sentencia — Tribunal Superior de Medellín

Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN – SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADO VINCULADA RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN ARACELLY DAVID CARDONA CORPORACIÓN PARQUE ARVI PROTECCIÓN S.A 05001-31-05-005-2021-00089-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Reintegro por estabilidad laboral reforzadaAportes a la seguridad en pensiones Modifica, Confirma Medellín, quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, y CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora ARACELLY DAVID CARDONA en contra de la CORPORACIÓN PARQUE ARVI, y en la que se dispuso la vinculación de PROTECCIÓN S.A. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 043, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir los recursos de apelación interpuestos por el apoderado judicial de la parte demandada y de la AFP PROTECCIÓN, frente a Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 2 la sentencia que profirió el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 09 de agosto de 2023. II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante ARACELLY DAVID CARDONA empezó a trabajar en la CORPORACIÓN PARQUE ARVI, el 1 de septiembre de 2010 hasta el 29 de agosto de 2014, mediante un contrato de trabajo a término definido, desempeñando el cargo de guía informador.

Manifestó que, a partir del 29 de agosto de 2014 hasta el 18 de enero de 2020, sostuvo una relación con el mismo empleador mediante contrato a término indefinido, en el horario de 9:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. de martes a domingo y devengando la suma de $1.389.570. Sostuvo a su vez que, la demandante sufría de dolores en sus rodillas; sin embargo, dicha dolencia empezó debido a que el 21 de julio de 2016 sufrió una caída desde su misma altura afectando gravemente su rodilla izquierda, por lo que limitaba sus movimientos; de ahí que, desde el año 2016, asiste a terapias y tratamientos continuos con ortopedia, fisiatría y traumatología. Comentó que ha presentado malestares constantes por diagnostico repetidos de artrosis, trastorno de los meniscos, dolor en las articulaciones, sinovitis y condromalacia en la rótula, desde hace más de cuatro años, lo que no reviste ninguna mejoría a pesar del tratamiento médico y terapias en la cual aún se encuentra.

Aseguró que la demandada, desde el año 2014, conoce del estado de salud de la señora ARACELLY DAVID CARDONA, pues aquella ha autorizado los permisos para que la trabajadora asista a las terapias y citas constantes con especialistas. Indicó además que, la CORPORACIÓN PARQUE ARVI realiza un control periódico en la salud de los trabajadores y, a través de COLMEDICOS, en atención del 8 de julio de 2018, se desprende unas consideraciones de salud Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 3 ocupacional en el examen del sistema osteomuscular con evidencia de alteración: “se encuentra en manejo y seguimiento en su entidad de salud, en manejo con recomendaciones laborales las cuales deben continuar hasta tanto así lo defina el médico tratante. Se deben implementar todas las medidas necesarias para adoptar el puesto de trabajo y mitigar un deterioro adicional, propiciando el desempeño seguro de la ocupación” Manifestó que, el día 10 de enero de 2019, la demandante tenía asignada una cita de control con el médico especialista en ortopedia y que posteriormente le entregó a su empleador los documentos de la cita, contentivos de la historia clínica, orden de terapias, recomendaciones, ordenes de infiltración y orden con médico centinela.

Comentó que la demandada no respetó las recomendaciones médicas y el estado de salud de la demandante y decidió dar por terminado el contrato de trabajo el 18 de enero de 2019, esto es, ocho días después de haber presentado las ordenes emitidas por el médico tratante, despido sin justa causa y el cual no estuvo precedido de la autorización del Inspector del Trabajo.

Refirió que, la demandante a la fecha no ha recibido el pago de la liquidación de las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, ni tampoco el pago de las vacaciones y la indemnización por despido injusto. III. – PRETENSIONES PRETENSIONES PRINCIPALES Que se declare que entre ARACELLY DAVID CARDONA y la CORPORACIÓN PARQUE ARVI, se celebró un contrato de trabajo el 26 de agosto de 2014 hasta el 18 de enero de 2019, fecha en que se terminó el mismo, de manera unilateral e injustificada, y que como consecuencia se condene a la demandada a pagar los siguientes conceptos:  A reintegrar y reubicar a la demandante al mismo cargo y con las mismas condiciones de trabajo y en caso de no ser posible a uno de superior jerarquía. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 4  Los salarios insolutos y pagados a la seguridad social integral al igual que todo lo que se derive del contrato de trabajo desde la fecha del despido injusto y hasta la fecha efectiva del pago.  Al pago de los 180 días por el despido sin autorización del Ministerio de Trabajo que a la fecha de presentación de la demanda asciende a $8.337.420.  A la indexación y a lo ultra y extra petita PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Que se declare violatorio de la Constitución Política y de la ley laboral y por tanto ineficaz, nulo e injusto la terminación del contrato de trabajo realizado por la demandada el 18 de enero de 2019 y que en consecuencia se condene al pago de los siguientes conceptos:  Al pago por el despido injusto, que a la presentación de la demanda asciende a $4.539.262.  Al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno tanto del total de salarios adeudados al término de la relación laboral, como de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 65 del CST, que a la fecha de presentación de la demanda asciende a $35.109.802 y hasta la fecha del pago efectivo.  A la sanción moratoria por el no pago de la consignación de las cesantías al respectivo fondo de pensiones, según el artículo 99 de la ley 50 de 1999.  Al pago de la indemnización consagrada en el artículo 5 del Decreto 116 de 1976 por el no pago de los intereses a las cesantías.  A la indexación de lo pedido y a la ultra y extra petita.

IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Admitida la demanda y corrido el traslado correspondiente, la demandada dio respuesta a la demanda. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 5 CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ: Contestó la demanda según escrito visible en el PDF 9, e informó que la señora ARACELLY DAVID CARDONA sí inició una relación laboral con la Corporación, mediante contrato de trabajo a término fijo el 01 de septiembre de 2010 al 28 de diciembre de 2010, que el segundo contrato se suscribió el 1 de febrero de 2011 y se extendió hasta el 29 de agosto de 2013 y el tercer contrato se firmó el 1 de septiembre de 2013 al 12 de agosto de 2014.

Que posteriormente las parte acordaron un contrato a término indefinido el cual tuvo un lapso del 29 de agosto de 2014 al 18 de enero de 2019. De otro lado, precisó que la jornada laboral correspondía de martes a domingo en el horario de 9:30 a.m. a 6:00 p.m. incluyendo media hora de almuerzo. Aclaró que la EPS SURA emitió, el 21 de mayo de 2020, la calificación de origen de la enfermedad que presenta la señora ARACELLY DAVID CARDONA considerándola como de origen común, concluyendo que no hay nexo de causalidad necesario para la determinarla como una enfermedad laboral.

Por otra parte, aceptó que, durante la relación laboral, la Corporación Parque Arví le concedió a la actora los permisos requeridos para asistir a terapias y citas médicas. Añadió que, conforme el examen médico de control periódico del 09 de julio de 2018 realizado por COLMÉDICOS, se determinó lo siguiente: “se le recomienda continuar en su entidad de salud evaluación y plan de manejo de su patología de origen común. No le genera limitaciones para el desempeño de su trabajo habitual”.

Que la demandante aportó a la entidad unas recomendaciones de la consulta realizada el día 06 de diciembre de 2018, orden 30-9095301100, con la profesional médica Martha Lucia Pérez Blanco en la que especifica que: “estas recomendaciones son de carácter funcional y no constituyen restricciones laborales” Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 6 Que igualmente el día 04 de febrero de 2019, se le realizó a la demandante el examen médico de egreso el cual arrojó las siguientes conclusiones: “El examen clínico ocupacional de egreso realizado al trabajador ARACELLY DAVID CARDONA identificado con el documento número 43612349 quien desempeñaba la ocupación de GUIA PROFESIONAL DE TURISMO en la Empresa Corporación Parque Arví, es satisfactorio desde el enfoque de salud en el trabajo”.

Afirmó que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ tomó la iniciativa de terminar unilateralmente el contrato individual de trabajo no fundamentado en el estado de salud de la demandante sino en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. La entidad finalmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y planteó a título de excepciones de mérito: “LA DEMANDANTE NO SE ENCUENTRA EN ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, SE PROBÓ QUE LA CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ EFECTUÓ LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO DE A TÉRMINO INDEFINIDO CONFORME LO ESTABLECE NORMATIVA LABORAL COLOMBIANA VIGENTE” En la audiencia inicial celebrada el 29 de mayo de 2023, el A quo decidió vincular en calidad de coadyuvante a la PROTECCIÓN S.A. (véase PDF 18) La AFP PROTECCIÓN, en escrito visible en el PDF 19, dio respuesta a la demanda indicando que, en este caso, la AFP no puede recibir ningún aporte a pensión obligatoria que se encuentre en mora, ya que la compañía con quien se tenía contratado el seguro previsional no cubriría el pago de las incapacidades y mucho menos completaría el capital necesario para la financiación de la pensión de invalidez de la demandante, por cuanto en el presente caso ya ocurrió un siniestro y dicho empleador nunca reportó la relación laboral y mucho menos realizó el pago de los aportes.

Que, bajo los anteriores contornos, los periodos en mora, no podrán ser tenidos en cuenta para efectos de determinar si hay derecho o no a la pensión de invalidez, toda vez que en la legislación de Seguridad Social no existe un precepto que permita efectuar la afiliación y los aportes con efectos retroactivos, lo que significa, que así el empleador cancelara los aportes en mora después del siniestro, ello no reviviría la cobertura del seguro previsional.

Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 7 Agregó diciendo que, conforme a lo establecido en los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala que las prestaciones a cargo del empleador continúan a su cargo mientras no sean asumidas por la Seguridad Social, y como el empleador, reportó la novedad de retiro, el 18 de enero de 2019 y a partir de ese momento no volvió a afiliar ni apagar los aportes de la señora ARACELLY DAVID CARDONA; la AFP no puede subrogarse en el pago de las obligaciones que nazcan a futuro, durante el periodo de tiempo que no existió afiliación y pago al Sistema, por lo tanto, será la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, quien deberá pagar las prestaciones económicas que puedan originarse con posterioridad a su retiro del Sistema.

La entidad planteó a título de excepciones de fondo: “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES EN CABEZA DE PROTECCIÓN S.A., PROTECCIÓN S.A., NO PUEDE RECIBIR LOS APORTES EN MORA POR PARTE DE EMPLEADOR, NO CUBRIMIENTO DEL SEGURO PREVISIONAL PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ NI DE SOBREVIVENCIA, DEBER DEL EMPLEADOR DE REPORTAR LA RELACIÓN LABORAL Y DE EFECTUAR EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES DE FORMA EFECTIVA, EL PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A QUE HUBIERE LUGAR SERÍA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE LOS EMPLEADORES MOROSOS, NO COBERTURA DEL SEGURO PREVISIONAL, INEXISTENCIA DE CAPITAL PARA FINANCIAR UNA FUTURA PENSIÓN DE INVALIDEZ, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, PAGO Y COMPENSACIÓN.” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo, el juez A-quo, en audiencia pública celebrada el 09 de agosto de 2023, declaró que el despido realizado por parte de la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a la trabajadora ARACELLY DAVID CARDENAS, fue ilegal, discriminatorio, y, por lo tanto, es ineficaz, pues la actora se encontraba en estado de debilidad manifiesta.

Condenó a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a reintegrar a la trabajadora ARACELLY DAVID CARDENAS, a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando como informadora turística, previa capacitación y reinducción en el cargo, sin solución de continuidad; o, en caso tal, a reubicarla en un cargo con similar remuneración y funciones, previa Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 8 inducción y capacitación, con observancia de las recomendaciones emitidas por medicina laboral de la ARL o el médico tratante de la demandante. Condenó a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a reconocer y pagar a la trabajadora ARACELLY DAVID CARDENAS, los salario, prestaciones sociales (auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, primas de servicios) así como las vacaciones y demás acreencias laborales legales, así como los aportes a la seguridad social en materia de pensiones, sin solución de continuidad, es decir, desde el momento del despido hasta el momento en que se realice efectivamente el reintegro de la actora a su puesto de trabajo.

Condenó a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a reconocer y pagar a la trabajadora ARACELLY DAVID CÁRDENAS, la suma de $8’337.420, por concepto de indemnización por despido discriminatorio, equivalente a 180 días de salario, según lo consagrada en el artículo 26 de la ley 361 de 1997. Declaró que la demandante ARACELLY DAVID CÁRDENAS deberá permitir que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, deduzca de los valores pendientes de pago, los dineros cancelados a ella al momento de la liquidación final del contrato de trabajo, por concepto de auxilio de cesantías por valor de $95.716 (las del año 2018) y $1’632.147 (las del año 2017), intereses a las cesantías de $574, prima de servicios de $95.716, vacaciones en dinero por $270.040, así como la indemnización por despido sin justa causa por $4’531.388, respecto de los dineros que por salarios y prestaciones sociales se reconozcan a la trabajadora demandante al momento de su reintegro.

Declaró que el contrato de trabajo que se viene ejecutando entre la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, y la trabajadora ARACELLY DAVID CÁRDENAS, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ha sido uno solo, de término indefinido, cuyo inicio fue el 1 de septiembre de 2010 y el cual por virtud de la ineficacia del despido que así se está declarando, se encuentra vigente.

Absolvió a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, de las demás pretensiones formuladas en su contra por ARACELLY DAVID CARDENAS. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 9 Condenó a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a reconocer y pagar a la trabajadora ARACELLY DAVID CARDENAS, las costas del proceso, fijando como agencias en derecho la suma de $2’320.000 que corresponden a 2 SMLMV.

Posteriormente, el Despacho decidió MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia, de conformidad con las facultades que consagran los artículos 286 y siguientes del CGP, que quedara así, con el fin de subsanar un error: “TERCERO: CONDENAR a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, identificado con el NIT 900.154.128-1, a reconocer y pagar a la trabajadora ARACELLY DAVID CÁRDENAS, identificada con la C. C. N° 43.612.349, los salario, prestaciones sociales (auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, primas de servicios) así como las vacaciones y demás acreencias laborales legales.

Así mismo, se condena a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, a pagar los aportes a la seguridad social en materia de pensiones a favor de la demandante, y cancelarlos ante PROTECCIÓN S.A. como fondo de pensiones, entidad que estará obligada a realizar el título pensional, previo calculo actuarial sobre los dineros por concepto de aportes a pensiones generados entre el 18 de enero de 2019 y hasta la fecha en que se realice el pago de dicho cálculo actuarial o el reintegro de la demandante, con un IBC de $1´389.570 que fue lo reportado por la entidad demandada, así como considerando este salario hasta el momento en que se realice el reintegro de la demandante, porque en realidad no hay otros valores sobre la actualización del salario que nos puedan servir como punto de referencia. Es decir que, estos valores deberán pagarse sin solución de continuidad desde el momento del despido hasta que se realice efectivamente el reintegro de la trabajadora a su puesto de trabajo, según lo expresado anteriormente; comunicara Protección el valor de tales aportes al Parque Arvi, informándole en que término debe realizar el pago y el medio que debe utilizar conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia” Como fundamento de su decisión, De entrada, el sentenciador señaló que, si bien en el expediente no existe reclamación administrativa realizada por la parte activa, en esa instancia de la diligencia no puede declararse la nulidad de lo actuado, pues esa situación no fue advertida al momento de la contestación de la demanda.

Expuso a su vez que es claro que el PARQUE ARVÍ puede utilizar contratos de trabajo a término fijo, pues ello es un medio licito de contratación, pero en esa actividad no puede desconocerse los derechos de los trabajadores, pues existe identidad y permanencia de la actividad realizada por la trabajadora, y los términos de interrupción de los contratos son inferiores, por lo que debe Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 10 considerarse que el contrato de trabajo de la demandante con la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, fue uno solo y el mismo inició en el año 2010. Respecto del fuero de salud, aseguró que es claro que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, autorizó a la demandante para que acudiera a citas médicas y terapias y esa situación fue confesada por la demandada, y que, bajo ese consideración, se entiende que los padecimientos de la actora sí la limitaban para el ejercicio de sus funciones y que de hecho fue necesario reubicarla en otro punto fijo en donde no tuviera tanta actividad con sus miembros inferiores, ya que en la labor como guía e informadora turística era necesario caminatas, mostrar las montañas del Parque Arví y avistamiento de aves.

En hilo de lo anterior afirmó que, en la historia clínica de la demandante se reflejan terapias en el mes de diciembre de 2018 y se constató que la actora tiene diagnóstico de condromalacia, que no es otra cosa que el desgaste muscular, por lo que cuando se une hueso con hueso, esa situación genera malestar, dolor y limitación en la movilidad y esa condición de salud es significativa en el rol que desempeñaba la demandante como guía e informadora turística.

Resaltó que la demandante fue llevada a una actividad diferente y que una de las testigos aseguró que una informadora turística sí debe caminar y debe realizar actividades de senderismo en el Parque, y que ello lo definía el coordinador. Que al despacho le queda claro que ambas testigos tienen conocimiento directo del asunto porque fueron trabajadoras del Parque Arví, una como aprendiz y otra como informadora turística, además, porque fueron compañeras de la actora.

Dijo que la demandante tenía una cita con su médico tratante para el 10 de enero de 2019 y pidió permiso a su empleador y tenía un tratamiento en curso y esa es una condición que determina la Corte para señalar que el despido fue discriminatorio, pues, si bien la actora no tenía incapacidad, contaba con una condición de salud relevante para el cumplimiento de sus funciones, desde la perspectiva que no podía desplazarse en extensiones largas propias del senderismo y, como lo confesó la demandada, esa condición de salud era conocida previo al despido y lo admitió por diferentes circunstancias; primero porque conoció el examen de egreso, segundo por el concepto de salud Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 11 ocupacional de la empresa y, tercero, porque le daba autorización a la demandante para asistir a las citas médica. Destacó que, si bien el Parque Arví despidió unilateralmente a la demandante, no demostró una causal objetiva para adoptar tal decisión, por lo que se activó la presunción del artículo 26 de la ley 361 de 1997.

Explicó que, en aplicación del principio de buena fe, de la confianza legítima y del enriquecimiento debido y causado, la demandante debe devolver a la sociedad demandada los dineros cancelados a ésta al momento de la liquidación final del contrato de trabajo. Por otra parte, subrayó que, en virtud del contrato celebrado entre las partes que continua vigente, se genera la obligación de que el empleador pague al trabajador los aportes a la seguridad social en materia de pensiones dejados de cancelar, y que, por tanto, la AFP PROTECCION está en la obligación de recibir los aportes que le hará la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ. VI.

RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Apelación de la parte demandada: Indicó el apoderado judicial que el Parque Arví es una Corporación sin ánimo de lucro que subsiste en virtud de unos contratos interadministrativos con entidades públicas y se ha abanderado por no vincular mediante contrato de prestación de servicios sino a través de contrato laboral, y, por esa razón, existen en los contratos de la demandante algunas interrupciones, porque se trataba de recursos interadministrativos, dado que la Corporación no cuenta con recursos propios para tener contratos a término indefinido, aunque en el año 2013 se le mejora la condición de la trabajadora y se le vincula de manera indefinida.

Señaló a su vez que la Corporación cuenta con un número importante de informadores turísticos no solamente mujeres sino también hombres y la ocupación de informador turístico no es discriminatoria, y no se puede entender Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 12 que la entidad hizo actos de discriminación con la demandante, pues ella hacía las mismas funciones que otros informadores.

Aseveró que la Corporación supo de las constantes idas al médico de la demandante y que la entidad fue muy flexible para dar los permisos e independiente que los mismos hayan sido más frecuentes al finalizar la relación laboral no limitaron su capacidad para desarrollar su labor que hacía desde el año 2013. Bajo la misma senda, manifestó que la sentencia que se apela aplica indebidamente el artículo 26 de la ley 361 de 1997, porque le otorga a la demandante un amparo por fuero de salud sin cumplir los presupuestos para dicha garantía concluyendo lo siguiente: 1) La persona debe considerarse en una circunstancia de discapacidad, y en este caso en concreto y desde hace cinco años la actora ha cumplió las mismas funciones como informadora turística. 2) Que el empleador tenga conocimiento de tal situación. Respecto a tal aspecto, destacó que es claro que la exigencia no es que se hubiese otorgado permiso para ir al médico sino de conocer que la trabajadora tenía una limitación sustancial de su capacidad laboral, sin embargo, en los cinco años que estuvo como informadora turística no se vio afectada. 3) Que la desvinculación se lleve a cabo sin el permiso del Ministerio del Trabajo.

Que en este caso no se hizo por cuanto la entidad no fue notificada por el médico tratante, ni por el médico que le realizó el examen de egreso que tenía una limitación ocupacional que amerite que antes de terminar la relación laboral tendría que pedir permiso a la autoridad laboral competente y que es claro que la demandante no se encontraba en una situación de discapacidad, toda vez que ha sido clara la CSJ en que no cualquier tipo de afectación o discapacidad goza de protección, para identificar los sujetos beneficiarios se debe cumplir con el artículo 26, cosa que no se cumple en este caso en concreto.

Apelación de la apoderada de la AFP PROTECCIÓN: Argumentó que recurre la condena respecto a recibir los aportes a la seguridad social en pensiones de la demandante. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 13 Indicó el apoderado que, la AFP no puede recibir los aportes del sistema de pensiones, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, y por tanto en los casos en que no se realice ese aporte, no existirá cobertura de los seguros previsionales para el pago de la pensión de invalidez y sobrevivencia, cuando la estructura de la pérdida de capacidad laboral se estructure en ese tiempo o acaezca la muerte en ese periodo y en este caso es evidente que la demandante ha presentado detrimento en su salud desde el año 2014 y día a día ha ido agravando esta situación, circunstancia que se confiesa en los hechos de la demanda como son: 7, 8, 9, 10, 11 y 15, y en la audiencia celebrada, la demandante confiesa que ha tenido desgaste en ambas rodillas y que se encuentra en tratamientos y terapias, razón por la cual, la AFP no puede recibir ningún aporte en pensiones ya que lo pagado no compensaría lo necesario para cubrir una futura contingencia como por ejemplo una pensión de invalidez o una pensión de sobrevivencia, pues en este caso ya ocurrió el siniestro y como el empleador reportó la novedad de retiro el 18 de enero de 2019 y a partir de ese momento no volvió a pagar aportes, la administradora no puede subrogarse de las obligaciones que nazcan a futuro durante el periodo de tiempo que no existió el pago de los aportes, de ahí que, es la Corporación Parque Arví, quien debe asumir el pago de las prestaciones económicas que se generen con el reintegro al sistema de la demandante.

Manifestó a su vez que, en el evento en que se confirme la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto por la CSJ en la que es clara en indicar que los aportes que se hacen de manera tardía no pueden ser tenidos en cuenta para el computo de semanas en cuanto a una pensión de invalidez y sobrevivencia sino solamente para el computo de una pensión de vejez.

De otro lado, dijo que como quiera que el A quo declaró que el contrato de trabajo de la demandante ha de considerarse sin solución de continuidad hasta la fecha del reintegro, se debe condenar también a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ a pagar los aportes a pensión dejados de pagar por ese lapso de tiempo, ya que se presentaron unas interrupciones en la relación laboral en diciembre del año 2010, enero del año 2011 y las interrupciones del año 2014.

Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 14 Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, solicitó que se confirme el fallo de primera instancia, por cuanto el mismo está ajustado a derecho en razón de las probanzas que quedaron demostradas en el trámite judicial.

Al doctor JULIAN ESTEBAN CÁRDENAS GOEZ, portador de la Tarjeta Profesional No. 298.537, se le reconoce personería para representar a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ. LA CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, al presentar su escrito de alegatos de conclusión sostuvo que la demandante no se encontraba en estabilidad laboral reforzada para la fecha del acaecimiento de los hechos, pues para que ese amparo opere es necesario una serie de requisitos, que en el caso particular no se cumplen de acuerdo a los términos descritos por la Corte Suprema de justicia Sala Laboral en la Sentencia SL711-2021.

Que la solicitud de estabilidad laboral reforzada también es improcedente a la luz de la indicado por la Corte Constitucional, como por ejemplo en la sentencia T 102 de 2020, esto es: (I) estado de salud, (II) edad y (III) situación socioeconómica del accionante. Manifestó también que la indemnización de la que habla el art 64 de CST fue liquidada y pagada a la demandante de forma oportuna conforme a la normativa, para lo cual se adjunta en el acápite de pruebas la constancia de la liquidación suscrita por la demandante al finalizar la relación laboral.

Concluyó diciendo que, en el asunto no se está en presencia de un caso de estabilidad laboral de la trabajadora y mucho menos existiese una irregularidad sustancial respecto a la cesación del vínculo contractual porque incluso fue pagada por la Corporación Parque Arvi la indemnización de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, el apoderado judicial de la AFP PROTECCIÓN reiteró sus argumentos expuesto en la sustentación del recurso de alzada, pidiendo nuevamente que se revoque la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó a la AFP a recibir los aportes en mora por omisión por parte del empleador de la parte actora. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 15 Dijo que, la AFP no está en disposición de recibir los aportes dejados de percibir al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, junto con los intereses moratorios, por cuanto la señora Aracelly David Cardona, fue calificada por la EPS Sura para determinar el origen de su enfermedad, dando este como resultado origen común, además la misma actora confiesa en los hechos de la demanda en los numerales séptimo, octavo, noveno, duodécimo, decimotercero y decimoquinto, tal situación. Que de acuerdo a lo anterior, Protección S.A., en este caso no puede recibir ningún aporte a pensión obligatoria que se encuentre en mora, ya que la compañía con quien se tenía contratado el seguro previsional para estas fechas, no cubriría el pago de las incapacidades y mucho menos completaría el capital necesario para la financiación de la pensión de invalidez de la demandante, lo anterior, por cuanto en el presente caso ya ocurrió un siniestro y dicho empleador nunca reportó la relación laboral y mucho menos realizó el pago de los aportes.

Que, así las cosas, los periodos en mora, no podrán ser tenidos en cuenta para efectos de determinar si hay derecho o no a la pensión de invalidez, toda vez en la legislación de Seguridad Social no existe un precepto que permita efectuar la afiliación y los aportes con efectos retroactivos. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, pasa la Sala a resolver teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.

Objeto de la Litis. teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada en su recurso de apelación, la competencia de la Sala en la segunda instancia, consiste en dilucidar: Si la demandante, para la fecha de la Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 16 terminación del contrato de trabajo con la demandada (18 de enero de 2019), gozaba de la garantía de estabilidad laboral reforzada por su condición de salud, y, de ser así, si a favor de la demandante resulta procedente el reintegro y el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social, desde el finiquito de la relación laboral a la fecha del reintegro, y la indemnización de 180 días establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Igualmente, se analizará si es procedente ordenar a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ el pago a la AFP PROTECCIÓN de los aportes en pensiones en favor de la demandante, por el tiempo de las interrupciones en el contrato de trabajo (A término indefinido) Reintegro por estabilidad laboral reforzada El reintegro solicitado por la demandante, tiene su razón de ser en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual consagrada una protección especial a las personas en estado de discapacidad o en estado de debilidad manifiesta, a saber: “ARTÍCULO 26.

En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha [discapacidad] sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona [en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo1 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren2.

Ahora, para resolver el problema jurídico a que se hizo referencia, ha de indicarse que, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla el principio de estabilidad en el empleo, se entiende que uno de los pilares mínimos en las relaciones de trabajo, lo constituye el derecho que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo, a menos que exista una justa causa para 1 Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-531 de 2000.

Este inciso fue declarado exequible en la sentencia C-531 de 2000, “…bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. 2 Las palabras entre corchetes del artículo corresponden al cambio realizado en cumplimiento a la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458-15 de 22 de julio de 2015.

Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 17 su desvinculación. Como desarrollo de esta estabilidad, la jurisprudencia nacional ha desarrollado el concepto de “estabilidad laboral reforzada”, que deriva del mencionado principio constitucional, y que se traduce en la existencia de medidas diferenciales en favor de personas en situación de discapacidad o vulnerabilidad médica, que se enfrentan a discriminaciones ocupacionales, por su estado.

En Colombia, la estabilidad laboral reforzada se erige en un mecanismo a partir del cual las personas que tienen una condición especial, gozan de protección laboral, y que encuentra principalmente en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional su principal desarrollo, La H. Corte Constitucional ha decantado el alcance del concepto “estabilidad laboral reforzada”, explicando que tal derecho consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo;

(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”.

No puede desconocerse que entre la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, ha existido una diferencia en la concepción de la institución de la estabilidad laboral reforzada, en tanto la primera, a partir de la sentencia 32.532 del 15 de julio de 2008, venía clasificando los grados de limitación en moderada (PCL entre el 15% y el 25%); severa (entre el 25% y por debajo del 50%) y profunda (superior al 50%); mientras que para la Corte Constitucional, el derecho a la estabilidad laboral reforzada no es exclusivo de quienes han sido calificados con una PCL moderada, severa o profunda, sino que ha considerado que la institución de la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares; es decir que orienta su jurisprudencia al respecto, más desde un criterio material.

Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 18 No obstante, se resaltan los últimos avances jurisprudenciales, conforme a los cuales las mencionadas corporaciones, han acercado su criterio sobre la institución, evidenciándose que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dado pasos de acercamiento a la doctrina de la Corte Constitucional (Sentencia Sala de Casación Laboral SL 1360 de 2018, en la cual se ha morigerado el criterio de antaño), y en Sentencia SL1158 de 2023, del 10 de mayo, radicación No. 90116, el órgano de cierre de la especialidad laboral reexaminó el tema respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, acogiendo los criterios de discapacidad señalados en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 del 2013, pero indicando que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 del 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, el 10 de junio del 2011, y de la Ley 1618 del 2013.

Señaló que, de acuerdo con la Convención aludida, la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se configura cuando concurren los siguientes elementos: i. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. ii. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Indicó que esas barreras pueden ser de manera enunciativa, actitudinales, comunicativas y físicas, precisando que, cuando el empleador conozca las barreras del trabajador tendrá la obligación de mitigarlas y para eso deberá realizar los ajustes que resulten razonables para cada caso, a fin que éste pueda desarrollar sus tareas en iguales condiciones que los demás, y que en los aquellos casos en los que no sea posible realizar los ajustes requeridos, el empleador estará en la responsabilidad de comunicar dicha situación al trabajador. iii.

Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 19 En cuanto a la carga de la prueba, indica la sentencia en cita que el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (libertad probatoria) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria, concluyendo que, al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, se necesita establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo (factor humano).

(ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico (factor contextual). (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores, interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral. Aduce la Corte que, si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y es preciso declarar su ineficacia, por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Recordó, además, que para despedir a una persona con discapacidad es necesario solicitar previamente el permiso del Ministerio del Trabajo; de no ser así, se activa una presunción de despido discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del empleador, indicando que éste podrá desestimar la presunción de despido discriminatorio al probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.

Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Por último, señala que dicha Corte, en su función de unificación de la jurisprudencia se apartó de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración, toda vez que la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 20 largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás; precisa que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.

Ahora, es pertinente indicar que, en cuanto al denominado “Fuero Ocupacional”, pueden identificarse en el país avances legislativos en el tema, a partir de los cuales se han integrado normas del bloque de constitucionalidad sobre la materia, y se han diseñado medidas protectoras en favor de los trabajadores disminuidos físicos, psíquicos y con inconvenientes de salud en el trabajo.

En efecto, la Ley 1346 de 2009 aprobó la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que posteriormente se vio complementada por la Ley 1145 de 2011, que creó el Sistema Nacional de Discapacidad, entendido como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales de la discapacidad.

Tales disposiciones, más que adscribir a Colombia a una corriente absoluta del fuero de salud, lo que hacen es fortalecer institucionalmente los medios de protección de esta población. Más adelante, con la expedición de la Ley 1618 de 2013, el legislador buscó “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009”.

A su vez, a través del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se estatuyó que “ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. Los elementos que deben concurrir para que se adquiera el beneficio del fuero de salud, y por ende la estabilidad laboral reforzada: Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 21 Si bien, tal y como se reseñó en precedencia, a nivel legal existen disposiciones que amparan este derecho, ha sido la jurisprudencia la que ha ampliado el espectro de protección en estos casos. Desde la sentencia de constitucionalidad que concluyó en la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, Sentencia C-531 de 2000, se decantaron los requisitos para la configuración del fuero de estabilidad reforzada, entre los cuales se encuentran: 1.

Que el trabajador presente una limitación física sensorial o psíquica sustancial que dificulte o impida el desarrollo regular de su actividad laboral. 2. Que el empleador tenga conocimiento de la situación de discapacidad o de limitación física, sensorial o psíquica sustancial. 3. Que el despido se realice sin autorización del Ministerio de Trabajo. 4.

Que el empleador no logre desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. Debe decirse que, con total independencia de adoptar el entendimiento que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia le ha dado al tema, con los avances ya referidos, o adoptándose la postura de la Corte Constitucional, consolidada con una serie de pronunciamientos anteriores a la sentencia SU 049 de 2017 y que se reiteran en la sentencia SU 428 de 2023, posición que acoge esta Sala, debe resaltarse el carácter proteccionista que debe imperar en favor de los trabajadores que sufran padecimientos de salud, y tengan que soportar los efectos y secuelas de afectaciones relevantes en su salud con causa u ocasión de su trabajo, más allá de que al momento del despido se encuentren o no incapacitados.

Con todo, a partir de las sentencias de unificación citadas, resulta razonable el criterio según el cual: “El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 22 La violación a la estabilidad ocupacional reforzada, debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución…”. Para determinar si una persona es beneficiaria de la garantía de estabilidad laboral reforzada, es posible acreditar la condición de salud que le impide o dificulta de manera significativa o sustancial desempeñar sus actividades en condiciones regulares mediante: “i) el examen médico de retiro en el que se advierte sobre la enfermedad o recomendaciones médicas o incapacidades médicas presentadas antes del despido; ii) la demostración de que la persona fue diagnosticada por una enfermedad y que debe cumplir con un tratamiento médico; iii) la ocurrencia de un accidente de trabajo que genera incapacidades médicas y también cuando de él existe calificación de pérdida de capacidad laboral; o cuando iv) el trabajador informa al empleador, antes de la desvinculación, que su bajo rendimiento se origina en una condición de salud que se extiende después de la terminación del vínculo”.

Además, dado que también “gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor”, el impacto en las funciones se puede acreditar a partir de varios elementos, entre estos, que: (i) la pérdida de capacidad laboral sea notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido incapacitado de forma recurrente, o (iii) el trabajador ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones para las cuales fue inicialmente contratado”.

A partir de las anteriores consideraciones jurídicas, pasa la Sala a resolver la apelación propuesta por la activa. CASO EN CONCRETO Lo primero que resalta esta Sala es que, en este asunto, no se discute la existencia de los contratos de trabajo que unió a ARACELLY DAVID CARDONA, en condición de trabajadora, y a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, en condición de empleador.

Con el escrito de contestación de la demanda, se aportaron cuatro contratos de trabajo por medio de los cuales se vincularon las partes, que se relacionan a continuación: TIPO DE CONTRATO EXTREMOS TEMPORALES CARGO Contrato a término fijo 01/09/2010 al 28/12/2010 Guía Informador Contrato a término fijo 01/02/2011 al 29/08/2013 Guía Informador Contrato a término fijo 01/09/2013 al 12/08/2014 Informador Turístico Contrato a término indefinido 29/08/2014 al 18/01/2019 Informador Turístico Ahora, el A quo concluyó que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ha sido uno solo contrato de trabajo de término Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 23 indefinido, cuyo inicio fue el 1 de septiembre de 2010 y el cual por virtud de la ineficacia del despido que se declaró, se encuentra vigente. Al respecto, el apoderado judicial del Parque Arví en su recurso de alzada arguyó que la entidad es una Corporación sin ánimo de lucro que subsiste en virtud de unos contratos interadministrativos con entidades públicas y se ha abanderado por no vincular mediante contrato de prestación de servicios sino a través de contrato laboral, y por esa razón existe en los contratos de la demandante algunas interrupciones, porque se trataba de recursos interadministrativos, dado que la Corporación no cuenta con recursos propios para tener contratos a término indefinido, aunque en el año 2013 se le mejora la condición de la trabajadora y se le vincula de manera indefinida.

En lo atinente a tal alegación, advierte este Juez colegiado que la manifestación de la parte no estuvo soportada en ningún medio de prueba en los términos que exige el artículo 167 del CGP, y lo que en realidad se constata es que entre el primero y el segundo contrato suscrito entre las partes, existe una interrupción de un mes y cinco días, entre el segundo y el tercero existió continuidad y entre el tercero y el cuarto la diferencia corresponde a dos días; razón por la cual esta Sala comparte las apreciaciones del A quo en el sentido de que ha de prevalecer la realidad sobre las formas y que en efecto, existió solo un contrato de trabajo, bajo la misma actividad y permanencia. Visto lo anterior, precisa la Sala que no es objeto de controversia en este asunto que, la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, comunicó a la demandante el 18 de enero de 2019, la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral.

Esclarecido lo anterior, pasa este Colegiado a abordar el quid del asunto, el cual se circunscribe específicamente en determinar si la demandante ARACELLY DAVID CARDONA, para la fecha de la terminación del contrato de trabajo con la demandada la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, el día 18 de enero de 2019, gozaba de la garantía de estabilidad laboral reforzada por su condición de salud.

Al respecto, cobra importancia en este asunto, la atención en salud ocupacional que recibió la demandante el 9 de julio de 2018 por parte de Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 24 COLMEDICOS, en la cual se coligió que el examen era satisfactorio y en recomendaciones generales se describió que “se recomienda continuar en su entidad de salud, evaluación y plan de manejo de su patología de origen común. No le genera limitaciones para el desempeño de su trabajo habitual”.

Y, en las consideraciones ocupacionales especiales del énfasis en el examen del sistema osteomuscular con evidencia de alteración se indicó: “Manifiesta la trabajadora antecedente de intervención quirúrgica reciente con examen físico normal y sin signos que indiquen indicio de patología activa, se encuentra en manejo y seguimiento en su entidad de salud, en manejo con recomendaciones laborales las cuales deben continuar hasta tanto así lo defina el médico tratante.

Se deben implementar todas las medidas necesarias para adoptar el puesto de trabajo y mitigar un deterioro adicional, propiciando el desempeño seguro en la ocupación, acorde con lo establecido en el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo” (negrilla fuera de texto) PDF 9 folio 25 Asimismo, destaca la Sala que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, adjuntó con la contestación de la demanda unas recomendaciones médicas de carácter funcional y que no implicaban restricciones laborales, ordenadas a la demandante el 6 de diciembre de 2018, ordenadas por ocho semanas y en la que se le recomienda disminuir actividades que impliquen posiciones de rodilla o cuclillas de manera sostenida, marchas continuas superiores a 30 minutos por terreno irregular y por pendientes, subir y bajar escaleras de manera frecuente, levantar peso superior a 12kg, veamos: Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 25 Con el escrito de contestación de la demanda la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ anexó también el examen de egreso de la trabajadora de fecha 4 de febrero de 2019, en el cual se consigna lo que se describe a continuación: “El examen clínico ocupacional de egreso realizado al trabajador ARACELLY DAVID CARDONA identificado con el documento número 43612349 quien desempeñaba la ocupación de GUIA PROFESIONAL DE TURISMO en la Empresa Corporacion Parque Arvi, es satisfactorio desde el enfoque de salud en el trabajo.

ENFASIS EN EL EXAMEN DEL SISTEMA OSTEOMUSCULAR: En el Examen Médico Ocupacional realizado se hizo una completa revisión de su sistema osteomuscular, extremidades y columna, buscando patologías o secuelas de estas que pudieran constituir un riesgo aumentado para la realización de las actividades de su trabajo habitual, o de aquellas que impliquen posturas forzadas o movimientos repetitivos.

Cualquier alteración significativa encontrada se ampliará en el Certificado Médico, con el objeto de definir su estado, implicaciones ocupacionales o la necesidad de tratamiento.” PDF 9 folio 24. Igualmente, la entidad demandada aportó una comunicación de la EPS SURA de fecha 21 de mayo de 2020, a través de la cual informa que realizó la calificación en primera oportunidad de la demandante la cual determinó que aquella tiene los siguientes diagnósticos: trastorno rotulo- femorales, condromalacia de rotura y otras bursitis de la rodilla; todas estas de origen común. PDF 9 folio 29.

Valorada la prueba documental en su conjunto, a criterio de esta Sala, si bien la demandante presenta problemas de salud en su rodilla izquierda desde el año 2016, según se registra en su historia clínica, dicho documento tiene reserva legal y no le es oponible a su empleador. Empero, a juicio de esta Sala, la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, sabía de la condición de salud que aquejaba a la demandante por lo menos desde julio del año 2018, época en la cual aquella recibió atención por salud ocupacional y en esa oportunidad se concluyó que la actora se encontraba en manejo con recomendaciones laborales las cuales debían continuar hasta tanto lo definiera el médico tratante.

De hecho, tal situación se complementa con lo que se describe en la historia clínica de la demandante para el año 2018, de lo cual, insiste esta judicatura, era de conocimiento del empleador debido a la misma entidad confesó Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 26 en la contestación de la demanda que le concedía a la demandante permisos flexibles para acudir a sus citas médicas, veamos.  Atención del 28 de septiembre de 2018, se describe: “desde hace dos años con dolor en la rodilla izquierda, refiere que el dolor inició posterior a un trauma de tracción del miembro inferior izquierdo en el momento presenta dolor, pero pudo continuar la marcha.

Independiente de las AVD. actualmente no hace actividad física, es caminante, 6 días por semana con tiempo variable porque lo hace en la actividad laboral y se hace por senderos en el campo, toma medicamentos. Ha sido manejada por terapias físicas último ciclo hace seis meses con poca mejora al dolor” – folio 61.  Atención del 11 de octubre de 2018 en el que se le asignan a la paciente ocho terapias físicas para el miembro inferior, para los días 6, 10, 13, 16, 19, 20, 27 y 30 de noviembre de 2018- folio 44  Atención del 06 de diciembre de 2018 se describe que la paciente acude con cuadro clínico de hace dos años de evolución caracterizado por dolor en la rodilla izquierda valorada por ortopedia el 3 de octubre de 2018 quien ordena RMN que se realiza el 7 de octubre de 2018, que concluye un diagnóstico de condromalacia superficial en la rotura sin lesiones profundas.

Pendiente de cita con ortopedia el 10 de enero de 2019- folio 45.  Atención del 10 de enero de 2019, se reseña que la paciente presenta diagnóstico de condromalacia y enteropatía del miembro inferior - Se le ordena cita con médico centinela y se le remite cinco terapias físicas incluye preso-terapia – folio 48, 49 y 54 A la par se destaca que, según el registro de la historia clínica aportada, las terapias de la demandante fueron más frecuentes desde noviembre del año 2018, pues para ese entonces se le prescribió a la trabajadora ocho sesiones de terapias físicas, para los días 6, 10, 13, 16, 19, 20, 27 y 30 de noviembre de 2018, y cinco terapias iniciando el 10 de enero de 2019.

Respecto de las citadas recomendaciones médicas, es evidente que de las mismas tenía conocimiento la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, como quiera Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 27 que fue la misma entidad quien adjuntó tal documento con la contestación de la demanda la cual milita en el PDF 9 folio 105.

En este punto conviene relievar que, las mencionadas recomendaciones del 6 de diciembre de 2018, fueron emitidas por el médico de la EPS a la cual estaba adscrita la demandante, con vigencia de ocho semanas, esto es, hasta el 31 de enero de 2019, y fue en ese interregno que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo, lo cual acaeció el 18 de enero de 2019.

De modo que, si bien el contrato de trabajo de la demandante se terminó de manera unilateral por el empleador el 18 de enero de 2019, época para la cual se encontraban vigentes las recomendaciones médicas antes citadas, ello quiere significar que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ tenía conocimiento de las mismas, lo que evidencia los problemas de salud que presentaba la trabajadora para ese momento, y que constituye un indicio claro de que la decisión de finiquito de la relación laboral obedeció a motivos discriminatorios por su estado de salud.

No pasa por alto esta magistratura que, inicialmente la demandante fue contratada por la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, en el cargo de GUIA TURISTICA, y según el contrato de trabajo suscrito la trabajadora se obligó a lo siguiente: (PDF 9 folio 33) Posteriormente, esto es, a partir del 01 de septiembre de 2013, la demandante suscribió un nuevo contrato de trabajo en el que ocupaba el cargo de INFORMADOR TURÍSTICO, desempeñando las siguientes funciones: Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 28 Se subraya por este Colegiado que las citadas recomendaciones tenían incidencia directa en la labor que desempeñaba la señora ARACELLY DAVID CARDONA, quien, en su trabajo de INFORMADOR TURÍSTICO, realizaba senderismo, labor que implicaba realizar caminatas diarias extensas, según el relato de las testigos, lo que de acuerdo a sus recomendaciones estaba prohibido.

La testigo GINA MARCELA JARAMILLO HINCAPIE traída a instancia de la parte demandante manifestó que laboró con la actora en el Parque Arví y que desde que conoció a la demandante sabe que ella tiene problemas en sus rodillas no sabe medicamente la gravedad, pero que conoce que a raíz de las caminatas y “resbaladas” se fue agravando su rodilla.

Dijo también que conoce que la trabajadora le ordenaron unas restricciones y por eso en los últimos años ARACELLY no realizaba tanto las actividades de senderismo sino en la zona de la taquilla y dando información turística en punto estables o que no tuviera que tener tanto desplazamiento como por ejemplo en el Tambo y en el punto del Metrocable y de esa manera apoyaba todo el tema del Parque.

Que no sabe desde cuando ocurrió el cambio de actividades pero que fue por muchos meses, pero fue como un año antes, y que, en los últimos periodos, también tuvo una restricción por la cual ella definitivamente no podía realizar caminatas ecológicas, razón por la cual ella estaba en el área de taquilla y dándole salida a los guías que salían a caminar, pues el anunciado verbal fue ARACELLY tenía que estar fija en un punto porque no podía salir a caminar y que recuerda que eso fue para noviembre del año 2018.

Resaltó que le constan esos dichos por cuando ambas terminaron de trabajar en el Parque en el año Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 29 2019, pues a la señora ARACELLY la despidieron y ella renunció voluntariamente en enero de esa misma anualidad. Por su parte LINA MARITZA SEPULVEDA, aseveró que, desarrolló el contrato de aprendizaje del Sena en el Parque Arví desde septiembre de 2018 a marzo de 2019, y que en ese periodo “distinguió” a la señora ARACELLY, que supo que su compañera tenía problemas en la rodilla y por eso no podía realizar los recorridos y debía estar en los puestos de control como las casetas, haciendo conteo, en el mapa o en el punto de venta de las caminatas.

Que la señora ARACELLY no podía estar en ruta y se ausentaba para ir en algunas ocasiones a sus terapias o citas médicas. Dijo que las funciones del guía turístico es informar a los visitantes del Parque sobre las actividades que se pueden realizar y también se realiza el acompañamiento en los recorridos dispuestos en el Parque brindándoles una información adecuada del recorrido según la temática cultural, natural, dependiendo del sendero que visite el guía o informador turístico.

Que no sabe cuándo inició a trabajar la demandante pero que supo que ella llevaba más de 5 años en el Parque y que era una de las guías iniciadoras de la Corporación. Que en el tiempo que la actora estuvo en el Parque laboró en lugares denominados por los guías como el mapa, en el conteo, en el centro de servicios en donde se ofrecía las caminatas y vendían los tiquetes y en las casetas de información turística; y tales puntos requieren ser más informador turístico y limitan las labores de guianza, no se hace recorridos sino que están todo el tiempo estáticos y que ARACELLY tuvo rotación por esos puestos y de vez en cuando hizo labores de campo que era asistir la alimentación de los grupos que tenían actividad en la Corporación. Atestiguó que cuando desempeña la labor de informador y guía turístico se hacen desplazamientos fuera y dentro del Parque y reiteró que ARACELLY estaba ubicada en un puesto de trabajo de poca movilidad.

Aclaró la testigo que ella no sabe cuáles eran las restricciones que ordenó el médico tratante de ARACELLY pero que sabe que ella tenía un problema en su rodilla porque le tocó reemplazarla una vez cuando ella acudió al médico, destacando que la demandante solo estaba asignada para hacer recorridos cortos en el Parque como por ejemplo sendero el guayabo, orquídea y vital y no podía realizar las caminatas largas como la laguna, biodiverso, la flora y el arqueológico.

Se le preguntó cuál era la diferencia entre un informador y un guía turístico y dijo no conocerlo, resaltando además que no conocía en papeles el cargo que ocupaba la demandante. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 30 De acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, para esta judicatura si bien la actora no contaba con incapacidades médicas, ni con dictamen de pérdida de capacidad laboral, si contó con recomendaciones médicas funcionales las cuales estaban vigentes al momento de la terminación del contrato de trabajo, que tenían una incidencia directa con la labor que desempeñaba, al desarrollar actividades de informador turística que implicaba realizar senderismo y caminatas extensas en el Parque Arví, y, de acuerdo a las recomendaciones médicas, le estaba vedado realizar marchas continuas superiores a 30 minutos por terreno irregular y por pendientes; por lo que, a juicio de la Sala, la actora contaba con limitaciones que implicaban cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratada, y de ese último aspecto dieron fe ambas testigos quienes indicaron que desde noviembre de 2018 se le modificaron definitivamente las funciones a la demandante desarrollando su labor solo de información y no de guianza.

Y es que en atención al postulado de la carga de la prueba al que alude el art. 167 del Código General del Proceso3, el impacto en las actividades laborales, debía acreditarse a partir de varios supuestos: (i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o (iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado.

Únicamente la comprobación de alguno de dichos escenarios activaría la garantía de estabilidad laboral reforzada para demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado. En este escenario y contrario a lo aducido por el apoderado de la parte apelante, era deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que el despido no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva.

De tal modo que, era necesario que la empleadora solicitara autorización de despido ante la autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo) para la época “…ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…” 3 Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 31 del despido del 18 de enero de 2019, pues al encontrarse la demandante en situación de debilidad manifiesta, el despido unilateral del que fue objeto la demandante, se consideraba discriminatorio, pues se reitera la parte activa demostró que contaba con limitaciones físicas en los contornos indicados por la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional para gozar de estabilidad laboral reforzada.

En consecuencia, este Juez colegiado, confirmará la decisión que declaró ineficaz la terminación del contrato de la demandante el 18 de enero de 2019, y ordenó el reintegro y lo atinente a la indemnización especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, Corolario de lo anterior, se confirmará este aspecto de la sentencia. De otro lado, pasa esta colegiatura a enjuiciar el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la AFP PROTECCIÓN. El recurrente solicitó que se revoque la orden impuesta a la AFP consistente en recibir los aportes en pensión que realice la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ en favor de la demandante, desde el momento del despido de la trabajadora, esto es, desde el 18 de enero de 2019 y hasta que se realice efectivamente el reintegro de la misma a su puesto de trabajo, argumentando que, en la época en que no se realizó los aportes no existirá cobertura de los seguros previsionales para el pago de la pensión de invalidez y sobrevivencia, por lo que si la estructuración de la pérdida de capacidad laboral ocurre en ese tiempo o acaece la muerte en ese periodo lo pagado no compensaría lo necesario para cubrir una futura contingencia y es claro que la demandante confesó que ha tenido problemas de salud desde el año 2014 situación que con el tiempo se ha venido agravando, concluyendo que es la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, quien debe asumir el pago de las prestaciones económicas que se generen en el sistema.

En punto de tal cuestionamiento debe decirse que, en este caso, se ordenó al empleador el reintegro de la trabajadora sin solución de continuidad, y en consecuencia se ordenó a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ a efectuar los Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 32 aportes dejados de realizar al Sistema de Seguridad Social en pensiones, a través de un cálculo actuarial.

En lo atiente, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, consagra la obligatoriedad de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, empleadores y contratistas teniendo como base el salario o ingresos devengado según sea el caso. En el evento que el empleador omita o incumpla la afiliación de su trabajador al sistema general de pensiones, surge la obligación de pagar el cálculo actuarial, para cuya cuantificación se utiliza la fórmula establecida por el artículo 3º del Decreto 1887 de 1994.

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia (exclusivamente en pensión de vejez)4, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del SGSSP.

Argumentó que, ante una falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones “es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social”5.

La postura de la CSJ ha precisado que la expedición de un cálculo actuarial, el respectivo pago a cargo del empleador a favor del trabajador por falta de afiliación al sistema y su aceptación por parte de la AFP se circunscribe únicamente a las pensiones de vejez. Así, afirmó que ello no puede predicarse de otras prestaciones como la de sobrevivientes y de invalidez, pues allí la responsabilidad recae en quien incurrió en la omisión de sus obligaciones respecto de la afiliación o el reporte de la novedad de ingreso, por ser quien afectó el goce del derecho a la seguridad social del trabajador. 4 5 SU-226 de 2019 Sentencia CSJ SL046 del 20 de enero de 2020 Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01.

Fallo Segunda Instancia 33 Por su parte, en criterio de la Corte Constitucional, la omisión en el deber de afiliación al Sistema General de Pensiones conlleva a que, quien haya incumplido dicha obligación, deba responder de forma directa por las prestaciones sociales. No obstante, cuando la entidad de seguridad social recibe a su satisfacción las semanas dejadas de cotizar mediante el pago del cálculo actuarial correspondiente, asume la responsabilidad del reconocimiento de la prestación económica que se haya causado durante los períodos respectivos6 Como viene de indicarse, es una obligación legal que, al ordenarse el reintegro del trabajador, el empleador quede habilitado para pagar los aportes en pensiones dejados de pagar, resaltando la Sala que las prestaciones económicas en el sistema general de pensiones no operan de manera automática, sino que solo proceden a petición de parte, una vez acaecido el siniestro (muertepérdida de capacidad laboral), sin que tal situación hubiese quedado demostrada en este asunto.

Ahora, como quiera que se determinó que el contrato laboral era uno solo, atendiendo a la primacía de la realidad sobre las formas, advierte la Sala que procede el disenso de la apoderada de la AFP PROTECCIÓN, que es consecuencial a tal declaratoria, en el sentido que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ debe pagar los aportes a pensión dejados de pagar en los períodos en que se presentaron interrupciones en la relación laboral como por ejemplo, en diciembre del año 2010, enero del año 2011 y las interrupciones del año 2014.

En consecuencia, se ADICIONARÁ el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ también deberá pagar los aportes en pensiones dejados de cancelar a favor de la demandante ARACELLY DAVID CARDONA, así: Del 29 de diciembre de 2010 al 31 de enero de 2011, el día 30 de agosto de 2013, y del 13 al 28 de agosto de 2014.

COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA En esta instancia se han causado costas procesales a cargo de la demandada la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ, teniendo en cuenta la 6 Sentencia T 156 de 2023 Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 34 desventura de su recurso de alzada. Las mismas serán en favor de la demandante ARACELLY DAVID CARDONA; las agencias en derecho se fijan en un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024.

No se impone condena en costas a cargo de la AFP PROTECCIÓN ante la prosperidad parcial del recurso de alzada. VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ también deberá pagar los aportes en pensiones dejados de cancelar a favor de la demandante ARACELLY DAVID CARDONA, así: Del 29 de diciembre de 2010 al 31 de enero de 2011, el día 30 de agosto de 2013, y del 13 al 28 de agosto de 2014, por lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia, de conformidad a lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR en costas procesales de segunda instancia a la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ. Agencias en derecho: Un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que equivale a $1.300.000, que pagará la demandada a la demandante ARACELLY DAVID CARDONA, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En su debida oportunidad, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Apelación- Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-005-2021-00089-01. Fallo Segunda Instancia 35 QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021.

Los magistrados (Con salvamento de voto) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicado: 05001-31-05-005-2021-00089-01 Demandante: ARACELLY DAVID CARDONA Demandado: CORPORACIÓN PARQUE ARVI y protección S.A. Con el acostumbrado respeto por la Sala de Decisión, en esta ocasión debo apartarme de la decisión de la mayoría que confirmó la decisión del A quo en lo relativo a considerar que sólo existió un contrato de trabajo entre el 1 de septiembre de 2010 al 18 de enero de 2019 entre LA DEMANDANTE y la CORPORACIÓN PARQUE ARVÍ. Baso mi inconformidad en las siguientes razones: En los hechos de la demanda no se hace mención a que se considere un único contrato la relación laboral, pues se relata la existencia de un contrato a término definido desde el 1° de septiembre de 2010 al 29 de agosto de 2014 y en el hecho siguiente manifestó que, a partir del 29 de agosto de 2014 hasta el 18 de enero de 2020, sostuvo una relación con el mismo empleador mediante contrato a término indefinido y por eso en las pretensiones de la demanda, en las principales y en las subsidiarias, no solicita se declare un único contrato.

Obsérvese: PRINCIPALES: “…Que se declare que entre ARACELLY DAVID CARDONA y la CORPORACIÓN PARQUE ARVI, se celebró un contrato de trabajo el 26 de agosto de 2014 hasta el 18 de enero de 2019, fecha en que se terminó el mismo, de manera unilateral e injustificada, y que como consecuencia se condene a la demandada a pagar los siguientes conceptos:  A reintegrar y reubicar a la demandante al mismo cargo y con las mismas condiciones de trabajo y en caso de no ser posible a uno de superior jerarquía. (…)  Los salarios insolutos y pagados a la seguridad social integral al igual que todo lo que se derive del contrato de trabajo desde la fecha del despido injusto y hasta la fecha efectiva del pago.  Al pago de los 180 días por el despido sin autorización del Ministerio de Trabajo que a la fecha de presentación de la demanda asciende a $8.337.420.  A la indexación y a lo ultra y extra petita PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Que se declare violatorio de la Constitución Política y de la ley laboral y por tanto ineficaz, nulo e injusto la terminación del contrato de trabajo realizado por la demandada el 18 de enero de 2019 y que en consecuencia se condene al pago de los siguientes conceptos:  Al pago por el despido injusto, que a la presentación de la demanda asciende a $4.539.262.  Al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno tanto del total de salarios adeudados al término de la relación laboral, como de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 65 del CST, que a la fecha de presentación de la demanda asciende a $35.109.802 y hasta la fecha del pago efectivo.  A la sanción moratoria por el no pago de la consignación de las cesantías al respectivo fondo de pensiones, según el artículo 99 de la ley 50 de 1999.  Al pago de la indemnización consagrada en el artículo 5 del Decreto 116 de 1976 por el no pago de los intereses a las cesantías.  A la indexación de lo pedido y a la ultra y extra petita.

En la contestación de la demanda, se aportan 4 contratos de trabajo, 3 a término fijo y el último a término indefinido: TIPO DE CONTRATO EXTREMOS TEMPORALES CARGO Contrato a término fijo 01/09/2010 al 28/12/2010 Guía Informador Contrato a término fijo 01/02/2011 al 29/08/2013 Guía Informador Contrato a término fijo 01/09/2013 al 12/08/2014 Informador Turístico Contrato a término 29/08/2014 al 18/01/2019 Informador Turístico indefinido Ahora, el A quo concluyó, pese a que no fue solicitado y en mi parecer no probado, que, “en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ha sido uno solo contrato de trabajo de término indefinido, cuyo inicio fue el 1 de septiembre de 2010 y el cual por virtud de la ineficacia del despido que se declaró, se encuentra vigente”.

Concepto avalado por la mayoría de la sala, pero a mi parecer, no se argumenta las razones de dicha afirmación. Y se señala que no existe argumento que avala la posición del A quo y de la sala, en el sentido de no referirse a porque considerar que el margen que existe entre el contrato a termino fijo que termina el 28 de diciembre de 2010 con relación al otro contrato a termino fijo que inicia el 1 de febrero, es decir un mes y 5 días (es decir 35 días después) se entienda como una continuidad de la relación laboral.

El reparo que este magistrado hace es por la extensa cantidad de tiempo que pasó entre uno y otro contrato (1 mes y 5 días) y las razones visibles de ánimo defraudatorio, que se exigen en la denominada “interrupción de contratos” o “unicidad de contratos. (que se recuerda ni siquiera fue solicitado en este caso por la parte demandante) Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 814 de 2018, señaló lo siguiente: “… la Sala también ha sido cuidadosa en advertir que las formas jurídicas previstas por el legislador no pueden ser indebidamente utilizadas por el empleador para propósitos, como el de eludir las garantías mínimas legales establecidas a favor de los trabajadores.

En ese sentido, ha precisado que, a pesar de las convenciones expresamente suscritas por las partes, es deber del juez examinar si, en la materialidad, existió unicidad en el contrato de trabajo, para de allí extraer todas sus consecuencias. En la sentencia CSJ SL806-2013 se dijo al respecto: La jurisprudencia de esta Sala tiene enseñado que, en casos de la firma de varios contratos de trabajo sucesivos entre las mismas partes, los jueces deben ser muy cautelosos en el examen de las pruebas para establecer la unidad de la relación laboral, ya que es bien conocido que, no pocas veces, las empresas han adoptado estas prácticas llevadas por el ánimo de restar antigüedad en el servicio del trabajador, bien para favorecerse en la liquidación de las cesantías o para beneficiarse al momento de ejercer la potestad de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo.

Ilustra rememorar lo dicho por esta Sala al respecto en la sentencia 37435 del 15 de marzo de 2011. “No desconoce la Corte que ciertamente la terminación de un contrato de trabajo, sin causa aparente, y la suscripción de otro a los pocos días, en las mismas condiciones del anterior, debe ser analizada con cautela y detenimiento por los jueces, pues las reglas de la experiencia enseñan que ese tipo de situaciones, por lo general, tienen un oculto ánimo defraudatorio de los derechos del trabajador.

De igual forma, en lo que se refiere a la solución de continuidad del contrato de trabajo, es indiscutible que no existe norma alguna que señale de cuánto es el tiempo que debe presentarse para que realmente exista una interrupción de la relación laboral, sin embargo, nuestro órgano de cierre, desarrolló un criterio jurisprudencial, a través de la sentencia SL981-2019, el cual fue reiterado en la sentencia SL1450-2019, en donde estableció que: “… En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, COMO PODRÍAN SER AQUELLAS INFERIORES A UN MES, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral ” Obsérvese que en las diferentes jurisprudencias de la Corte suprema y a través de la línea jurisprudencial, entre otras, las sentencias SL4816 de 2015 o la del 15 de febrero de 2011, radicado 40273 o la 37435 del 15 de marzo de 2011, la alta corporación como argumento principal señala que los pocos días que separen un contrato de otro, 6, 8, 15, 20 días y por último señalando como podrían ser aquellas inferiores a un mes se entendería que no hubo interrupción, sólo que en el presente proceso ese tema excede de dicho valor, quedando en un peligroso “margen de apreciación” de cada juez o tribunal de extender esa continuidad a los días que se deseen, pudiendo dar el mensaje de apreciación subjetiva que puede ser 1 mes y 10 días o dos meses o aun 3 o 4 meses, lo que no da certeza jurídica, quedando el derecho en este aspecto en particular, en la inseguridad jurídica.

En la apelación del Parque Arví se afirma que la entidad es una Corporación sin ánimo de lucro que subsiste en virtud de unos contratos interadministrativos con entidades públicas y por esa razón existe en los contratos de la demandante algunas interrupciones, porque se trataba de recursos interadministrativos, dado que la Corporación no cuenta con recursos propios, es decir, la realidad nos muestra que no es por el querer de la Corporación demandada el terminar o simular una interrupción con un ánimo torticero, sino que terminado el contrato interadministrativo y por ende la suma destinada, se debía terminar el contrato.

Si bien dentro de las pruebas allegadas no constan los estatutos de la corporación PARQUE ARVÍ, entidad sin ánimo de lucro, de la página:/Users/Usuario/Downloads/Estatutos%20Corporación%20Parque%20 Arví.pdf, se puede determinar la veracidad de la subsistencia del parque Arví, lo que impediría pensar en un ánimo oculto. Por lo anterior es que no se puede señalar, como otro aspecto de los exigidos por el alto tribunal, que existe un ánimo de interrumpir el contrato sin causa aparente, por ello considero que la sala debió analizar con cautela y de acuerdo a las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia, el nulo ánimo defraudatorio de los derechos del trabajador y no considerar un solo contrato de trabajo sino 2, lo que impediría el pago de aportes a pensión dejados de pagar en el período en que se presentó la interrupción del 28 de diciembre de 2010, al 1 de febrero del 2011 y a futuro la carga adicional de la entidad de entenderse un solo contrato por efectos de eventuales indemnizaciones.

Por dicha razón, me aparto de la decisión mayoritaria. Fecha up supra Magistrado