la industria que previamente han sido identificadas y catalogadas como riesgosas, las cuales determinan diferentes niveles de score sobre la transaccionalidad en general, lo que permite que en el momento en que un cliente realiza transacciones, los sistemas de monitoreo las clasifiquen y generen o no alertamiento sobre las mismas.
Las modificaciones de beneficiarios en el portal, que fueron objetadas por el cliente, generaron alerta en los sistemas del banco los días 1, 3, 6 y 7 de junio, por lo que se generó contacto con la empresa como consta a continuación (…)”. Y como conclusiones, entre otras: - Interrogatorios de las partes como las declaraciones de terceros, concretamente, para lo que interesa en esta instancia de las últimas, se vislumbra: a).
María Isabel Ortega -Tesorera entidad demandante-. Se trata de persona autorizada para el uso de la plataforma, pues según adujo, se encarga de “crear el tercero”, es más, su perfil era el de “contador”. Declaró, entre otras, que alertó al banco -Sorayda Guerrerohasta el 7 de junio de 2022 sobre las irregularidades en las transferencias, posteriormente, se comunicó a la línea empresarial –entre 7 y 9 de junio-.
A la pregunta, relativa a la existencia de comunicaciones del banco -entre el 1º y el 9 de junio-, contestó: “Que yo me recuerde hubo una llamada que (…) que si me la pasaron (…) incluso preguntaron por quién revisaba y realizaba los pagos (…) esa llamada la recibió fue el Dr. Jairo”, comunicación que “creé” fue el 7 o el 8 de junio, mas no se le indicó la razón de la comunicación. Agregó que el citado encargado de revisar los pagos era el Dr. Jairo, mas los efectuaba la gerente.
Reseñó que el bloqueo de las cuentas solo tuvo lugar el 9 de junio. Sobre las personas autorizadas para el uso de la plataforma señaló que son 25 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. tesorera y gerente.
Resaltó que el banco nunca se comunicó directamente con ella (Derivado 124. Inicia con el testimonio). b). Astrid Yurany Coral Bernal -Persona Naturalprecisó que no pudo atender de fondo las dos llamadas que recibió, pues no contaba con la información idónea para responder sobre la confirmación de unas operaciones; sin embargo, no la volvieron a contactar, sin que, tampoco, advirtiera algún mensaje.
Precisó que tenía la calidad de administrador y manejaba el token. Adujo que Jairo Patiño le indicó que había confirmado, no como tales ajustes, sino el ingreso de un nuevo prestador, por tanto, se hizo la inscripción del tercero. Resaltó que no le indicaron sobre la alerta generada por las operaciones (Mins. 1:48 y ss., ib.) c). Jairo Patiño León -Administrador de empresas/ Ex empleado unidad demandante-.
Sobre la llamada que atendió, refirió: “(…) ya no recuerdo (…) de esa llamada, porque pues prácticamente fue que más o menos como un año más o menos, (…) me acuerdo es que ese celular por lo general permanecía en (…) la subgerencia administrativa y financiera, pues era el corporativo de acá, de la parte administrativa prácticamente, llamaban todas las llamadas de línea de atención, pues prácticamente se lo hacían en el celular, tenían una secretaria, la señora Daisy Zamboni, ella era mi secretaria (…) ese día contestó, lo que me acuerdo, por lo general el banco siempre solicita, pues el encargado de los pagos, entonces en el encargado de los pagos, pues es la parte de tesorería (…)”; empero, señaló que no recordaba lo preguntado por el banco; no obstante, sus nociones son referentes a unas modificaciones, “algo así”, es más, indicó que estaban a la espera de unos documentos de una prestadora -persona natural- para realizar el pago.
Resaltó: “No me acuerdo (…) haberle (…) autorizado o más bien dicho sí, nosotros estamos haciendo modificaciones, no, no, no recuerdo”. Sostuvo, además, que no era la persona autorizada para dar información respecto a las cuentas bancarias, pues no tenía permisos para ingresar a las plataformas, hacía un filtro, solo revisaba las cuentas.
Indicó que dio respuesta a la llamada del 6 de junio, mas no tiene seguridad de tal calenda, es más, insistió en que no autorizó movimiento alguno, máxime que quien finaliza el pago es la gerente, incluso que no manejó el token. En lo restante, dio cuenta de las actuaciones adelantadas con posterioridad al 7 de junio de 2022 (Derivado 125) d).
Nury Patricia Mahecha Gómez -Administradora de Empresa experta en temas informáticos- De cara a las conclusiones del informe de seguridad que elaboró frente a las operaciones que sustenta la demanda. En lo que toca a las actuaciones del banco dada la desviación de dineros, adujo: “(…) cuando se presentaron esas transacciones alertaron directamente en las herramientas de monitoreo transaccional, para lo cual el el, los analistas de monitoreo generaron la llamada para poder verificar cada uno de sus pagos”, continuó: “Lo que se evidencia todo en el en el proceso de investigación es que en algunas, en algunas ocasiones no nos no se contestó, pero se dejó en mensaje de voz” y “en algunas otras pues s(…) se evidenció que pues la persona que nos podía verificar los pagos se encontraba ocupada, (…) esté alertamiento sucedió entre la (…) fecha que anteriormente el rango de fechas que anteriormente indiqué. También se evidencia que el (…) pago estaba 26 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. dentro de una IP habitual, no se tenía una IP fija (…)”. Sobre las razón de las llamadas puntualizó: “Es que no, o sea, no recuerdo las como los parámetros de la regla, porque igual fueron varias reglas, entonces la verdad no, no recuerdo si fue por ejemplo el hábito transaccional o fue directamente los parámetros que les (…) informó, ya no lo tengo en este momento en la cabeza y no, no puedo decir como no fue exactamente porque no, no lo tengo adicionalmente, porque pues estos hechos fueron hace ya casi más de un año y medio, entonces no, no lo tengo, qué pena señor juez (…)”.
Frente a la razón de no bloquear los productos, mencionó que el cliente en momento alguno indicó que las transacciones no eran reconocidas, al contrario, reconoció unas, no se trataba de un evento atípico. Finalmente, entre otras, dio cuenta del contenido de algunas llamadas ya que las escuchó. De otro lado, sobre las acciones del banco cuando se entera que hay un fraude, mencionó que se despliegan acciones de primera línea, por tanto, bloquear las cuentas, “evitar que (…) se lleven el dinero”, amén que un segundo paso es que se agenda la sesión técnica, que es cuando se llama para verificar qué fue lo sucedido, entre otras.
Considera que se enteraron del fraude el día 9 de junio de 2022, momento en el que empezaron a desplegar las acciones pertinentes para recuperar los montos desviados. En punto a las personas autorizadas para confirmar las transacciones, resaltó: “Para confirmar las transacciones, los números que teníamos era de Astrid y de Jairo, que fueron como las (…) esas personas que teníamos ahí. Normalmente nosotros acudimos a los partícipes o las personas que tenemos en el portal empresarial para validar las transacciones, y la cuestión de la participación de Jairo Patiño en el proceso transaccional, respondió: “(…) lo más probable es que sí” porque el equipo de monitoreo llamó al “número telefónico que tenía ahí”, se comunican con los contactos que previamente el cliente dejó para hacer la validación, y más adelante, aclaró que Jairo no “se veía facultado para hacer transacciones”; sin embargo, con ocasión de una llamada “dijo que él tenía facultades de administrador, entonces es por eso”, luego si se llamó, era porque tenían el contacto para verificar las transacciones.
Afirmó que como no tuvieron respuesta que “nos dijera que no se desconocía la transacción, no se procedió a bloquear” (Derivado 128). 11.1.- Estimados los elementos de convicción, concluye esta Sala de decisión que no puede exonerársele -al banco demandado- de la responsabilidad contractual endilgada respecto de las operaciones causados en la plataforma net cash los días 1º y 3 de junio de 2022, pues en definitiva, su conducta también determinó la desviación de los dineros depositados a nombre de la entidad demandante, esto, aun teniendo en cuenta la magnitud de las conductas enrostradas por el juez de primer grado a la parte convocante, comoquiera que no actuó con la debida diligencia o cuidado a la hora de establecer que las transacciones cuestionadas habían sido autorizadas por su cliente.
En otras palabras, no puede exculparse de la proporción endilgada por el hecho de que quien figuraba como una de las autorizadas para operar la plataforma bancaria falleciera y otra funcionaria tomara su rol, es más, por los patentes problemas de seguridad informática que se presentaran en la entidad convocantes, si se tiene en cuenta que el banco estaba en capacidad de detener esos giros, ello aun desconociendo tales eventos adversos, 27 Exp.
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Recordemos que el problema jurídico puesto a consideración versa sobre el giro de varios montos entre el 1º y 7 de junio citados, que ascendieron a: $ 738’264.347; transacciones no reconocidas por la demandante, razón por la que depreca su reintegro, en la medida que el banco no detuvo su materialización pese a tener dicha posibilidad. Para sostener la condena en la proporción dicha 40%-, fácil resulta recalcar que no se discute que se generó una alerta con ocasión de la modificación de la información a efectos de realizar los primeros desembolsos, razón por la que el área de monitoreo gestionó varias llamadas a efectos de constatar que efectivamente tales operaciones hubieran sido realizadas por la empresa demandante, así lo confesó el representante legal de la entidad bancaria.
En esa misma declaración sostuvo que la finalidad de esos llamados obedeció a la necesidad de garantizar la seguridad de los recursos y verificar que las transacciones que hayan generado algún tipo de alerta fueran emitidas por las personas autorizadas dentro de la plataforma. Si así son las cosas, no hay evidencia en el plenario de que tal identificación tuvo lugar, al menos, de las transferencias efectuadas entre el 1º y el 3 de junio de 2022, comoquiera que según quedó acreditado, la representante legal de la compañía no confirmó la autoría de las mismas, es más, como lo indicara el juez a quo, su actitud no fue diligente, al punto que esa conducta le fue enrostrada en la sentencia objeto de ataque, ingrediente, además, que se tuvo en cuenta para que parte de la responsabilidad recayera en la entidad que representa -60%-.
En ese camino, es de recordar que el citado representante de la entidad bancaria reseñó que la alerta no se generó por tratarse de montos, horarios o proveedores no habituales, razón por la que no bloquearon las cuentas; sin embargo, llama la atención al tratarse de un aviso por modificaciones atípicas en los archivos, que no ilustrara sobre la necesidad de haber neutralizado.
Luego, lo propio, dado el rol que desempeña la entidad demandada en el entorno social y la diligencia con la que debe actuar según se anotó líneas atrás, no tratándose de una señal de poco monta, ante la imposibilidad de verificar la identidad de las personas que autorizaban las operaciones o al menos conocían de ellas, pues según el mismo declarante las llamadas atendidas no fueron respondidas de fondo, y otras, ni siquiera contestadas, debió actuar de forma expedita, bloqueando las cuentas.
Es que como lo manifestó el fallador de primer grado, de haber bloqueado la posibilidad de efectuar transacción, pese a la falta de custodia de elementos como -usuario, clave y token- por parte de la actora como a la falta de seguridad en sus equipos de cómputo, lo cierto es, que ningún desembolso entre el 1º y 3 se hubiera generado. En otras palabras, ante la modificación de un proceder habitual del cliente, era obligación del banco 28 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. activar su sistema de seguridad, máxime, se insiste, si el uso del producto no estaba parametrizado. Es de señalar que, en este específico caso, en las transferencias realizadas entre el 1º y 3 de junio de 2022, se habla de una responsabilidad compartida, en la medida que el juez de primera instancia encontró la concurrencia de actuaciones de las partes en la causación del daño, las que se enlistaron líneas atrás, y que como se mencionó, no pueden catalogarse de ínfimas.
Adicionalmente, es de precisar que en la decisión puesta en consideración por el apelante, esto, es la No. 003-2021-01984-01, se tuvieron los hechos susceptibles de confesión contenidos en la contestación de la demanda, habida cuenta que el representante legal de la sociedad convocante no compareció a rendir interrogatorio, por tanto, se tuvieron por ciertas cuestiones atinentes a “que las operaciones surgieron del cuentacorrentista y se realizan conforme al hábito transaccional; que la actora descuidó los medios que le permitían seguridad en sus operaciones y que desde su instalación se dan a conocer al cliente las recomendaciones respecto a la conexión y a la responsabilidad que le asiste a los usuarios en torno a la custodia de elementos de seguridad, manejo de claves y seguridad informática de los equipos de cómputo del cliente”, por tanto, se consideró que “fue el consumidor financiero quien recayó en varias conductas omisivas que constituyeron la causa eficiente de la ocurrencia de los hechos, comoquiera que no acometió las labores requeridas para mantener protegidos sus equipos de cómputo, de ello da cuenta que la IP utilizada para transacción sea la misma asociada a la compañía, así como la falta de actualización de los antivirus de antimalware, firewall y contenido cuyos módulos se hallaron caducados; tampoco cuidó sigilosamente el dispositivo de token, ni las claves de acceso a la plataforma Netcash, que se acreditó fueron usadas en debida forma para realizar la operación cuestionada.
(…)”, se agregó, “la transacción, objeto de reclamación por esta vía fue originada a partir del usuario ADMIN01 asignado al administrador de la empresa BUHO SEGURIDAD LIMITADA quien utilizó el dispositivo token para validar o firmar la autorización el 24 de septiembre del 2020. (…) Así mismo, nótese que las operaciones objeto de censura fueron efectuadas desde la IP 190.26.216.1 utilizada por la demandante, mientras que las sumas de dinero que se transfirieron estaban dentro del perfil transaccional, de ahí que no cabe duda que la entidad financiera no tenía como sospechar o presumir que se trataban de movimientos fraudulentos” (el resaltado no es original).
Allí se enrostró que el “alertamiento del Banco BBVA debió ser definitivo para detener la transacción fraudulenta”; no obstante, esa premisa no la compartió el tribunal, toda vez que “fue el actuar del demandante el detonante del fraude (…)”, y dada la alerta generada por el banco, “procedió a hacer una llamada de verificación y confirmación, lo que a la postre derivó en que se refutara el traspaso”.
A juicio de la Sala en ese expediente, esa comunicación contribuyó a “mitigar el daño ya causado (…)”; temática que en 29 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. el caso que nos ocupa no se concretó, puesto que con las llamadas efectuadas los días 1º, 2 y 3 de junio (fls. 93 y ss.
Derivado 006) no se logró validar las modificaciones de los beneficiarios en el portal, por tanto, no se verificó la autenticación del cliente, lo que ante la sospecha debió llevar al bloqueo de las cuentas, por tanto, a evitar la materialización de las transacciones. En que incluso en la síntesis de la llamada de 6 de junio de 2022 hora 13:30 por el agente Eliot Oreste Márquez, se advierte: Luego, ni siquiera para tal calenda el banco demandado había verificado de manera efectiva si las transacciones, de las que había duda, habían sido emitidas por las personas autorizadas o delegadas, nótese que, en la parte final de la imagen anterior, se lee: “Yurany no puede confirmar destinatario (…)”.
De modo que, sin hacer un recuento detallado de las llamadas realizadas entre el 1º y 6 de junio -en la última fecha la de las 13:30 horas-, fácil se concluyó que al menos para esa hora del último día reseñado, se insiste, no se había verificado, en palabras del representante legal del banco, que hubieran sido efectuadas por la empresa. Y es que si la alarma persistía, pues la parte actora no aceptó de forma cierta que en efecto había realizado tales desembolsos, correspondía a la entidad bancaria activar sus sistemas de seguridad en punto a bloquear los respectivos productos de manera temporal, ello aun cuando pueda decirse que ante la no respuesta de algunas llamadas se dejaron los respectivos mensajes, porque en definitiva lo que aquí se advierte es que no se autenticó a los titulares de las transacciones, de tal forma que la interrupción en el curso de los negocios resultaba razonable aún sin tratarse de un fraude, de suerte que, su actuación sí fue determinante en la generación del daño. Además, conforme con los elementos de convicción recaudados y a los que se hizo alusión, se tiene que el fin de las llamadas era verificar el autor de las transacciones precisamente ante la generación de la alarma, luego, resulta contradictorio que el banco, a través de su representante como de la testigo de parte, reseñen que debe entenderse que ante la falta de respuesta por los interesados deba creerse que no pasaba nada anormal, si ello era así, no entiende la Sala la insistencia en las comunicaciones con los empleados de la demandante, incluso, se mencionó que se dejaran mensajes de voz.
Añádase a lo dicho, que resulta ambivalente el actuar de la entidad 30 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. bancaria al señalar que unas de las operaciones catalogadas como fraudulentas sí fueron autorizadas por quien fuera funcionario de la unidad, el señor Jairo Patiño León, cuando se supone eso no era necesario ante la prolongada pasividad referida.
Es que mírese lo expuesto por el abogado de la entidad demandada en archivo 106 del expediente: Conforme con lo dicho, considera esta Sala de Decisión que esta parte de la alzada no está llamada a prosperar, en la medida que el banco no cumplió con su deber, esto es, de: “…ofrecer a sus clientes la prestación de servicios bancarios a través de un portal de internet, las medidas de precaución y diligencia que le son exigibles no corresponden a las mínimas requeridas en cualquier actividad comercial, sino a aquellas de alto nivel que puedan garantizar la realización de las transacciones electrónicas de forma segura, siendo requerida la implementación de herramientas, instrumentos o mecanismos tecnológicos adecuados, idóneos y suficientes para evitar la contingencia de la defraudación por medios virtuales o minimizar al máximo su ocurrencia, rodeando de la debida seguridad el entorno web en que se desarrolla, los elementos empleados, las contraseñas y claves, el acceso al sistema, la autenticación de los usuarios, la trazabilidad de las transacciones, el sistema de alertas por movimientos sospechosos o ajenos al perfil transaccional del cliente y el bloqueo de cuentas destinatarias en transferencias irregulares, de ser el caso.”8 (El resaltado es ajeno al texto).
En síntesis, la condena al pago del 40% de las transacciones efectuadas entre el 1º y 3 de junio de 2022 ha de mantenerse, sin que ello implique en modo alguno desconocer las conductas en que incurrió la parte actora y que conllevaron a que se le reconociera su responsabilidad en los hechos en un 60%. 11.2.- Dilucidado lo anterior, de cara a las transacciones efectuadas entre el 6 y 7 de junio de 2022, en punto a algunas de 8 Op- cit. 31 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. las llamadas efectuadas después de las 13:30 horas del 6 de junio de ese año, se extrae de su resumen, lo siguiente: 32 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-.
Y llama la atención, concretamente, la comunicación de 6 de junio de 2022 a las 15:35 horas efectuada por Angie Cortés. Según anota el banco, presuntamente, Jairo Patiño -director administrativo y financiero- confirmó que el día 6 de junio se modificaron unos beneficiarios, incluso, validó unos pagos a una cuenta de Bancolombia terminada en 4215.
De esa comunicación se extraen dos conclusiones, la primera, que de las transacciones efectuadas entre el 1º y 3 de junio de ese año nada se dijo, razón por la que además se mantendrá la condena por esos días; y, la segunda, que quien aparentemente validó las transacciones no fungía ni como contador ni gerente para autorizarlas. Lo último, si se tiene en cuenta que la entidad bancaria en la misiva enviada el 4 de mayo de la pasada anualidad a la Unidad Médico Asistencial del Putumayo UNIMAP E. U. precisó: Pese a la última circunstancia descrita como la imposibilidad de revisar el contenido exacto de las llamadas, la Sala exonerará al banco demandado del pago de los rubros descontados indebidamente entre el 6 y 7 de junio de 2022, pues las pruebas dan cuenta de las comunicaciones efectuadas por el banco demandado para validar las operaciones, por tanto, se comunicó con María Isabel Ortega -Tesorera demandante-, funcionaria idónea para sostener la veracidad de la información; sin embargo, desconociendo las implicaciones de su rol y las condiciones del negocio financiero, delegó en Jairo Patiño para dar cuenta de los movimientos de la entidad, por tanto, en razón de su desatención como a las relacionadas por el juez de primer grado deberá la entidad afrontar la pérdida de los valores correspondientes a las transacciones de los días 6 y 7 de junio de 2022, sin duda, la suma de los descuidos conduce a que el banco no responsa por tales, pues tales fueron determinantes para consolidar las operaciones de forma indebida.
Es de recordar que, en su declaración a la pregunta, sobre la existencia de comunicaciones del banco -entre el 1º y el 9 de junio-, contestó: “Que yo me recuerde hubo una llamada que (…) que si me la pasaron (…) incluso preguntaron por quién revisaba y realizaba los pagos (…) esa llamada la recibió fue el Dr. Jairo”, comunicación que “creé” fue el 7 o el 8 de junio, mas no se le indicó la razón de la llamada.
Por su parte, Astrid Yurany 33 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. Coral Bernal -Gerente de la sociedad demandante- precisó que Jairo Patiño le indicó que él había confirmado, no como ajustes, sino el ingreso de un nuevo prestador, por tanto, se hizo la inscripción del tercero. Finalmente, Jairo Patiño -Ex empleado unidad demandante-.
Sobre la llamada que atendió, refirió: “(…) ya no recuerdo (…)de esa llamada, porque pues prácticamente fue que más o menos como un año más o menos, (…) me acuerdo es que ese celular por lo general permanecía en (…) la subgerencia administrativa y financiera, pues era el corporativo de acá de la parte administrativa, prácticamente llamaban todas las llamadas de línea de atención, pues prácticamente se lo hacían en el celular, tenían una secretaria, la señora Daisy Zamboni, ella era mi secretaria (…) ese día contestó lo que me acuerdo, por lo general el Banco siempre solicita, pues el cargado de los pagos, entonces en el cargado de los pagos, pues es la parte de tesorería (…) Entonces cuando yo me preguntaba a mí a quién le (…) remito la llamada, le decía, pues no siempre por lo general, pero me estoy ocupado, le digo, vaya a la parte de tesorería que ella le da más información sobre los pagos, ella es directamente quien los sube, entonces ella, y yo me acuerdo que ella se lo ( ) se lo remitió a tesorería y tesorería, (…) la señora María Isabel me lo remitió el celular a mí, la verdad, realmente qué me preguntó el Banco” no recordó; sin embargo, señaló que sus nociones son referentes a unas modificaciones, “algo así”, es más, indicó que estaban a la espera de unos documentos de una prestadora -persona natural- para realizar el pago.
Resaltó: “No me acuerdo (…) haberle (…) autorizado o más bien dicho sí, nosotros estamos haciendo modificaciones, no, no, no recuerdo”. Más adelante, en el curso de una pregunta refirió: “la única vez que yo me acuerde que yo contesto que pues que me pasaron el celular para para como quien dice fue responder la llamada fue el día que (…) menciona, es que estamos en mención desde esa llamada que lo único que yo sí me acuerdo más, lo que yo me recuerdo fue que yo contesté que (…) sí estábamos a la espera de la certificación bancaria porque estábamos en la actualización, o sea, estábamos en pagos y estábamos en la actualización de (…) proveedores” (se resalta).
Por consiguiente, esa actuación sumada a las trascendentes condutas enrostradas en primera instancia en contra de la entidad demandante, imponen con suficiencia que aquélla asuma el valor total de las sumas desviadas en los días 6 y 7 de junio de 2022, las que por demás son punto pacífico en el asunto. Sin duda, pese al no bloqueó de las cuentas, la parte actora añadió nuevas actuaciones negligentes a su historial, amén que el banco intentó validar las transacciones, razón de las llamadas en esas fechas. 34 Exp.
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Veámos: Debe quedar claro que las anteriores imágenes se tuvieron en cuenta para efectos de acreditar las llamadas efectuadas por Jairo Patiño a la línea de contacto empresarial, sin que pueda decirse que su contenido resulte fidedigno. En esa línea, si bien en la sentencia de primera instancia se hizo alusión a la falta de aportación completa de las llamadas, tal situación resulta intrascendente, habida cuenta que del interrogatorio de parte del representante legal del demandado, el contenido de los documentos 35 Exp.
No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. remitidos por el banco a la demandante, las demás declaraciones recaudadas como del informe de seguridad que obra en el plenario, se logra extraer las resultas de dichas comunicaciones, que como se anotó, en principio, no dieron cuenta de la debida diligencia del banco tras no obtener respuesta frente a la autorización de las transacciones del 1º y 3 de junio de 2022.
Por tanto, tenemos que deberá responder por la siguiente suma: Valor reconocido en sentencia de primera instancia -40%- correspondiente a $125’904.906,40, el que deberá actualizarse a la época en que se profiere esta decisión. VP = VA x IPC final (Junio 2024) IPC inicial (Junio 2022) Donde: VP = valor presente; VA= valor actualizado Aplicada al caso, tenemos: VP= $125’904.906,40 x 143,38 119.31 VP= $ 151’305.384,96 La suma a pagar corresponde a: $ 151’305.384,96 Conforme con lo expuesto, resulta inane descender al análisis de los demás motivos de inconformidad propuestos por el banco demandado, pues de un lado, quedó claro que no se le absolverá de la responsabilidad con ocasión del desvío de dineros entre el 1º y 3 de junio de 2022; y, de otro, se le exonerará del reintegro de las sumas indebidamente debitadas los días 6 y 7 de junio siguiente habida cuenta de la gravedad, concurrencia y convergencia de las conductas desplegadas por la parte actora con ocasión del período en que se desviaron los dineros, y que no podían desconocerse para el efecto, es más, por las cuales el juez a quo consideró que el consumidor no desplegó las acciones tendientes a su autocuidado. 12.- Colofón de lo expuesto, se revocará el numeral primero de la decisión atacada, para en su lugar, declarar probadas parcialmente las excepciones invocadas por la pasiva y denominadas: i).
“Ausencia de prueba referida a la responsabilidad del banco”; ii). “Culpa de la demandante”; iii). “Hecho de un tercero con la concurrencia de la actora”; iv). “Intrusismo externo al banco que lo exonera de responsabilidad”; v). “Adecuado perfil transaccional”; y, vi). “Cumplimiento pleno del banco BBVA”. En ese orden, no probada la de “Caducidad/prescripción”, y se limitará la responsabilidad del banco demandado en la suma de $ 151’305.384,96.
En todo lo demás, se confirmará la sentencia de primer grado. 36 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. Consecuentemente, se condenará en costas de esta instancia a favor de la parte demandada y a cargo de la convocante conforme el artículo 1º del artículo 365 del C.G.P. V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida en audiencia pública adelantada el 14 de marzo de dos mil veintidós (2022), por la Superintendencia Financiera de Colombia, para en su lugar: “DECLARAR parcialmente probadas las excepciones denominadas: i). “Ausencia de prueba referida a la responsabilidad del banco”; ii). “Culpa de la demandante”; iii).
“Hecho de un tercero con la concurrencia de la actora”; iv). “Intrusismo externo al banco que lo exonera de responsabilidad”; v). “Adecuado perfil transaccional”; vi). “Cumplimiento pleno del banco BBVA”; y no probada la titulada: “Caducidad y/o prescripción”. Consecuente con ello, la parte demandada no es responsable de las transacciones los días 6 y 7 de junio de 2022 en operaciones de la plataforma net cash que vinculan a la cuenta de ahorros No. 00130598000200117620 de la cual es titular la parte actora. 2.
MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la decisión de primer grado, la cual quedará como sigue: “DECLARAR civil y contractualmente responsables al Banco BBVA COLOMBIA S.A. En consecuencia, se ordena que en un lapso de ocho (8) días contados desde la ejecutoria proceda a pagar a favor de la parte demandante, UNIDAD MÉDICO ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO–UNIMAP E.U., la suma de $ 151’305.384,96, superado este plazo sobre este valor se causarán intereses moratorios en los términos de que trata el artículo 884 del C. de Co.
Para acreditar el CUMPLIMIENTO DEL FALLO, el banco deberá allegar los documentos idóneos que den cuenta de ello dentro de un término de cinco (5) días siguientes al tiempo concedido para proceder con lo aquí ordenado. Se recuerda que de no acatar esta carga podría verse sancionado en los términos de que trata el numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, trámite que, de ser el caso, se adelantará por vía incidental”. 3.
CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primer grado. 37 Exp. No. 003-2023-02609-02. Declarativo de Protección al Consumidor de UNIDAD MÉDICA ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO -UNIMEP E.U. contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA S.A.-. 4.- CONDENAR en costas a la parte demandante. Tásense. 4.1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del C. G. del P., en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase como Agencias en Derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.
Para la elaboración de la misma síganse las reglas previstas en el artículo 366 ejúsdem.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c9c568fec8fa4343f4331f5fc04de3e7e63319a71ccbe42ac6fcc7c1d5695c90 Documento generado en 16/08/2024 02:24:02 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica