TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO SALA CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrada ponente ALEJANDRA MARÍA HENAO PALACIO Auto C-EM-2024-23 Consecutivo 70-001-31-03-001-2018-00091-01 Sincelejo, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Se decide el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado SURTICLÍNICOS S.A.S., contra el auto de 27 de octubre de 2022, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ejecutivo mixto promovido por el BANCO DAVIVIENDA S.A., y también seguido contra ANGÉLICA MARÍA PATRICIA ANGÉLICA REALES OJEDA REALES, FONTALVO, ARIANA GABRIELA PÉREZ OCHOA y HOSPICOSTAS MD S.A.S..
A N T E C E D E N T E S 1. El Banco DAVIVIENDA S.A., convocó ejecutivamente a los sujetos reseñados en precedencia, con el fin de obtener el recaudo forzoso de la suma de $203’620.285, contenida en el pagaré No 611098, más los intereses corrientes, los moratorios causados a partir del vencimiento del citado título valor, y las costas suscitadas a lo largo del juicio; así mismo, solicitó que se decrete la venta forzosa de los inmuebles que fungen como garantía real de dicha obligación 1. 2.
El 24 de septiembre de 2018, el juzgado de conocimiento libró el mandamiento de pago en los términos solicitados, y decretó, entre otros, el embargo y secuestro de 1 Derivado 01Demanda.pdf. Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 2 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 los inmuebles reconocidos con los F.M.I. No 340 -96151, 34096153, 340-96154, 340-44547, que se encuentran hipotecados con el fin de garantizar la acreencia reclamada 2. 3.
Al descorrer el traslado del lí belo, los integrantes del extremo ejecutado se opusieron a la prosperidad total del trámite compulsivo, al advertir que sobre el capital adeudado se realizaron diversos abonos que debían ser descontados a su favor, razón por la que propuso como excepciones de mérito las que denominó “pago parcial y prescripción” 3. 4.
En 17 de octubre de 2019, el despacho de conocimiento, dictó sentencia en la que declaró no probados los medios exceptivos propuestos por la parte ejecutada, motivo por el que decidió seguir adelante la ejecución promovida por el banco ejecutante, y ordenar el avalúo de los bienes cautelados, en aras de posibilitar su venta en subasta pública, decisión contra la que no se impetró el recurso de apela ción, quedando ejecutoriada 4. 5.
Luego de aprobarse la liquidación crediticia aportada por el ente financiero, el 14 de octubre de 2020 5, y fijarse fecha para efectuar el remate de las heredades hipotecadas 6, los ejecutados SURTICLINICOS S.A.S. y HOSPICOSTA MD S.A.S. solicitaron la nulidad de todo lo actuado en el trámite a partir de la expedición de la providencia que libró mandamiento ejecutivo, con base en la causal contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, y el canon 14 del CGP.
En sustento de su tesis, arguyeron, en primer lugar, que el juzgado de conocimiento no tuvo en cuenta que el 2 Derivado 03ConstanciaSecretarial.pdf. 3 Derivado 13ContestacionDemanda.pdf. 4 Derivado 31ActaAudienciaAlegatosSentencia.pdf. 5 Derivado 43AutoDecideLiquidacionCredito.pdf. 6 Derivado 54AutoFijaFecha.pdf. Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 3 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 resto de ejecutantes suscribió el pagaré en calidad de avalistas, lo que imposibilitaba iniciar la acción de cobro contra todos los sujetos que ah ora integran el flanco ejecutado, pues solo era factible promover el recaudo por separado, contra el obligado directo o contra sus garantes, ya que lo contrario comporta una transgresión sustancial al Código de Comercio, Adicionalmente, SURTICLINICOS S.A.S., expresó, que al momento de librar la ordenanza de pago, el A Quo no tuvo en cuenta que el representante legal que suscribió e l título valor no estaba facultado para obligar le financieramente, constituyendo ello otra vulneración a la norma sustancia l 7. 6.
En proveído de 27 de octubre de 2022, el juez de la causa ejecutiva resolvió despachó desfavorablemente la solicitud de nulidad planteada, bajo la égida principal de que los ejecutados permitieron la convalidación de la presunta irregularidad evocada, al no haberla plantead o previamente en el juicio, pese a estar debidamente vinculados al mismo; por otro lado, destacó, que la causal de nulidad propuesta no se encuadra en aquella consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto éste se refiere a la inaptitud de la prueba obtenida con violación al debido proceso, ni tampoco se acompasa con los móviles del canon 133 del CGP, lo que va en contravía de la naturaleza taxativa de las nulidades procesales 8. 7.
Inconforme con la anterior decisión, la ejecutada SURTICLINICOS S.A.S. la apeló, reiterando los argumentos vertidos en el escrito de anulación, y agregando que pese al carácter taxativo de las nulidades procesales, no debe obviarse que el derecho sustancial prevalece sobre lo formal e incide en ello; y en ese orden, lo acontecido en este proceso 7 Derivados 55MemorialSolicitudIncidenteNulidad.pdf, 58MemorialSolicitudIncidenteNulidad.pdf. 8 Derivado 66AutoDecideIncidente.pdf.
Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 4 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 fue una falencia sustantiva, que enervó directamente en el artículo 633 del Código de Comercio, circunstancia sobre la que el A Quo debió hacer un mayor control de l egalidad, en tanto supone una nulidad de talante constitucional, que se suma a otras irregularidades suscitadas respecto a la indebida acumulación de pretensiones, a la falta de vinculación del último dueño de uno de los inmuebles hipotecados, quien no es suscriptor del pagaré, al hecho de que la escritura pública que constituyó la hipoteca fue suscrita antes que el título valor objeto de recaudo, lo cual representa su ilicitud como prueba, configurando así una suerte de fraude que contraviene el orden jurí dico recto 9. 8.
El A Quo concedió la alzada en el efecto devolutivo, mediante proveído del 24 de julio de 2024 10. C O N S I D E R A C I O N E S Este Cuerpo Colegiado es competente para conocer de l presente asunto, en virtud del numeral 1° del artículo 31 del Código General del Proceso, por tratarse del análisis de un recurso de apelación formulado dentro de un juicio conocido en primera instancia por una Juzgado Civil del Circuito, el cual es admisible de conformidad al numeral 6° del canon 321 ibídem, esto es, por haberse impetrado contra un auto que resolvió sobre una nulidad procesal.
Conforme al recuento precedente, el problema jurídico a dilucidar en esta oportunidad, se restringe a determinar si se ha configurado alguna causal de nulidad de estirpe constitucional dentro de la presente senda ejecutiva, o si por el contrario, no es dable aceptar la configuración de una 9 Derivados 67MemorialImpugnacion.pdf, 68Memorial.pdf, y 69Memorial.pdf. 10 Derivado 73AutoConcedeRecurso.pdf. 5 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 irregularidad con entidad suficiente para enervar lo discurrido hasta esta fase procesal.
En esa tarea, lo primero que debe advertirse es que más allá de la forma en que la parte apelante haya intentado estructurar la causal, las nulidades que se proponen en el marco de un proceso judicial, deben ceñirse a los postulados de los artículos 132 y subsiguientes del CGP, pues cualquier inconformidad surgida respecto a la incorrecta interpretación de las normas sustantivas o procedimentales, o la inadecuada valoración probatoria, debe ser planteada en las oportunidades procesales correspondientes, y a través de los medios de defensa idóneos, como pasa con los recursos regulados desde el artículo 318 del CGP, pues no debe obviarse que la nulidad de lo actuado en un decurso jurisdiccional, debe limitarse a la acreditación de alguna de las causales señaladas en el canon 133 ibídem, cuya naturaleza es taxativa, y no admite ninguna aplicación extensiva, en virtud del principio de preclusión. Es precisamente por ello que para el estudio de su configuración, la misma codificación procesal en el artículo 135, le impone el deber al juzgador de verificar que quien la esgrime no haya dado lugar al hecho que la origina, o que haya omitido alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, o que se escude en ella, habiendo actuado en el proceso después de ocurrida sin proponerla.
Por ende, ese estatuto dispone, por regla general, que se saneará n los vicios procedimentales “cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla” [art. 136 id.], salvo que se trate de “l as nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un íntegramente proceso la legalmente respectiva concluido instancia”, o cuya pretermitir esencia es Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 6 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 insaneable, y puede ser advertida en cualquier tiempo, inclusive de oficio.
Sobre esta temática, el máximo colegiado ordinario ha enseñado lo siguiente: “Ahora, en torno a la convalidación ex iste una regla de oro qu e la informa, cu al es la de que la actuación se entiende refrendada si el vicio no es alegado como tal por el interesado tan pronto le nace la ocasión para hacerlo, concepto que también encuentra su expresión en el numeral 1° del precitado artícu lo 144, en cuanto dispone que la nulidad se considera saneada “cu ando la parte que podía alegarl a no lo hizo oportunamente”.
Acerca de lo cual ha precisado la ju risprudencia, que “no sólo se ti ene por saneada l a nulidad si actuando no se alega en la pri mera oportunidad, pues también la co nvalidación puede operar cuando el afectado, a sabiendas de la existencia del proceso, sin causa alguna se abstiene de concurrir al mismo, reservándose mañosamente la nulidad para invocarl a en el momento y forma que le convenga, si es qu e le llega a convenir, actitud con la cual, no sólo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad y de la buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido estricto, deja de serlo cuando aquél a quien pudo perjudicar, permite que florezca y perdure” (sentencia de 4 de diciembre de 1995, expediente 5269), criterio acompasado con el expuesto en sentencia 077 de 11 de marzo de 1991, donde señaló que “subestimar l a pri mera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad, conlleva el sello de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que igual se desdeña esa oportunidad cuando se actúa en el proceso sin alegarla, que cuando a sabiendas del proceso se abstien e la parte de concurrir al mismo.
De no se r así, se llegaría a la iniqui dad traducida en que mientras a la parte que afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de adu cir tardíamente la nulidad, se le reserve en cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para asestarle el golpe de gracia cuando mejor le conviene. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y castigar la entereza” (reiteradas en Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 sentencia 6687)” 11. 7 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 de 27 de julio de 1998, expediente Caso concreto: Y precisamente, al comparar las anteriores directrices legales y jurisprudenciales con el caso de marras, lo primero que surge visible es que los hechos que componen la solicitud de nulidad del extremo recurrente, no se acompasan con ninguno de los móviles contenidos en el artículo 133 del CGP, amén de que hace una alusión a un alto cúmulo de irregularidades de talante sustancial, que provienen del proveído que libró mandamiento ejecutivo, ya que a su juicio, se transgredió el Código de Comercio al haberse promovido un juicio simultáneo contra el deudor directo y los cuatro avalistas, a través de un título de recaudo que fue suscrito luego de la expedición de la escritura pública que originó la garantía real aquí efectivizada.
Tales argumentos, tampoco podrían encuadrarse en una nulidad de carácter constitucional, como la que los apelantes sugieren, ya que debe recordarse que los artículos 29 de la Constitución Política y 14 del CGP, que soportan jurídicamente el escrito de nulidad, aluden a que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, situación que no detenta la invalidación de alguna etapa del procedimiento, sino la imposibilidad de valorar dicha probanza, pues ha de tenerse presente, como enseña la H. Corte Constitucional, que “la valoración de la prueba es precis ame nte e l pro cedimien to que permite al juzg ador determinar si el con te nido de lo que se prueba puede ser admitido como ele mento de conv icció n y susten to de la consecuencia j urídica.
Cuando se cons tata la violación del debido proceso por par te de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el contexto de l proceso dentro de l cual pretende aducirse” 12. 11 CSJ, SC254-2023. 12 Corte Constitucional, SU-414/2017, 29 jun., M.P. Alberto Rojas Ríos. Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 8 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 Y bajo las anteriores apreciaciones, de entrada se aprecia la inviabilidad de la nulidad pretendida con fundamento en el artículo 29 superior, y formalizada en el epígrafe 14 del Código General del Proceso, pues los hechos alegados no se encasillan con dicha descripción normativa, como quiera que los argumentos torales de la solicitud de nulidad planteada, se apoyan en una serie de irregularidades sustanciales generadas por unas aparentes infracciones supralegales, surgidas por el hecho de que la acción de cobro se dirigiera contra el deudor directo y los avalistas de forma simultánea, o por la fecha en que se suscribió el pagaré [luego de haberse elevado la escritura pública de hipoteca], aspectos que no se refieren a la inserción ilegal de una prueba en el proceso, o de una vulneración de las garantías procesales de los ejecutados.
De esa manera, tales argumentos de la parte pasiva debieron ser expuestos al momento de elevar sus excepciones de mérito contra el mandamiento de pago, o bien, a través del recurso de apelación contra la sentencia que siguió adelante la ejecución, pues cabe memorar que ninguno de esos tópicos fue motivo de queja a lo largo del sumario, precluyendo de ese modo la oportunidad para enervar aspectos de fondo sobre el título objeto de recaudo; lo contrario implicaría revivir una fase del proceso que ha fenecido, y en la que se vertieron las inconformidades que ahora se pregonan.
En otras palabras, más allá de la denominación con que se identifique el motivo de nulidad esgrimido, lo cierto es que los impugnantes no basaron su argumentación en torno a alguna de las hipótesis que contempla la regulación para alegarla [artículo 133 del Código General del Proceso o 29 de la Constitución Política], sino que disfra zaron su embate para ocultar su verdadera intención, que no es otr a que Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 atacar de 9 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 lleno el origen del derecho perseguido coactivamente y reabrir el debate sobre el tipo de contienda que debía desplegarse, circunstancia que implica otorgar una nueva oportunidad para proponer una oposición al mandamiento de pago, escenario en el que, sin justificación alguna, se autorizaría a los quejosos a formular nuevos medios exceptivos que no fueron expuest os oportunamente, noción flagrantemente contraria al espíritu de los antecedentes normativos anotados, lo que dota de acierto a la apreciación del juez de primer orden, ya que la naturaleza taxativa de las nulidades rituales, impone que solo se puedan cercenar los efectos de una actuación procesal con sujeción a los supuestos legalmente positivados en el artículo 133 del CGP.
Ahora bien, aunque en la apelación se alegara que una de las tantas irregularidades procesales ocurridas en el trámite pasa por la falta de vinculación del último dueño de uno de los inmuebles hipotecados, quien no firmó el título valor objeto de cobro, es preciso advertir que tal querella no fue señalada en el escrito de nulidad, lo que constituye un argumento nuevo, que no fue objeto de tamizaje por parte del sentenciador de origen, y que no debe ser escrutado en segunda instancia, conforme al principio de consonancia, pues carece de toda justificación jurídica que el Ad Quem, se pronuncie sobre aspectos que no fueron examinados por el inferior, salvo que aquellos temas hayan sido propuestos, y fuera el A Quo quien omitió su estudi o. En conclusión, en todo este trasegar, nunca se mencionó la gestación de los motivos de invalidación que ahora la parte pasiva pregona, comportamiento que sin lugar a dudas permite lucir aquellos que dan lugar al saneamient o de irregularidades de la estirpe aquí ventilada.
Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 10 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 Así las cosas, no hay desacierto en la negación de la petición de consiguiente, nulidad que dictaminara el A Quo, y por habrá de CONFIRMARSE la providencia censurada. Conforme al numeral 1° del artículo 365 del C.G.P., se impondrá conde na en costas de esta instancia a SURTICLINICOS S.A.S., fijando como agencias en derecho la suma de medio (1/2) salario mínimo mensual legal vigente, en sintonía con lo estatuido en el numeral 7° del artículo 5° del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, la suscrita MAGISTRADA, de la SALA PRIMERA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 27 de octubre del 2022, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso de la referencia, conforme a las disertaciones consignadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la ejecutada SURTICLINICOS S.A.S.. FIJAR como agencias en derecho, la suma de medio (1/2) salario mínimo mensual legal vigente, para que sea incluida en la liquidación de costas a practicar en la forma prevista por el artíc ulo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Por Secretaría, y a través del aplicativo JUST ICIA XX WEB – TYBA, DAR salida al presente proceso y, DEVOLVER el expediente en su oportunidad, a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aut o C -E M- 2 0 2 4 -2 3 11 C on s ec ut iv o 7 0 - 0 0 1 - 3 1- 0 3 - 0 0 1 -20 18 - 0 0 09 1- 0 1 ALEJANDRA MARÍA HENAO PALACIO Magistrada