Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada COLPENSIONES y PORVENIR S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de COLPENSIONES, frente a la sentencia del 08 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-2023-00231-01, adelantado por MARCELA BAYONA MOLANO contra COLPENSIONES Y OTROS.
ANTECEDENTES DEMANDA1 MARCELA BAYONA MOLANO interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones a fin que se declare la ineficacia del traslado efectuado en septiembre de 1994, por existir una omisión de información. Que se declare sin solución de continuidad su afiliación al Instituto de Seguros Sociales hoy en día COLPENSIONES.
Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a PORVENIR S.A., que traslade los aportes y rendimientos acreditados en su cuenta de ahorro individual, al igual que el correspondiente bono pensional. Que se ordene a Colpensiones recibirla en el régimen de prima media con prestación definida. Pidió fallo ultra y extra petita y condena en costas procesales. 1 03DemandayAnexos.pdf.
Págs. 139-147. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 Señaló que inició su vida laboral en el año 1992 efectuando aportes al RPM; que fue visitada por el asesor comercial del Fondo privado pensional ING S.A hoy en día PROTECCION S.A., aproximadamente en marzo de 1994, quien le dijo que se afiliara a este fondo, que su pensión iba a mejorar y por consiguiente sus condiciones de vida una vez se pensionara, pues las condiciones del nuevo régimen eran mejores que las consagradas en el RPM; sin embargo, afirmó que al momento de la afiliación no le hizo una proyección sobre cómo sería en pesos su pensión, tanto en el fondo privado como en el fondo público (I.S.S. ahora Colpensiones), no le dijo cuanto tiempo debía cotizar en el RAIS y el monto de los aportes para mejorar su mesada pensional con respecto al RPM al momento de alcanzar el requisito de edad para pensionarse, es decir, calló al respecto.
Afirmó entonces, que el asesor comercial no le ofreció una información real, completa, veraz, clara y comprensible, acerca de los beneficios reales y las consecuencias adversas que traería para ella, es decir no explicó las condiciones del régimen de ahorro individual, ni cuáles eran las condiciones necesarias para poder obtener una pensión en este nuevo régimen, pues la información dada fue inexacta e insuficiente.
Informó que ha permanecido afiliada a Porvenir S.A. y Protección S.A. y que después de asesorarse y enterarse que no había sido debidamente asesorada por el fondo del RAIS, solicitó el cambio de régimen a Colpensiones el 20 de septiembre de 2023, el cual lo niega basándose en que le faltan menos de 10 años para su edad de pensión. CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que hacen relación a negocios jurídicos celebrados entre el demandante y entidad diferente, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido, así, señaló que deberá probar con suficiencia la parte accionante que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de información para que se declare la ineficacia de traslado a Porvenir S.A peticionada.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la 2 09ContestacionDemandaColpensiones.pdf. Págs. 2-16. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso.
CONTESTACIÓN PROTECCIÓN S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que se está frente a un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, pues el formulario de vinculación suscrito por la parte actora, en el año 1994, se firmó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación, acto éste que tiene la naturaleza de un verdadero contrato entre ambas partes, por virtud del cual se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del Fondo como de la parte demandante, manifestación de voluntad que estuvo libre de presión y engaños, desvirtuándose de esta manera cualquier evento que pudiera viciar el consentimiento, pues reiteró, el mismo se hizo de forma libre y voluntaria, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 respetando el derecho a la libre selección de régimen consagrado en los artículos 13 y 271 de la ley 100 de 1993, a través de la firma del formulario de afiliación en señal de aceptación, lo que constituye una manifestación inequívoca en el sentido de trasladarse al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A. y un acto válido y existente.
Señaló que tampoco puede predicarse que la parte actora fue engañada al resultar en la actualidad que el valor de su mesada pensional en el RAIS es inferior a la mesada pensional que obtendría en el RPM, pues para el momento de su traslado, no era posible fácticamente predecirlo, pues le faltaban muchos años de cotización y edad para alcanzar una pensión de vejez.
Formuló las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema General de Pensiones, innominada o genérica, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto. 3 10ContestacionDemandaProteccion.pdf.
Págs. 3-20. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificando su traslado de régimen, pues no presentó reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
Aludió a que la demandante está sujeta a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso de la demandante, quien a la fecha de la demanda contaba con más de 47 años.
Además, resaltó que, para poder retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, el demandante deberá cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Formuló las excepciones de mérito denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 08 de abril de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró ineficaces los traslados efectuados por la señora Marcela Bayona Molano al RAIS a través de la AFP ING hoy Protección S.A., el 10 de octubre de 1994 efectivo el 01 de noviembre de igual año y el realizado al fondo Protección S.A. el 28 de octubre de 2003 efectivo el 01 de diciembre siguiente. Declarar ineficaz el traslado efectuado por la misma demandante al fondo Porvenir, efectivo el 01 de octubre de 2008.
Ordenó a Porvenir S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (a 4 11ContestacionDemandaPorvenir.pdf. Págs. 3-19. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 través de la anulación del aplicativo Mantis), con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” la aceptación y posterior actualización de la historia laboral del actor de manera diligente y sin inconvenientes para su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
Ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones- recibir los montos y conceptos indicados en el ordinal anterior y a activar la afiliación de la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación definida y actualizar su historia laboral. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y las condenó en costas.
El A quo recordó que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció un sistema dual de regímenes pensionales para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, forjado en las reglas de la libre competencia y libertad de elección de los afiliados, y que según el literal b) del artículo 13 de dicha norma, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente cuál les conviene, previniendo que si esta libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones, conforme el artículo 271.
Añadió que la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b) artículo 13 de la Ley 100/1993 necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así, preceptuó la alta Corporación que no puede alegarse que exista una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener sobre sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica, de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFPP que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (SL12136/2014).
Aludió a que según lo ha señalado la SCL CSJ, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, identificando tres etapas, la primera que va desde el año 1993 hasta el Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 año 2009, la segunda desde el 2009 hasta el año 2014 y la última que va desde esa anualidad en adelante. En el caso concreto, sostuvo que la demandante efectuó el traslado al fondo ING hoy Protección S.A. el 10 de octubre de 1994 efectivo el 1º de noviembre del mismo año donde estuvo hasta el 30 de noviembre de 2001.
Luego realizó un traslado horizontal dentro del RAIS al fondo Porvenir S.A. el 31 de octubre de 2001, efectivo el 1º de diciembre, donde estuvo hasta el 30 de noviembre de 2003; que hizo un segundo traslado horizontal al fondo Protección S.A. el 28 de octubre de 2003, efectivo el 1º de diciembre de ese año, donde estuvo hasta el 30 de septiembre de 2008 y regresó a Porvenir S.A. donde se encuentra actualmente afiliada.
Así, concluyó que de acuerdo con la fecha en que la actora migró al RAIS -10 de octubre de 1994-, la obligación de las AFP se enmarcaba en el primer periodo, o sea, para esa data debieron brindar información clara y transparente acerca de los regímenes pensionales, por tanto, el acto jurídico de traslado del régimen debió estar precedido de una ilustración, al menos, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
Sin embargo, señaló que revisado el expediente, no obraba prueba que acreditara el deber de información por parte de Protección S.A., sin que se hubieran allegado documentos que contribuyeran a demostrar que cumplió con su obligación con la afiliada al momento de realizar el traslado, información que no podía extraerse del interrogatorio de parte, por lo que no podía concluirse que se le suministró la información necesaria de manera clara, precisa, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; así, consideró el A quo que se cumplen los requisitos para declarar la ineficacia del traslado dado que la pasiva no acreditó que le brindó la asesoría necesaria como lo exige la Ley y la jurisprudencia. En ese orden, concluyó que la consecuencia a la falta del cumplimiento del deber de información es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS.
En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la acción Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales es imprescriptible, porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto al fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (Sentencias SLl1467 y SL1465 de 2021).
RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Recordó que la afiliada se trasladó en varias oportunidades al RAIS, régimen en el que se encuentra actualmente y que siempre ha contado con la información y los elementos necesarios para realizar el juicio sobre su situación pensional. Que si bien la legislación en materia pensional se ha regularizado con el transcurso de los años, ello en cuanto al deber de información por parte de las AFP, los elementos que la componen y los soportes que se deben observar para que se acrediten, también es cierto que el traslado de la demandante surgió con anterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones legales, por lo que situaciones como la elaboración de proyecciones o simulaciones pensionales, doble asesoría y demás no le eran exigibles ni era posible la aplicación retroactiva de dichas exigencias.
Refirió que conforme el Decreto 2241 del 2010, los afiliados tienen deberes en su calidad de consumidores financieros, tales como informarse sobre las condiciones del sistema general de pensiones, aprovechar la divulgación de información y capacitación para conocer el funcionamiento del sistema, sus deberes y sus obligaciones, la adecuada atención y cuidado al momento de tomar decisiones y leer y revisar los términos y condiciones de los formatos de afiliación, añadiendo que los afiliados deberán tomar en cuenta que las decisiones dentro del sistema manifestadas a través de documentos, implicarán la aceptación de los efectos legales, costos, restricciones y demás consecuencias derivadas de las mismas.
Resaltó que para retornar al régimen de prima media la demandante debe cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C789/2002 y C1024/2004, que permiten el traslado de régimen solamente a las personas en cualquier edad y en cualquier tiempo, siempre que al 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 Por último, solicitó tenerse en cuenta la figura de las restituciones mutuas, ordenando la devolución de los aportes efectuados por el afiliado, sin los rendimientos, créditos, operaciones comerciales y de inversiones, portafolios de cartera y comisiones por administración debido a que estos conceptos son fruto de la administración de los recursos, inversión y profesionalismo de Porvenir, y que de cara a la devolución de dichos conceptos constituiría un enriquecimiento sin justa causa a favor del afiliado al régimen de prima media, generando situaciones de desequilibrio y desigualdad a cargo de la demandada.
En cuanto a los gastos de administración, aclaró que dicho concepto no se encuentra destinado a la financiación de prestaciones económicas y, por el contrario, son utilizados por la administradora de pensiones para generar rentabilidad y productividad de los recursos con su gestión a restrictas o regularizaciones y limitaciones de inversiones establecidos por la ley, razón por la cual, no es procedente su devolución. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia. COLPENSIONES Aludió a las etapas del deber de información, la inversión indebida en la carga de la prueba y a la errónea interpretación del artículo 1604 del Código Civil según la cual la responsabilidad en cabeza de los fondos privados se convierte en una responsabilidad casi de tipo objetivo, ya que desliga a la demandante de probar siquiera aspectos mínimos de su dicho para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
Afirmó que este tipo de decisiones mediante las cuales se declara la ineficacia de un traslado repercuten en que se crea de manera injustificada y desproporcionada, una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones que es la entidad que administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, medida que sobrepasa cualquier criterio de necesidad, ya que existen otros medios menos lesivos para mantener intactos los derechos de los afiliados como por ejemplo que quien se deba hacer cargo de las prestaciones económicas que se deriven de la ineficacia sea la AFP quien ha administrado dichos recursos y ha generado los respectivos rendimientos financieros.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 Así mismo, refirió que al ponderar los bienes jurídicos en tensión, se podría demostrar que poner en cabeza de Colpensiones dicha responsabilidad, tiene un impacto más lesivo para la sostenibilidad financiera del sistema, conclusión a la que se llega evaluando diferentes variables, la primera, que Colpensiones es la única administradora del RPM y segundo, que es la que alberga el mayor número de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidio de las arcas del Estado, de forma tal que se estaría solventado con estos recursos el daño económico ocasionado por particulares como son las AFP.
Por último, indicó que esta entidad de seguridad social no solo se sujetan a la responsabilidad propia de los contratos de aseguramiento, sino que se ciñen a obligaciones de índole constitucional a las que trascienden como administradoras de un servicio público como lo es de seguridad social, en este caso, la responsabilidad de la AFP por la ineficacia de un traslado no solo se debe enmarcar a reparar el daño individualmente sometido a consideración de un juez, sino que debe tener alcance frente a los daños indirectos que irradia o comprometen los derechos constitucionales de terceros en razón de la reserva patrimonial de los pensionados y afiliados del RPM que se ven comprometidos con el daño que sufre la reserva pensional y que si bien la jurisprudencia ha indicado que al afiliado no le es atribuible y por ende no se le exige la equivalencia económica de los aportes que se vuelven del RAIS al RPM, no es menos cierto que tal reparto económico lo debe asumir quien ha causado el daño, es decir, los administradores del RAIS.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. solicitó que se revoque la sentencia apelada, al insistir que la demandante suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificando su traslado de régimen pues nunca presentó reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994 que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen.
Aludió a que la actora está sujeta a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso de la demandante, resaltando que, para poder retornar al régimen de prima media administrado por Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 COLPENSIONES, aquélla debía cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Refirió que no puede declarare la prescripción de la acción y aludió a la imposibilidad de retornar los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínimo, los gastos de administración y los valores indexados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora MARCELA BAYONA MOLANO estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 22 de julio de 1992 y el 31 de octubre de 1994; que se trasladó al RAIS a través de la AFP ING hoy Protección S.A. el 10 de octubre de 1994 con fecha de efectividad el 1º de noviembre del mismo año; que luego realizó un traslado horizontal dentro del RAIS al fondo Porvenir S.A. el 31 de octubre de 2001, efectivo el 1º de diciembre de ese año e hizo un segundo traslado horizontal al fondo Protección S.A. el 28 de octubre de 2003, efectivo el 1º de diciembre de ese año, donde estuvo hasta el 30 de septiembre de 2008 y regresó a Porvenir S.A. donde se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la señora MARCELA BAYONA MOLANO estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 22 de julio de 1992 y el 31 de octubre de 1994; que se trasladó al RAIS a través de la AFP ING hoy Protección S.A. el 10 de octubre de 1994 con fecha de efectividad el 1º de noviembre del mismo año; que luego realizó un traslado horizontal dentro del RAIS al fondo Porvenir S.A. el 31 de octubre de 2001, efectivo el 1º de diciembre de ese año e hizo un segundo traslado horizontal al fondo Protección S.A. el 28 de octubre de 2003, efectivo el 1º de diciembre de ese año, donde estuvo hasta el 30 de septiembre de 2008 y regresó a Porvenir S.A. donde se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Entonces, como fue la AFP Protección S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar el formulario de afiliación, el historial de vinculaciones de ASOFONDOS, certificado de afiliación y comunicados de prensa, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio de parte la demandante expresó que inició cotizando al ISS cuando inició a laborar en el año 1992; que en el año 1994 se trasladó al RAIS cuando cambió de empleador que pertenecía al grupo AVAL, por lo que le tocó pasar a la AFP ING y luego pasó entre Porvenir S.A. y Protección S.A. por las mismas razones, esto es, por disposición de su empleador.
Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Protección S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, rendimientos financieros y aportes a fondo de garantía de pensión mínima, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones y Porvenir S.A. ante la improsperidad de sus recursos. Las agencias en derecho se fijan en cuantía de $1.300.000.oo. a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 08 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones y Porvenir S.A. ante la improsperidad de sus recursos. Las agencias en derecho se fijan en cuantía de $1.300.000.oo. a cargo de cada una.
Decisión aprobada mediante Acta N. 067 del 08 de agosto de 2024. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00231-01 La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.
MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fa78c5ea4836846d97e48a445006ea731bbb403239c6360f14ee6a1bf034bd94 Documento generado en 08/08/2024 10:23:52 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica