Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 18 julio de 2024 Radicado: 05001-31-05-011-2022-00091-01 Demandante: JOSÉ NORBEY NIETO DUQUE Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA-CONSULTA. Tema: INEFICACIA DE TRASLADO ENTRE REGÍMENES La Sala Quinta de decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se emite en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
En los términos y para los efectos de la sustitución de poder allegada, se le reconoce personería para que continúe con la representación judicial de COLPENSIONES1 a la Dra. CATALINA VÉLEZ VILLOTA portadora de la T.P 240.646 del C.S de la J. Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1 02SegundaInstancia. Archivo 3 pág. 10-36 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 1.
ANTECEDENTES. De la demanda presentada.2 Pretende el demandante la declaratoria de ineficacia de la afiliación que realizó en el régimen de ahorro individual, para el efecto se disponga la activación de su afiliación en el régimen de prima media y se traslade el saldo que obre en su cuenta de ahorro individual incluyendo rendimientos indexados en favor de Colpensiones.
Como hechos relevantes que sustentan lo pedido, informó que estando afiliado en el régimen de prima media a través del extinto ISS, el 27 de abril de 1995 como consecuencia de una indebida asesoría y donde se le expusieron supuestos beneficios decidió trasladarse de régimen pensional a través de la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A para posteriormente, en mayo de 1996, trasladarse hacia la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR donde actualmente se encuentra afiliado.
Finalmente afirmó ausencia de información adecuada, suficiente y cierta sobre las consecuencias, ventajas y desventajas del traslado, por ello y aunado a la deficitaria proyección de la mesada pensional que obtendría en el RAIS, solicitó ante Colpensiones el 21 de enero de 2022 su retorno al RPM, petición que fue negada por encontrarse a menos de 10 años de para pensionarse.
De la respuesta a la demanda. Por parte de COLPENSIONES.3 Al dar respuesta a los hechos de la demanda, manifestó ser un tercero que no intervino en el acto de traslado de régimen que solicita sea declarado ineficaz, por lo tanto, dichas afirmaciones deberán estar sometidas al debate probatorio. 2 01PrimeraInstancia. Archivo 2 del expediente digital. 3 01PrimeraInstancia. Archivo 6 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 Considerando que las pretensiones carecen de fundamentación fáctica y legal y con el ánimo de salvaguardar los intereses de la entidad, formuló las excepciones que denominó: falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de aceptar la vinculación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas.
Por parte de PORVENIR.4 Aseguró que la afiliación ante dicho fondo se dio revestida de información clara, completa, precisa, veraz y suficiente acerca del funcionamiento, características y condiciones del régimen de ahorro individual, de ello devino la decisión libre y espontánea de pertenecer al fondo como afiliado. Atacó las pretensiones de la demanda valiéndose de los medios defensivos de prescripción, buena, fe, inexistencia de la obligación y compensación. Por parte de PROTECCIÓN.5 Aceptó en su respuesta la fecha en que acaeció el traslado de régimen, sin embargo, niega no haber dado una asesoría integral en la medida que, luego de haber dado toda la información necesaria, el demandante pudo hacer su propia valoración de conveniencia, lo que concluyó en una afiliación libre, voluntaria y sin presiones.
La oposición la respaldo en las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta 4 5 01PrimeraInstancia. Archivo 8 del expediente digital 01PrimeraInstancia. Archivo 10 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre actos de relacionamiento al caso concreto y traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones.
De la sentencia de primera instancia.6 El día 3 de mayo de 2024 el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia donde dispuso: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por las demandadas.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación y/o traslado del señor JOSÉ NORBEY NIETO DUQUE, con cédula de ciudadanía No 10.108.998, a la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN, que suscribió a esa entidad el 27 de abril de 1995, por lo explicado en la parte motiva, en consecuencia, declarar que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por tanto siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, las sumas del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del demandante, los rendimientos, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos debidamente indexados.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que lo justifiquen. Al igual que, frente a los dineros correspondientes al bono pensional que hubiere sido redimido en favor del demandante y que se pudiere encontrar en poder de PORVENIR S.A., esta AFP deberá devolverlo indexado a la oficina de bonos pensionales OBP del Ministerio de Hacienda para su 6 01PrimeraInstancia.Archivos 18-19 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 respectiva cancelación y trámite correspondiente por parte de ese ministerio.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, reintegre a COLPENSIONES indexados, los gastos de administración y comisiones, porcentajes destinados a conformar la garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, que recibió y descontó la entonces AFP COLMENA durante el tiempo que el actor estuvo afiliado a la misma, y realizó cotizaciones a pensión, reintegro que será con cargo a sus propios recursos.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir las sumas de dinero señaladas en los numerales anteriores, que le sean trasladadas por PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., y a activar la afiliación del señor JOSÉ NORBEY NIETO DUQUE, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y sin solución de continuidad.
SEXTO: En el evento de que esta decisión no sea APELADA, se ordena el envío del proceso al Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, para que surta el grado jurisdiccional de CONSULTA, artículo 69 del C.P.T., al ser esta una sentencia adversa a COLPENSIONES entidad descentralizada en la que la Nación es garante.
SEPTIMO: COSTAS a cargo de PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., para lo cual se fijan las agencias en derecho a favor del demandante en la suma de $2.600.000, que deberán ser asumidos por partes iguales por las demandadas en cita, esto es $1.300.000, a cargo de cada una de ellas. Liquídense por secretaría en su debido momento procesal.” El A quo motivó su decisión aduciendo que, previo a surtirse el traslado entre regímenes, la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN tenía el deber inexcusable de brindar al demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los regímenes pensionales y sobre las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, carga que le correspondía probar en este asunto y que no demostró, pues la simple firma del formulario de afiliación no da cuenta de un consentimiento libre e informado.
2. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 Del recurso de apelación presentado por Porvenir.7 Solicito se revoque íntegramente la sentencia proferida su inconformidad radica en que al interior del proceso si obra material probatorio suficiente que da cuenta que al demandante si se le brindo la información requerida al momento de realizar la afiliación en el RAIS Además de lo anterior, solicitó dar aplicación a lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, específicamente en la forma de valorar la prueba y en todo caso, de confirmarse la declaratoria de ineficacia solicita se revoque la orden de devolución contentiva en gastos de administración y lo descontado por primas de seguros previsionales, ello por cuanto, la administración si se efectuó y los riesgos estuvieron cubiertos.
Finalmente, respecto al porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima solicita de ser el caso, se autorice concretamente dicha devolución. 3. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, la apoderada de COLPENSIONES presentó alegatos de conclusión8, solicitando se revoque la sentencia pues las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia las está asumiendo finalmente su representada al recibir un afiliado extemporáneamente, en tanto aceptar su retorno pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.
Expuso que, si ha de confirmarse la decisión, solicita sean devueltos la íntegramente todos los recursos que recibieron en vigencia de la afiliación al RAIS, 7 01PrimeraInstancia. Archivo 30 min 1:11:06 del expediente digital. 8 02SegundaInstancia. Archivo 3 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 incluyendo los gastos administración o cualquier merma que haya sufrido el capital con cargo a su propio patrimonio.
Finalmente solicitó no ser condenada en costas por haber sido un tercero cuya vinculación al proceso solo es necesaria para recibir al afiliado con los correspondientes dineros consecuenciales del traslado.
4. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, en el presente evento se encuentran por fuera de discusión los siguientes hechos: 1) Que el señor JOSÉ NORBEY NIETO DUQUE estuvo afiliado al extinto ISS desde el 1 de septiembre de 19859 logrando acreditar en el RPM un total de 428.86 semanas de cotización. 2) Que presentó solicitud de traslado al RAIS a través de la AFP COLMENA el 27 de abril de 199510; posteriormente realizó traslado horizontal a través de la AFP HORIZONTE el 14 de mayo de 199611, donde actualmente se encuentra activa su cuenta de ahorro individual. 3) Que PORVENIR en misiva de referencia 010222202117380012, le realizó proyección de la mesada pensional al actor. 4) Que obra prueba de la reclamación administrativa ante COLPENSIONES del 21 de enero de 2022 solicitando su afiliación en el RPM, negada por encontrarse a menos de 10 años de arribar a la edad pensional.13 Estudiando el expediente producto del recurso de apelación presentado por la demandada PORVENIR en contra de la sentencia de primera instancia y en el 9 01PrimeraInstancia. Archivo 6 pág. 2-6 del expediente digital. 10 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 31, archivo 8 pág. 78 y archivo 10 pág. 37 del expediente digital. 11 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 37 y archivo 8 pág. 78 y 81 del expediente digital. 12 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 34-36 del expediente digital. 13 01PrimeraInstancia. Archivo 2 pág. 52-53 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 grado jurisdiccional de CONSULTA concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de traslado pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría al demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento del afiliado traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta Constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro14. 14 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199415. 15 Decreto 663 de 1993.
“Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 Del mismo modo el literal B del artículo 1316 y 27117 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
“ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 17 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 16 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante18. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz19.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación, la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente20. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, 18 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 20 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 19 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema21. Etapa acumulativa Deber de información Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que 21 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo22. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen23. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico24. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación25. 22 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019.
Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. 24 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 25 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 23 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas26. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado. 26 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado27.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración28, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la 27 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 28 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
5. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando teniendo presente el recurso de apelación presentado por la demandada PORVENIR y en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por acreditado, que al demandante no se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento29 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia dentro del problema jurídico planteado así: 1. Indicó que en el año 1995 en la empresa para la que trabajaba en la ciudad de Pereira, les enviaron un asesor de la AFP ING donde en una reunión corta que duro aproximadamente 15 o 20 minutos les ofrecieron el traslado de régimen, se lo mostraron como una buena opción por los beneficios que obtendría en la medida que el ISS se iba a acabar. 2.
Como beneficios expuestos, le informaron que se pensionaria a los 50 años, pero no le indicaron la forma o requisitos para ello. 3. Que no leyó el formulario de afiliación, el asesor fue quien lo diligenció, él solamente firmó. 29 01PrimeraInstancia.Archivo 30 min 9:10 del expediente digital Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 4.
Que su afiliación a Horizonte en el año 96 obedeció a que, con un cambio de empleo que tuvo, los trabajadores de la nueva empresa estaban afiliados a dicho fondo, el, por lo tanto, se trasladó. 5. Que si ha recibido extractos pensionales, pero no siempre los revisa porque tampoco los entiende. 6. Que su motivación para retornar a Colpensiones obedece a que los otros fondos lo engañaron cuando le ofrecieron el traslado.
Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de COLMENA hoy PROTECCIÓN -fondo de pensiones que generó el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma al señor JOSÉ NORBEY NIETO DUQUE con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS del señor JOSÉ NORBEY NIETO DUQUE.
Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 En consecuencia, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral tercero, respecto de la orden impartida a PORVENIR ordenando exclusivamente el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, es decir, excluir de la devolución ordenada los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos debidamente indexados.
Con lo anterior queda implícitamente resuelto el recurso de apelación interpuesto por la demandada PORVENIR. Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en esta no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín de fecha 3 de mayo de 2024, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA en el numeral TERCERO el cual quedará así: “ORDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES en un término máximo de 30 días, el saldo total existente en la cuenta de ahorro individual del demandante incluyendo aportes, rendimientos financieros y bono pensional en caso de que se hubiese pagado” En todo lo demás, la decisión permanecerá incólume.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-011-2022-00091-01 probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.
Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada