Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Santiago de Cali, cinco de marzo de dos mil veintiséis. Proceso: Demandante: Demandado: Radicación: Asunto: RCC Manuel Fernando Navia Cujar Estación de Servicio Horizonte S.A.S. y otros 76001-31-03-003-2023-00181-01 Apelación de Auto Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad demandada Estación de Servicio Horizonte S.A.S. y de María Ximena Navia Cujar, contra los autos del 25 de agosto de 2023 y 9 de febrero de 2024, proferidos por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, por medio de los cuales se decretaron medidas cautelares.
ANTECEDENTES 1.- Manuel Fernando Navia Cujar, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda verbal declarativa de responsabilidad civil en contra de la sociedad Estación de Servicio Horizonte S.A.S., María Ximena Navia Cujar, Darío Navia Cujar, María Eugenia Cujar de Navia y Jaime Navia Arboleda, encaminada a obtener la declaración de responsabilidad solidaria de los demandados por haber causado un daño patrimonial directo, consistente en la pérdida del valor de las acciones del actor, por lo cual solicitó el decreto de medidas cautelares”1. 1 PDF “004MedidasCautelares” - Expediente electrónico 1 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 A efectos de sustentar lo anterior, relató - como hecho generador del daño- que “el día primero (1°) de agosto de dos mil dieciocho (2018), los socios de la compañía aquí demandados y el señor JAIME NAVIA ARBOLEDA, sin contar con el consentimiento del señor MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR, decidieron cerrar el servicio de venta de combustible líquido, clausurando las islas y desactivando los surtidores en ellas instaladas”, siendo Jaime Navia Arboleda, según la demanda, “esposo de MARIA EUGENIA CUJAR DE NAVIA y padre de los señores MARÍA XIMENA NAVIA CUJAR y DARÍO NAVIA CUJAR, a quien llaman el tutor o consejero principal, y quien es la cabeza decisoria del grupo económico que ha conformado con los codemandados”.
De esta decisión, según lo afirmado, dejaron constancia los propios estados financieros de la sociedad, que registraron “[c]on la suspensión del contrato en participación de la empresa OPECOM en la actividad de la comercialización de combustible líquido a partir del mes de agosto del año en curso hizo que los demás servicios y ventas de la estación sufrieran un detrimento ocasionando una pérdida contable de $13.184.008”2. 2.- A su turno, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, mediante auto del 4 de agosto de 2023, admitió la demanda y ordenó “FIJAR CAUCIÓN por la suma de $572´650.894.oo M/cte a la parte demandante para que responda por los perjuicios que se llegasen a causar con la práctica de las medidas cautelares solicitadas”3.
Una vez prestada la garantía mediante póliza No. M100101745 de la Compañía Mundial de Seguros S.A. por ese mismo valor, el despacho procedió, mediante auto del 25 de agosto de 2023, “[d]ecretar la inscripción de la demanda en el libro de accionistas, en referencia a las acciones de que son dueños los señores DARÍO NAVIA CUJAR con c.c. No. 12.987.992 y MARÍA XIMENA NAVIA CUJAR con c.c. No. 30.740.907, en la compañía MOTOR KIA S.A.S. […]”4. 3.- Posteriormente, el juez a quo, mediante proveído del 9 de febrero de 2024, decretó nuevas medidas cautelares consistente en la inscripción de la demanda sobre los siguientes establecimientos de comercio, por una parte, de propiedad de Darío Navia Cujar, “CASA ELÉCTRICA No. 1 con matrícula 1092, CASA ELÉCTRICA No. 2 con matrícula 2 PDF “003DemandayPoder” – Expediente electrónico PDF “005ADMITE DEMANDA VERBAL Y FIJA CAUCIÓN” - Expediente electrónico 4 PDF “011AUTO AGREGA CAUCIÓN Y CORRIGE AUTO” – Expediente electrónico 3 2 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 6389 y CASA ELÉCTRICA No. 3 con matrícula 11502”, por otro lado, de propiedad de María Ximena Navia Cujar, “CASA DIELÉCTRICA con matrícula 27451, CASA DIELÉCTRICA No. 2 con matrícula 36906, CASA DIELÉCTRICA No. 3 con matrícula 55430 y CASA DIELÉCTRICA No. 4 con matrícula 69927”5; todas inscritas en la Cámara de Comercio de Pasto, Nariño. 4.- Inconforme con los proveídos referidos, el apoderado de la sociedad demandada Estación de Servicio Horizonte S.A.S. y de María Ximena Navia Cujar interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, argumentando que “el demandante MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR pretende la declaratoria de responsabilidad solidaria de los demandados por la supuesta “pérdida del valor patrimonial de sus acciones”, sin embargo, no se encuentra acreditada su calidad de accionista en el plenario, ni el número de las acciones, ni el monto de sus aportes, por tanto, no se encuentra acreditada la calidad en la que actúa, siendo su carga probarlo, y sin que sea posible para el Juez que lo presuma”.
Además, sostuvo que “la demanda no goza de tal apariencia de buen derecho”, pues “[e]l demandante imputa la supuesta pérdida del valor patrimonial de las acciones -no probadas-, al cierre de la estación de servicio de propiedad de la sociedad EDS HORIZONTE SAS, y como sustento de ello, allega la Sentencia 2021-01-579067 del 28 de septiembre de 2021, dictada en primera instancia por la Superintendencia de Sociedades, y la Sentencia del 9 de agosto de 2022 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, y en ambos casos, se ratifica que fue el demandante MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR, quien infringió sus deberes como administrador, pues fue por virtud de los actos y contratos que él mismo celebró, que la sociedad EDS HORIZONTE SAS, estuvo legalmente impedida para operar como distribuidor minorista de combustibles líquidos” y que “[…] fue el mismo demandante MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR, quien siendo representante legal de la EDS HORIZONTE SAS, constituyó como único accionista a OPECOM SAS […] lo que impedía cualquier operación legal, y autorizada”.
En sustento de lo anterior, trajo a colación la resolutiva de las sentencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades y del 5 PDF “034 AUTO DECRETA MEDIDAS” – Expediente electrónico 3 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se “[…] declar[ó] que Manuel Fernando Navia Cújar infringió sus deberes como administrador, en los términos de los numerales 1 y 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995”, y agregó que “nadie podrá alegar en su favor su propia culpa”6. 5.- Frente a lo anterior, el apoderado del extremo demandante descorrió el traslado precisando que “la medida cautelar fue justificada plenamente con la misma narración de los hechos de la demanda, basada incluso en decisiones judiciales que indicaron la ausencia de responsabilidad del señor MANUEL NAVIA en el cierre de la estación”7. 6.- Finalmente, el juez a quo, mediante proveído del 20 de agosto de 20258, sostuvo su determinación y concedió la alzada - lo que explica la presencia de las diligencias en esta instancia-, tras advertir que la “el actor ha estructurado una narración fáctica coherente, apoyada en documentos que ofrecen un grado razonable de credibilidad respecto de la pretensión indemnizatoria izada”, y que “[…] la apariencia de buen derecho se encuentra configurada, por cuanto se aportan elementos que permiten, en principio, inferir la existencia de un posible daño derivado del cierre de una estación de servicio, lo que podría dar lugar a perjuicios económicos, sin que sea necesario en esta etapa procesal acreditar en forma plena la responsabilidad”.
Además, señaló que “se encuentra acreditado el riesgo de ineficacia de la sentencia, en caso de no asegurarse el derecho litigioso mediante la inscripción en el libro de accionistas y la afectación de los activos de los demandados. Esto, ante la posibilidad de que estos dispongan de las acciones inscritas en el libro de accionistas de la sociedad MOTORKIA S.A.S., lo cual podría dificultar la ejecución de una eventual sentencia favorable”.
Recalcó que, la caución fue prestada mediante póliza No. M100101745 por valor de $572.650.894, calificada como suficiente conforme al numeral 2 del artículo 590 del C.G. del P., y así, concluyó que “correspondía a es[e] despacho adoptar medidas cautelares idóneas, necesarias y proporcionales, con el fin de evitar la frustración de los derechos en 6 PDF “059 RECURSO REPOSICION AUTO ADMISORIO” – Expediente electrónico 7 PDF “075DescorreTraslado” - Expediente electrónico 8 PDF “028AutoResuelveRecursoPrueba – Expediente electrónico 4 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 disputa, incluso antes de que se profiera una decisión definitiva sobre el fondo del asunto”9.
CONSIDERACIONES 1.- Es sabido que las medidas cautelares son instrumentos procesales mediante los cuales de forma accesoria y transitoria, se busca garantizar el cumplimiento de los pronunciamientos judiciales; con el decreto y práctica de las mismas se busca la conservación del patrimonio del obligado a asumir el pago de la condena en caso de salir airosas las pretensiones del demandante, evitando con ello, los eventuales efectos desfavorables que se puedan derivar de la tardanza en la resolución de los litigios.
Al respecto, es del caso memorar que el artículo 590 del Estatuto Procesal Civil incorporó la posibilidad de que, en procesos declarativos, “[…] 1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar, [entre otras]: […] c) Cualquier otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión. Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar. […]”.
De esta manera, se tiene que el legislador robusteció el catálogo disponible para medidas cautelares dentro de los procesos declarativos, viabilizando el decreto de cualquier medida que resulte razonable para preservar la objetiva realización del derecho en litigio, sin necesidad de que la misma se encuentre dentro de aquellas 9 PDF “079AutoDecideRecurso” - Expediente electrónico 5 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 tipificadas previamente en el estatuto procesal; no obstante, al prevenir que no se trataba de medidas precautorias nominadas, donde –como se dijo- aquel anticipadamente realiza el estudio de razonabilidad y proporcionalidad requerido, estableció que el mismo quedaba en cabeza del funcionario judicial, con mayor rigurosidad, por lo que al momento de resolver acerca de una solicitud de medida cautelar de esta clase, corresponde al juez encargado –sin prejuzgarejercer, prima facie, una valoración acerca de la solidez de lo pretendido con la demanda.
En ese sentido, la Corte Constitucional10, apoyada en doctrina y jurisprudencia internacional, ha señalado que “Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso.
Precisamente por esa tensión es que,… la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelares, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias: para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”11), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia;
(ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuales están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas”12. 10 Dado que las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia. 11 “(…) juicio de valor realizado por el funcionario judicial facultado para emitir una medida cautelar, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para la concesión de la misma, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC19903-2017 de 29 de noviembre de 2017. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-379/04 6 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 2.- Descendiendo al caso bajo estudio, resulta evidente que las decisiones censuradas deben confirmarse, pues aparece claro que se encuentran reunidos, en este caso, los requisitos establecidos en el artículo 590 del C.G. del P. para el decreto de las medidas cautelares, como pasa a verse.
En efecto, respecto del primer reparo de la parte apelante, -esto es, la supuesta falta de acreditación de la condición de accionista del demandante-, refulge palmario que la censura no tiene asidero, ya que con la propia demanda fue aportada la composición accionaria de la Estación de Servicio Horizonte S.A.S., que data del 30 de enero de 2015, la cual acredita que Manuel Fernando Navia Cujar es titular del 25% del capital accionario13, circunstancia que no fue controvertida en el proceso tramitado ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades,14 y mucho menos fue expuesta como argumento en la apelación que, en ultimas, decidiría el Tribunal Superior de Bogotá15.
En consecuencia, pretender en sede cautelar una acreditación plena y definitiva de la calidad de accionista desconoce el estándar probatorio propio de esta etapa, la cual se encuentra reservada para el fondo del asunto. 3.- Dilucidado lo anterior, ahora, la controversia se centra en la alegada ausencia de apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, en tanto los apelantes fincan su argumento en las sentencias de la Superintendencia de Sociedades, proferida el 28 de septiembre de 2021, y del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 9 de agosto de 2022, en las que se declaró “que Manuel Fernando Navia Cújar infringió sus deberes como administrador, en los términos de los numerales 1 y 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995”, y sobre esas determinaciones, concluyen los 13 PDF “002Anexos”- folio 8 – Expediente electrónico PDF “002Anexos” - folios 160 a 178 – Expediente electrónico 15 PDF “002Anexos” - folios 179 a 214 – Expediente electrónico 14 7 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 quejosos que “nadie podrá alegar en su favor su propia culpa”16, argumento que no hace eco en esta Sala Unitaria.
Y lo anterior es así, por cuanto, nótese que los recurrentes invocan dichos fallos de modo fragmentario y descontextualizado, confundiendo dos planos fácticos y jurídicos sustancialmente distintos; de una parte, refutan los actos de administración desplegados por Manuel Fernando Navia Cujar durante el año 2015, cuando en su calidad de representante legal de la Estación de Servicio Horizonte S.A.S., celebró, en conflicto de interés, contratos con OPECOM S.A.S., compañía de la cual era único accionista.
Sobre lo anterior la parte recurrente describe con precisión tal conducta, aseverando que “fue el mismo demandante MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR, quien siendo representante legal de la EDS HORIZONTE SAS, constituyó como único accionista a OPECOM SAS, y a esta última le cedió los establecimientos de comercio de propiedad de la sociedad EDS HORIZONTE, celebró un acuerdo de colaboración que obligaba a la EDS HORIZONTE a operar a través de OPECOM, y entregó a modo de arrendamiento el inmueble donde funcionaba la empresa, también a OPECOM, con una cláusula penal equivalente a $35.000.000 (TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE.) multiplicado por el número de meses que faltare para la finalización del término de vigencia de dicho contrato, que era por 30 años, lo que impedía cualquier operación legal, y autorizada”17.
Esas actuaciones motivaron las declaraciones de nulidad y la declaratoria de infracción de deberes dictadas por la Superintendencia de Sociedades18. De otro lado, el segundo plano fáctico es sustancialmente diverso al anterior y se contrae a lo afirmado por el demandante en el hecho décimo de la demanda, en el cual, puntualmente se aseguró que “la decisión de parar intempestivamente la operación de venta de combustible al público, que fue tomada por las siguientes personas, en calidad de accionistas (socios) de ESTACION DE SERVICIO HORIZONTE S.A.S.: entidad que por ningún medio se opuso a la materialización de la orden de los accionistas: MARÍA 16 PDF “059 RECURSO REPOSICION AUTO ADMISORIO” - Folio 5 - – Expediente electrónico PDF “059 RECURSO REPOSICION AUTO ADMISORIO” – Expediente electrónico 18 PDF “002Anexos” - Folios 160 a 178 - – Expediente electrónico 17 8 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 XIMENA NAVIA CUJAR, DARÍO NAVIA CUJAR, MARÍA EUGENIA CUJAR DE NAVIA”.
Lo anterior, encuentra asidero en la decisión de la Superintendencia de Sociedades, autoridad que, al analizar las declaraciones recibidas, estableció que “la representante legal de Estación de Servicio Horizonte S.A.S., al ser indagada por el cierre de la estación, manifestó […] y la decisión nuestra como socios fue: cerremos la Estación, porque no podemos permitir que nos toque pagar un tributo a una empresa que no tiene la capacidad de vender combustible y ahí se decidió cerrar la Estación)”19.
Añadió que, “[p]or su parte, el testigo Darío Navia Cújar, frente al cierre, aseguró que: -Fue parte de la decisión del grupo cerrar esa Estación, porque no, lo que nos estaba dando era pérdida […] se llegó a ese acuerdo, ya fue inviable seguir con la operación, y menos sin código Sicom‖”, y por lo anterior, concluyó que “las pretensiones principales de condena deberán ser negadas, pues la causa que dio lugar a los perjuicios reclamados no fue el incumplimiento de los deberes por parte de Manuel Fernando Navia Cújar, sino la decisión posterior adoptada por los accionistas de la demandante, no generadas por la celebración de los contratos en un conflicto de intereses”20.
Determinación que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de fecha 9 de agosto de 2022, sobre la cual ninguna de las partes interpuso recursos extraordinarios, y por lo cual adquirió condición de cosa juzgada material. Así, se colige que los fallos invocados por la parte recurrente, lejos de desvirtuar la apariencia de buen derecho, la refuerzan, pues es precisamente en aquellas determinaciones que se establece que el cierre de la Estación de Servicio en el año 2018 fue un acto atribuible a los allí codemandados; y en ese orden, el argumento según el cual el señor Navia Cujar no puede alegar en su favor su propia culpa resulta inaplicable, pues, la culpa declarada respecto de los contratos de 2015 es un hecho jurídicamente distinto, -con causa diversa, sujetos activos diferentes y consecuencias propias-, del cierre unilateral que acaeció en agosto de 2018, el cual constituye, precisamente, el hecho generador del daño patrimonial reclamado en esta acción. 19 20 PDF “002Anexos” - Folio 176 – Expediente electrónico PDF “002Anexos” - Folio 176 – Expediente electrónico 9 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 4.- Ahora, cumple examinar la necesidad, efectividad y proporcionalidad de cada una de las medidas decretadas.
Sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las cautelas son “concebidas como una herramienta procesal a través de la cual se pretende asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales, sean personales o patrimoniales y, en este último caso, se orientan a lograr la conservación del patrimonio del obligado de salir adelante los reclamos del demandante, restringiéndose, con ello, los eventuales efectos desfavorables que puedan suscitarse ante la tardanza de los litigios.
Por ello, son de naturaleza instrumental o aseguraticia, provisoria o temporal, variable o modificable y accesorias al proceso principal”21. En esa dirección, frente a la primera medida decretada por el juez a quo, el 25 de agosto de 2023, atinente a la inscripción de la demanda en el libro de accionistas de MOTOR KIA S.A.S., respecto de las acciones de Darío Navia Cujar y María Ximena Navia Cujar, advierte esta Sala que se trata de una medida idónea, necesaria y proporcional, por cuanto no despoja a los cautelados del dominio ni impide el ejercicio de sus derechos políticos o económicos; genera una carga de publicidad frente a terceros adquirentes, y no produce un detrimento desproporcionado, dada su naturaleza declarativa y no extintiva.
De otra parte, respecto a las cauteladas decretadas por auto del 9 de febrero de 2024, mediante el cual se ordenó la inscripción de la demanda sobre los siete establecimientos de comercio inscritos en la Cámara de Comercio de Pasto (Nariño), tres de titularidad de Darío Navia Cujar y cuatro de titularidad de María Ximena Navia Cujar, también se advierte que satisfacen los presupuestos antes enunciados, en la medida en que los establecimientos de comercio conforman activos con actividad económica propia cuya inscripción cautelar alerta a los terceros sobre la existencia del litigio, sin suspender su operación ni privar a sus titulares del uso y disfrute, 21 Sala de Casación Civil.
Corte Suprema de Justicia. STC3917-2020 10 Ref. 76001-31-03-003-2023-00181-01 sumado a que la acumulación de medidas refleja la pluralidad de activos que integran el patrimonio de los cautelados y asegura que una eventual sentencia condenatoria no resulte ilusoria. Finalmente, en cuanto a la caución prestada por el demandante, se observa que la misma fue calificada como suficiente por el a quo, de conformidad con el numeral 2° del artículo 590 adjetivo, sin que los apelantes hubieran controvertido su cuantía ni demostrado la existencia de daño alguno derivado del decreto de las cautelas. 5.- Así las cosas, como fue enunciado habrá de refrendarse las decisiones censuradas, como quiera que las medidas decretadas satisfacen los presupuestos de necesidad, efectividad y proporcionalidad, acorde con lo previsto en el artículo 590 del C.G. del P. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil Unitaria de Decisión del Tribunal Superior de Cali, RESUELVE 1.- CONFIRMAR, las decisiones objeto de alzada, conforme a las razones expuestas. 2.- Sin costas por no aparecer causadas. 3.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Magistrado 11