sentencia — Tribunal Superior de Medellín

Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CUARTA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Proceso: Radicado: Demandante: Demandados: Providencia: Tema: Decisión: Ponente: Ordinario (Responsabilidad médica) 05001310301420120050803 Blanca Luz Arenas Quintero Juan Gonzalo Aristizábal y Clínica Medellín S.A.S. Sentencia Nro.063 El consentimiento informado, como derecho que es del paciente, debe ser suficientemente explícito, no solo respecto de los riegos del procedimiento, sino además dar cuenta de las alternativas terapéuticas menos invasivas, que de existir, se le pusieron de presente, junto con sus riegos, para que éste decidiera, plenamente informado, a cuál someterse, o incluso abstenerse de hacerlo.

Revoca Benjamín de J. Yepes Puerta Procede la Sala a emitir sentencia mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto y sustentado frente a la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de esta ciudad, que resolvió la instancia en el proceso declarativo de responsabilidad civil médica, promovido por Blanca Luz Arenas Quintero contra la Clínica Medellín S.A. y Juan Gonzalo Aristizábal, proceso en el cual se llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A. I. SÍNTESIS DEL CASO1. 1.

Fundamentos fácticos. 1 Primera Instancia / C001Principal / 001Demanda. 1.1. Señaló que para el año 2007, presentó una masa en la zona izquierda del cuello, motivo por el cual debió acudir al médico. Una vez valorada le fue diagnosticado un «ganglio linfático cervical». Así fue remitida a especialista por cirugía general, siendo atendida por el Doctor Juan Gonzalo Aristizábal, en la Clínica Medellín, determinando el galeno que era necesario extraer el cuerpo extraño (masa), pues este podría ser maligno o traer consecuencias graves para su salud. 1.2.

Agregó que para el día 29 de junio de 2007 fue intervenida quirúrgicamente, previa realización de los exámenes pertinentes, indicándose que en la fecha referida firmó un documento denominado «permiso para la intervención quirúrgica o procedimiento especial para paciente adulto». En el aludido documento, se dejó constancia escrita de los riesgos a los que se vería expuesta, como la muerte y/o sangrado en la herida quirúrgica, pero que nunca le advirtieron que podía quedar con una lesión que le iba a generar secuelas de por vida. 1.3.

Precisó que según historia clínica, la intervención quirúrgica consistente en «resección de masa a nivel cervical, en región superior izquierda», se llevó a cabo sin ninguna complicación y ningún tipo de molestia, siendo dada de alta el mismo día del procedimiento. Sin embargo, se aduce que estando en su casa, cuando pasó el efecto de la anestesia, comenzó a sentir un dolor intenso en el brazo izquierdo. 1.4.

En razón a lo anterior, acudió al cirujano que le realizó la intervención quirúrgica, informándole del fuerte dolor que presentaba, indicándole el galeno que la sintomatología que presentaba era sugestiva de lesión de un nervio, ordenándole la práctica de una electromiografía, con el fin de verificar el estado de la lesión. 1.5. Indicó que el día 22 de agosto de 2007, se llevó a cabo el examen de electromiografía, el cual reportó una «lesión parcial del nervio espinal accesorio izquierdo».

Se arguyó que la lesión encontrada no existía antes de la cirugía, y que por lo tanto, había sido ocasionada durante el procedimiento quirúrgico practicado, razón por la cual se endilga una mala praxis médica de parte del cirujano Juan Gonzalo Aristizábal, proveniente de un actuar negligente por parte de este, conducta extensible a la Clínica Medellín. 2.

Síntesis de las pretensiones. Radicado No. 05001310301420120050803 2.1. Se pretendió que se declarara civilmente responsable a la Clínica Medellín y al médico Juan Gonzalo Aristizábal por los perjuicios ocasionados a causa de la insuficiencia del consentimiento informado. También por faltar a las reglas de la lex artis médica, en el procedimiento realizado de «recesión de masa nivel cervical, en región superior izquierda», que a la postre le propició «una lesión parcial del nervio espinal accesorio». 2.2.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a los demandados a pagar el perjuicio patrimonial y extrapatrimonial ocasionado, discriminado así: (i) por daño emergente $1.280.000; (ii) por lucro cesante consolidado $8.081.760; lucro cesante futuro (iii) $47.876.831; (vi) por perjuicio moral la suma equivalente a 100 SMMLV y, (v) por daño a la vida de relación la suma de 100 SMMLV. 3.

Contestación de la demanda Una vez admitida la demanda, y notificados a los demandados, se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1. Clínica Medellín2 y Juan Gonzalo Aristizábal Vásquez3, Los demandados si bien contestaron la demanda en escrito separado, en ambas desconocen los hechos que les hacen imputaciones directas, se oponen a la totalidad de las pretensiones formulando las mismas excepciones, a saber: «(i) no existen hechos que fundamenten las pretensiones de la demanda;

(ii) la obligación de la Clínica Medellín y del médico Juan Gonzalo Aristizábal es de medios mas no de resultados; (iii) inexistencia de los elementos propios de la responsabilidad civil; (iv) inexistencia de daño imputable a la Clínica Medellín y Juan Gonzalo Aristizábal Vásquez; (v) existencia de un riesgo inherente; (vi) Indebida y exagerada tasación de los perjuicios y (vii) prescripción».

Las excepciones de la primera a la cuarta se sustentaron en las mismas razones. En lo medular se adujo que los demandados cumplieron con sus obligaciones en el caso de la paciente Blanca Luz Arena Quintero, que no hubo 2 3 Primera Instancia / C001Principal / 010ContestacionDeDemanda. Primera Instancia / C001Principal / 014ContestacionDeDemanda.

Radicado No. 05001310301420120050803 violación de reglamentos, negligencia o impericia, y que la atención brindada fue la adecuada. Señalaron puntualmente que: «[e]n el caso concreto a la paciente se le brindaron, en las oportunidades que requirió, todas las atenciones necesarias, pertinentes e indicadas por los especialistas de la medicina idóneos, con los elementos e instrumentos necesarios, se realizaron los exámenes diagnósticos y monitoreos pertinentes previos a la cirugía, la cual se desarrolló sin complicaciones y la demandante fue dada de alta el mismo día de la intervención sin presentar dolor y con recomendaciones de consulta en caso de presentar dolor, lo que sólo ocurrió un mes después».

Agregaron que, «de la historia clínica de la señora BLANCA LUZ ARENAS QUINTERO no se desprende ninguna conducta negligente o imperita por parte del personal que la atendió, al contrario, en estas se observa que la atención médica fue oportuna, por lo tanto no hubo ningún tipo de violación de protocolos médicos, se desplegaron todos los medios necesarios que manda la ciencia médica para este tipo de circunstancias».

Concluyeron en este punto que, el cirujano Juan Gonzalo Aristizábal Vásquez y la Clínica Medellín, no eran responsables de daño alguno frente a la demandante, que en el asunto no se presentan los elementos estructurales de la Responsabilidad Civil Médica, y que no incurrió en culpa alguna, ni existe relación de causalidad entre la conducta desplegada y los perjuicios que reclama la parte actora.

De otra parte, respecto a la defensa que denominaron «existencia de un riesgo inherente», indicaron que en el caso concreto aconteció un riesgo propio al procedimiento, por lo que no hay lugar a que se les endilgue responsabilidad. Frente a la excepción de «Indebida y exagerada tasación de los perjuicios», se arguyó que las sumas señaladas por la demandante en las pretensiones están sobreestimadas y desconocen los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se indicó que debe probar los perjuicios que alega, y que se debía tener en cuenta por el Juzgador que la demandante tiene una relación laboral con la EPS COOMEVA, por lo que sus ingresos no se han visto menguados, no existiendo perjuicio patrimonial alguno. Radicado No. 05001310301420120050803 Finalmente, alegó que la acción para la reparación del daño estaba prescrita, sin más argumentos que: «Determinada por el transcurso del tiempo sin que se hayan ejercido las acciones legales pertinentes, en los lapsos que las normas legales establecen, en los términos del Código Civil y de Procedimiento Civil». 4.

Llamamiento en garantía. 4.1. Seguros Generales Suramericana S.A.4 Aceptó la existencia del contrato de seguro entre esta y la Clínica Medellín, con vigencia del 15/08/2006 al 15/08/2007, señalando que se acogía a las estipulaciones del contrato de seguro suscrito por las partes, debiéndose considerar el monto máximo asegurado y el valor del deducible pactado.

Por otra parte, frente a la demanda principal manifestó oponerse a todas las pretensiones invocadas, aduciendo que no se estructuraba la responsabilidad imputable a la Clínica Medellín, y formuló las excepciones de mérito que denominó: «(i) inexistencia de responsabilidad de nuestro asegurado; (ii) la culpa medica debe ser probada; (iii) la obligación medica es de medios y no de resultado;

(iv) indebida y exagerada tasación de los perjuicios y (v) existencia de un riesgo inherente». Defensas que fueron sustentadas, en esencia, bajo los mimos argumentos expuestos por los demandados en sus excepciones. 5. Sentencia de primera instancia5. El Juez de instancia desestimó las pretensiones, para lo cual luego de referirse a los presupuestos que integran los elementos de la responsabilidad civil médica, concluyó que en el asunto no se encontraba probado que el médico demandado hubiera actuado de forma negligente.

Adujo, en primer lugar, que se encontraba acreditado el hecho generador del daño, esto es, «…que el médico Juan Gonzalo Aristizábal intervino a la señora 4 5 Primera Instancia / C002 / 002DemandaDeLlamamientoEnGarantia. Audio 014 2012 508 / Folio 433 CUA 1 / newfile30.mp3. Radicado No. 05001310301420120050803 Blanca Arena y que con ocasión de esta intervención médica se presentó una lesión en la paciente».

Luego, pasó a analizar el elemento culpa, frente al cual señaló que, revisado el material probatorio, se advertía que no existían elementos de convicción que permitieran concluir «la falta de diligencia o impericia con la que el médico demandado ejerció su función». Refiriendo puntualmente que «(…) también debe tenerse en cuenta que la parte actora no acreditó mediante medios de convicción suficientes la culpa que endilga, pues no demostró en forma contundente cuáles fueron los parámetros médicos presuntamente infringidos a la hora de la intervención clínica y tampoco probó en qué consistió la falta de idoneidad o impericia, [en] el tratamiento ordenado».

En tercer lugar, indicó que la «lesión parcial del nervio accesorio espinal del lado izquierdo» que presentó la demandante con posterioridad a la «resección de masa a nivel cervical, en región superior izquierda», se trató de un riesgo inherente al procedimiento. «El cual a la luz del precedente jurisprudencial de la CSJ, no puede ser de carácter indemnizable, pues se itera, no provino de un comportamiento culposo.

Siendo la lesión del nervio un riesgo en el tipo de procedimientos como el que se le practicó a la demandante». Para llegar a la anterior conclusión, se basó en el dictamen pericial y en los testimonios recaudados. Por último, se refirió al consentimiento informado, respecto al cual dijo que: «…teniendo en cuenta que la actora también atribuyó culpa médica, (…) a la ausencia de un consentimiento médico informado.

Ha de indicarse que dicha ausencia tampoco se comprobó dentro del expediente, pues en este obra prueba documental del permiso que la señora Arenas dio para la realización de la intervención que se le realizó en el año 2007. Frente a ello, se remite a los escritos obrantes a folios 20 y 30 del cuaderno uno, donde se indica que la paciente autorizó al médico cirujano, al médico anestesiólogo y a la clínica para la realización de la Res BX cervical post izquierda, escritos estos que fueron conocidos y firmados por la actora».

Y apuntaló este tema, señalando que: «No es posible concebir el escrito aludido como una manifestación en abstracto, dado que así se trata de presentar en la demanda. Y en los mismos alegatos de conclusión, teniendo en cuenta que la Radicado No. 05001310301420120050803 paciente se encontraba con todas sus capacidades y facultades y que además, no se trata de una paciente que desconociera las consecuencias de firmar un documento como el expuesto.

Téngase presente que en este proceso no se ha discutido sobre deficiencias cognitivas de cara a la paciente o falta de capacidad de la misma para entender lo que estaba asignando. Lo cual permite [concluir] que era consciente de qué acto estaba realizando». 6. Impugnación6. La parte demandante recurrió en alzada tal decisión. En el escrito de sustentación, la apelante -reiteró y explicó- los argumentos expuestos al momento de presentar los reparos concretos.

En este insistió en que el daño ocasionado obedeció al actuar deficiente, negligente e imperito del médico que la atendió. Así, insistió que no se le informó en debida forma los riesgos de la intervención quirúrgica y que únicamente se le hizo firmar una proforma general, donde no se vislumbra el riesgo de la lesión parcial del nervio espinal acaecida, la cual en su sentir debía estar expresamente consignada por la probabilidad que esta implicaba.

Esto constituye, según ella, un actuar negligente que se endilga al médico cirujano demandado, puesto que la paciente no pudo elegir de manera libre y consciente si se realizaba el procedimiento médico con los verdaderos riesgos que este implicaba. Así mismo, reprochó que por las características de la masa que presentaba la demandante, podía haberse realizado otro procedimiento menos invasivo como alternativa, no habiendo contemplado el médico ninguno de estos, optando por el más riesgoso para ella. ll.

PROBLEMAS JURÍDICOS. Según los anteriores cuestionamientos del apelante: (i) ¿Debió quedar consignado de forma expresa el riesgo de «lesión parcial del nervio espinal accesorio», en el consentimiento informado firmado por la demandante para el procedimiento quirúrgico de «Recesión Biopsia de masa cervical posterior izquierda»? (ii) ¿Fue acreditada la vigencia de otros procedimientos médicos menos 6 Audio 014 2012 508 / Folio 433 CUA 1 / newfile30.mp3 min. 1:13:42.

Radicado No. 05001310301420120050803 invasivos que pudieran haber mitigado el riesgo de una lesión parcial del nervio espinal y que debieron ser agotados primeramente por el galeno tratante? y (iii) ¿de configurarse tales eventos habría lugar a endilgar responsabilidad a los demandados? III. PLANTEAMIENTOS SUSTENTATORIOS DE LA DECISIÓN 3.1 Procedencia del recurso.

Realizado el control de legalidad establecido en el artículo 132 del Código General del Proceso, no se advierte vicio ni irregularidad alguna que configuren nulidad; igualmente, se consideran reunidos los presupuestos procesales requeridos para proferir una decisión de fondo, no habiendo discusión frente a este punto. Además, se precisa que si bien en esta instancia no se radicó memorial con la sustentación del recurso de alzada, lo cierto es que al admitirse, en el auto se indicó expresamente que “los reparos y la sustentación de la alzada fueron esbozados en el escrito arrimado dentro de los tres días siguientes al proferimiento de la decisión”7.

Todo ello, antes de la sentencia STC9311-2024 de la Corte Suprema de Justicia y de la sentencia T-350 de 2024 de la Corte Constitucional, en el cual se varió el criterio respecto del precedente que venía sosteniendo frente al acto sustentación del recurso de apelación de sentencia. Es decir, el acto procesal se realizó estando decantada, para ese momento, una posición muy clara en la Sala de Casación Civil 8.

Así las cosas, en aras de respetar la seguridad jurídica y de la jurisprudencia vigente para esa data, según la cual la parte apelante pudo legítimamente guardar silencio entendiendo que la sustentación ya estaba realizada, se procede a resolver el recurso, además como garantía efectiva de la doble instancia elemento estructural del derecho de acceso a la administración de justicia. De otro lado, como ya se tiene decantado, la competencia del tribunal se limita única y exclusivamente al análisis de los reparos concretos de la parte que 7 8 Segunda instancia / 04AutoAdmiteApelacion Se resalta, de entre muchas, la STC3508-2022.

Rad. 11001-02-03-000-2022-00741-00. M.P. Francisco Ternera Barrios. Radicado No. 05001310301420120050803 hayan sido debidamente sustentados tal y como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que: «En materia de «apelación» es indiscutible que con el advenimiento del Código General del Proceso se introdujo la cultura de la pretensión impugnaticia en virtud de la cual, en principio, el funcionario de segundo grado sólo deberá ocuparse de los temas que sean propuestos por el o los inconformes, como antítesis a la visión panorámica que en dicho marco imperó en antiguos sistemas adjetivos, pues no cosa distinta brota de la lectura literal de los artículos 320 y 328 ibídem (…) Sin embargo, también es paladino que semejante regla encuentra salvedades cuando, como esos preceptos lo anotan, es menester adoptar «decisiones de oficio», lo que conviene armonizar con el canon 282 ejúsdem que trata de la «resolución de excepciones de mérito.

De modo que, sí hay eventos en que el «ad quem» está habilitado para abordar ítems motu proprio sin que de allí pueda predicarse algún desafuero por carencia de «competencia», ya que la misma ley lo autoriza y las circunstancias específicas del caso así lo exigen (…)»9, a lo cual entonces procederemos. 3.2. Los reparos atinentes a la ausencia de consentimiento debidamente informado y específico, y el derecho a la alternativa de un tratamiento o procedimiento menos riesgoso, que por su conexidad se analizaran en uno solo.

No hay duda que constituye un derecho fundamental del paciente, construido sobre el respeto a los derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad personal, esto es, a decidir por sí mismo lo relacionado sobre su vida y sobre su propio cuerpo, razón por la cual, tal como lo ha sostenido el máximo órgano en la jurisdicción ordinaria “[L]a libertad y la dignidad de la persona, como valores fundantes, exigen que la asunción del riesgo… sea consentida, de forma suficientemente informada.

Por consiguiente, salvo casos realmente excepcionales (v.gr. la atención de urgencias vitales), el médico tratante deberá exponer, de manera oportuna, objetiva, completa, clara, razonable, equilibrada, precisa y leal, la opción terapéutica elegida, las alternativas posibles, los beneficios buscados y los riesgos que, previsiblemente, pudiera comportar para el paciente ese tratamiento, de modo que, sobre esa base, este último pueda expresar su voluntad al respecto.”10 9 STC4271-2018, STC1424-2020, reiterada en sentencia STC3004-2020.

Corte Suprema de Justicia. SC3604 del 25 de agosto de 2021. M.P. Luis Alonso Rico Puerta 10 Radicado No. 05001310301420120050803 Con relación a ese deber, la Corte Constitucional tiene dicho que: “El consentimiento informado hace parte del derecho a recibir información y del derecho a la autonomía que se encuentran reconocidos por la Constitución en los artículos 16 y 20.

A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que éste tiene un carácter de principio autónomo y que además materializa otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual (mandato pro libertate), el pluralismo y constituye un elemento determinante para la protección de los derechos a la salud y a la integridad de la persona humana.

Aunque se manifiesta en distintos escenarios, ha tenido un extenso desarrollo jurisprudencial en el ámbito del acto médico. Así, la facultad del paciente de asumir o declinar un tratamiento de la salud constituye una expresión del derecho fundamental a la autonomía personal, pues es aquel el llamado a valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de una intervención clínica y a determinar si quiere someterse a ella o no…” Dicha obligación ha sido soportada en el artículo 15 de la Ley 23 de 1981 (Ética Médica), que exige al profesional de la salud no exponer al paciente a “riesgos injustificados” y a solicitar autorización expresa “para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible”, previa explicación de las consecuencias que se deriven de los mismos; preceptiva que se complementa con los artículos 9 al 13 del Decreto 3380 de 1981, que imponen el deber de enterar tanto al paciente, como a su familia, de los efectos adversos, estableciendo al mismo tiempo, las excepciones para omitirlo y la exigencia de dejar expresa constancia de su agotamiento o la imposibilidad de llevarlo a cabo.

También sobre el particular, y en especial con la obligación de explorar otras posibilidades terapéuticas, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SC9721 de 27 de julio de 2015, explicó: “…el artículo 15 de la Ley de Ética Médica (23 de 1981), consagra un deber para el profesional de no exponer al paciente a «riesgos injustificados» y solicitar autorización expresa «para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible», previa ilustración de las consecuencias que de allí se deriven.

Radicado No. 05001310301420120050803 Complementan esa estipulación los artículos 9 al 13 del Decreto 3380 de 1981, que señalan como «riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico patológicas del mismo» y se refieren al cumplimiento de la obligación de enterar al enfermo o su familia cercana sobre los efectos adversos del tratamiento, los casos excepcionales en que se exonera de hacerlo, la exigencia de que se deje expresa constancia sobre su agotamiento o la imposibilidad de llevarlo a cabo, y la salvedad de que por la imprevisibilidad connatural a esta ciencia «el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico»”.

Ahora, es verdad también que no existe en la ley el señalamiento de unos requisitos de forma y contenido de lo que debe ser el consentimiento informado, como tampoco que esté sometido a solemnidad alguna. Con todo, el médico debe utilizar un dialecto que se acomode a la condición sociocultural de su paciente, que le explique cuál va a ser el procedimiento y los riesgos inherentes al mismo, de acuerdo al estado de la ciencia. A su vez, el paciente debe estar presto a requerir la información que considere necesaria y el médico atender con prontitud tal requerimiento, siendo lo más prudente -por parte de la clínica- dejar constancia del cumplimiento de este deber informativo, pero ello no traduce la imposición de una solemnidad para dotarlo de validez, pues la deliberación y libre sometimiento a un procedimiento puede reconstruirse a partir de una conducta específica, del cual logre inferirse una señal inequívoca de aceptación. En suma, la ley le otorga al paciente el derecho a ser informado respecto de la enfermedad padecida, esto es, saber a ciencia cierta cuál es el diagnóstico de su patología, como también a consentir o rechazar el tratamiento o la intervención quirúrgica ofrecida por el médico tratante.

No cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica, puesto que como lo tiene señalado la jurisprudencia antes vista, en el consentimiento informado están inmersos derechos de rango constitucional. Por ello es un acto que debe estar revestido de la mayor importancia por parte de los profesionales de la salud para que su responsabilidad no se vea comprometida.

Radicado No. 05001310301420120050803 Acá la parte demandante -apelante- señaló que el juez de primera instancia erró al concluir que la «lesión parcial del nervio espinal accesorio izquierdo» sufrida por Blanca Luz Arena Quintero, era un riesgo inherente al procedimiento medico practicado, y que la paciente había sido informada de los riesgos que implicaba el actuar médico, habiendo consentido en ello.

Dando un alcance incorrecto a las pruebas aportadas y pretermitiendo otras. La apelante aduce que el consentimiento informado en este asunto obedeció a una proforma, el cual califica como genérica y no específica, en el que no se indicó de manera «detallada, clara y precisa» las complicaciones que podía tener el procedimiento quirúrgico practicado.

Más específicamente se queja de que se omitió ilustrarla sobre la probabilidad de la «lesión del nervio espinal accesorio», debiendo, en su sentir, haber quedado este consignado expresamente en la autorización. Para abordar el asunto, es pertinente remitirnos a la prueba del caso 11, a partir del cual se concluyó por la accionada y por el Juez de instancia, que la paciente fue enterada sobre la probabilidad de la «lesión del nervio espinal accesorio».

En el aludido documento titulado «Permiso para intervención quirúrgica o procedimiento especial para paciente adulto», el cual se encuentra firmado por la demandante, quedó consignado, en lo pertinente, lo siguiente: «1. Por la presente autorizo al Doctor Juan G. Aristizábal y a los asistentes de su elección en la CLÍNICA MEDELLÍN a realizar en mi o en el (la) paciente Blanca Luz Arena Quintero la (s) siguiente intervención (es) quirúrgica (s) o procedimiento (es) especial (es) Res.

BX. Masa Cervical Post Izq, que se llevara a cabo el día 29 de 06/07 a las 12M. 2. El Doctor Juan G. Aristizábal me ha explicado la naturaleza y propósito de la intervención quirúrgica o procedimiento especial, también me ha informado acerca de las ventajas, complicaciones, molestias, posibles alternativas y riesgos, en particular los siguientes: muerte o sangrado.

Se me ha dado la oportunidad de hacer preguntas y todas ellas han sido contestadas satisfactoriamente; así mismo, se me ha explicado que no es posible garantizar los resultados esperados con la intervención. 11 Primera Instancia / C001 / Archivo 001 – Folio 29. Radicado No. 05001310301420120050803 (…) 5. Finalmente manifiesto que he leído y entendido perfectamente lo anterior y que todos los espacios en blanco han sido completados antes de mi firma y que me encuentro en capacidad de expresar mi consentimiento o de hacerlo en nombre de mi familiar representado».

Así expuesto su contenido, se advierte sin mayores elucubraciones que en efecto se trató de un formato previamente elaborado con espacios en blanco, en el que se modifica solo el nombre y fecha del procedimiento, el nombre de la paciente y de quien lo autoriza, que en veces puede coincidir. Las demás afirmaciones allí contenidas son consignadas con anterioridad a la fecha en que la paciente aborda su lectura, en especial apartes como el siguiente: «El Doctor Juan G. Aristizábal me ha explicado la naturaleza y propósito de la intervención quirúrgica o procedimiento especial, también me ha informado acerca de las ventajas, complicaciones, molestias, posibles alternativas y riesgos, en particular los siguientes: muerte o sangrado.

Se me ha dado la oportunidad de hacer preguntas y todas ellas han sido contestadas satisfactoriamente; así mismo, se me ha explicado que no es posible garantizar los resultados esperados con la intervención». Esa circunstancia fáctica así descrita es probable que en efecto haya sucedido previamente, es decir que en el caso puntual a la paciente se le hubieren dado esas explicaciones; o que no, pues se insiste es un preforma ya hecha con antelación y para distintos procedimientos que ese galeno pueda llevar a cabo; como se dijo, solo se deja el espacio en blanco para el nombre de la paciente, fecha y tipo de procedimiento a realizar, pero que la usuaria en todo caso debe suscribir para poder recibir el tratamiento o procedimiento de que se trate, y aunque es verdad que es un derecho del paciente discutir y reclamar por ese contenido, las reglas de la experiencia enseñan que al final se terminan firmando sin mayores disquisiciones, salvo que se trate de pacientes muy versados o ilustrados sobre sus derechos que se sienten respaldados para reclamar lo pertinente.

Luego, no siempre este tipo de documento, por sí solo, dará cuenta del efectivo y genuino consentimiento debidamente informado, pues cuando se refute Radicado No. 05001310301420120050803 que la información fue suministrada en forma amplia y a la vez precisa de los riesgos que el procedimiento podría implicar para la integridad de la paciente, como en este caso donde la demandante afirma que sobre el riesgo específico que se concretó no se le informó, en tanto a partir de allí se sostiene lo contrario, es necesario acudir a otros elementos de convicción que permitan auscultar la realidad de lo realmente acontecido.

Al efecto, en primer lugar, se tiene que del interrogatorio al médico que realizó el procedimiento, ahora demandado, al ser cuestionado de forma puntual por el Juez sobre si había informado a la paciente los riesgos específicos del procedimiento de «recepción biopsia de masa en cuello», respondió de forma genérica que, «siempre que vamos a practicar un procedimiento le explicamos al paciente, le damos información sobre su patología, las posibilidades de tratamiento y los riesgos quirúrgicos», sin puntualizar cuales fueron esas otras posibilidades a que se refería, ni tampoco estos últimos.

Posteriormente, ante pregunta similar realizada por la apoderada de la demandante, manifestó que: «Contestar esa pregunta con exactitud siete años después para mi es imposible, lo que sí puedo asegurar es que a mis pacientes siempre les explico sobre los riesgos que corren en cualquier cirugía y doy información clara sobre la situación de cada paciente pues considero que el paciente en último término es quien decide someterse a cualquier procedimiento».

A decir verdad, esas respuestas no tienen la precisión necesaria ni atienden lo que le fue indagado, pues lejos de dilucidar lo requerido, expresamente dijo no poder recordar que a la demandante le dio tales explicaciones, simplemente dijo así proceder generalmente. Pero a más de ello evidenció no tener claro siquiera los riesgos específicos que debía informar a la paciente, al margen del paso del tiempo.

Cuestión distinta es si recordaba si había comunicado a la paciente aquellos, ya que es entendible que por el paso del tiempo (siete años) se le hubiera podido olvidar dicho suceso. Pero lo primero no lo tenía claro, y de lo segundo no existe prueba, esto es, el haber informado los riesgos específicos del procedimiento a la demandante, puesto como ya se dijo la prueba del consentimiento que obra en el expediente se trató de un formato genérico que, en tales condiciones, y en el caso particular no tiene el alcance demostrativo que se le quiere endilgar.

Radicado No. 05001310301420120050803 En segundo lugar, la demandante en su declaración efectuada bajo juramento, confirma que no fue informada del riesgo específico de la lesión del nervio espinal, quien, ante una de las preguntas formuladas por el apoderado de los demandados, respondió de manera contundente lo siguiente: «PREGUNTADO. Sírvase decir si es cierto sí o no que usted firmó el consentimiento informado o permiso para intervención quirúrgica o procedimiento especial para adulto, previo a la cirugía del 29 de Junio del 2007.

RESPUESTA. Claro que sí, yo firmé, todos los pacientes tienen que firmar un consentimiento pues se supone que el médico es el que sabe, lógicamente yo le pregunté cuáles eran los riesgos, él me dijo que como en toda cirugía, un paciente se podía morir, que podía haber sangrado, vomito, malestar al despertar, pero nunca me explicó que podía haber lesión del nervio espinal, si él a mí me explica que en la cirugía mi mano iba a quedar así o podía quedar así como quedó, yo no me hubiera hecho operar porque a mí la bolita no me dolía, no me impedía para nada la bolita».

Lo así declarado por las partes directamente involucradas, de una parte, corrobora la ligereza con la cual se llevó a cabo el consentimiento informado en este caso; y por otra, que en efecto, la demandante no fue informada del riesgo de lesión del nervio. Ahora, como el otro argumento de defensa, y que se acogió en la sentencia, es que, por no ser un riesgo común, sino inherente, no tenía que especificarse ni advertirse en el consentimiento informado, las demás pruebas acopiadas permiten concluir lo contrario, veamos: El dictamen rendido por el perito de la Universidad CES, Andrés Felipe Acevedo Betancur, especialista en cirugía general, precisó: «En este caso la lesión descrita como masa se encuentra en la región posterior del cuello, del lado izquierdo, en dicha zona se encuentran estructuras vasculares como la vena yugular externa, estructuras nerviosas como el nervio auricular mayor, el nervio espinal accesorio, el musculo esternocleidomastoideo y ramas sensitivas del plexo cervical.

(…) Radicado No. 05001310301420120050803 Las masas en cuello pueden ser secundarias al aumento de tamaño de los ganglios linfáticos, como se documenta en este caso luego de la extracción de la masa y del estudio anatomopatológico de la misma, por lo anterior la resección de las mismas tiene un riesgo importante de lesión nerviosa de los nervios antes mencionados, y de ello debe advertirse al paciente antes del procedimiento, así como las secuelas que produce la lesión nerviosa»12.

(Resaltado intencional) Seguidamente indicó: «[l]a lesión nerviosa es una complicación del procedimiento quirúrgico, ocurre con una frecuencia del 3 al 8% de todos los pacientes a quienes se les realiza biopsia de ganglio cervical, para la prevención de la misma se recomienda una disección anatómica cuidadosa, pero sin embargo si la lesión tumoral o ganglionar esta adherida al nervio dicha lesión es inevitable (…)».

Y concluyó el perito: «Luego de la revisión de la historia clínica y de la bibliografía, podemos concluir que la lesión del nervio espinal se produce durante el procedimiento quirúrgico para la recesión de masa en cuello, es una complicación que puede darse en el procedimiento, pero no hay registro en la historia clínica de haberse advertido a la paciente del riesgo».

Luego, de la prueba pericial practicada, es claro que la lesión del nervio espinal accesorio izquierdo que sufrió la demandante durante la intervención quirúrgica de recesión biopsia de masa cervical «es una complicación que puede darse en dicho procedimiento», que la resección de las masas en cuello «tiene[n] un riesgo importante de lesión nerviosa», y más importante aún, que de dicho riesgo «debe advertirse al paciente antes del procedimiento, así como las secuelas que produce la lesión nerviosa».

En el documento que obra en el expediente, a partir del cual el juez de primer grado concluyó que la demandante había consentido sobre el riesgo de lesión del nervio espinal accesorio, no se evidencia que se haya especificado tal cosa. Lesión que según el informe del perito «es una complicación que puede darse en dicho procedimiento», es decir, es un riesgo previsible en una intervención de recesión biopsia de masa en cuello, debido a las estructuras vasculares y nerviosas que 12 Primera Instancia / C005 / 029DictamenPericial Radicado No. 05001310301420120050803 atraviesan dicha zona del cuerpo.

Luego, el riesgo de la aludida lesión se debió haber dejado consignado de manera expresa en el consentimiento firmado por la paciente para poder tener por válida, a favor del médico tratante, la carga que sobre el particular le asistía. Recuérdese que el artículo 15 de la Ley 23 de 198113, impone al médico tratante la obligación de pedir al paciente «[s]u consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente».

Por su parte, el artículo 16 del mismo cuerpo normativo, dispone que «[l]a responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto». Esta última norma se complementa con lo dispuesto en los artículos 10 y 12 del Decreto 3380 de 1981 «Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981».

El primero señala que: «El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico».

Y apuntala el artículo 12 que [e]l médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla». (Resaltamos) Es decir, el consentimiento informado reviste un acto de la mayor importancia en la práctica médica, que no se puede tener por validado con simples proformas, mucho más tratándose de riesgos previsibles según la lex artis.

Razón por la cual los profesionales de la salud al momento de realizar el consentimiento con sus pacientes deben procurar efectuarlo con el mayor rigor que el acto amerita, porque no solo está en juego su responsabilidad ante consecuencias adversas que puedan acaecer, sino el derecho del paciente a ser informado de aquellos y de elegir de manera consiente si se realiza o no un determinado procedimiento. 13 Ley 23 de 1981.

Por la cual se dictan normas en materia de ética médica. Radicado No. 05001310301420120050803 Así, como ya se dijo, al ser la lesión del nervio espinal accesorio un riesgo previsible en el procedimiento de «recesión biopsia de masa cervical», aquel debió ser informado de forma específica a la paciente. Su consentimiento no puede ser validado mediante un formato genérico que solo indicó como riesgos específicos «la muerte y el sangrado», puesto que al tenor del artículo 12 del Decreto 3380 del riesgo previsto debe quedar constancia en la historia clínica, para el presente caso el riesgo de la lesión del nervio espinal debió quedar consignado en el documento denominado «Permiso para intervención quirúrgica o procedimiento especial para paciente adulto», o demostrarse por otro medio que a pesar de no estar allí consignado, la paciente fue debidamente informada al respecto para que el médico quedara exonerado de cualquier responsabilidad en caso de que aquel llegará acaecer.

Ahora, si bien es cierto que el dictamen pericial señala que «[l]a lesión nerviosa es una complicación del procedimiento quirúrgico, ocurre con una frecuencia del 3 al 8% de todos los pacientes a quienes se les realiza biopsia de ganglio cervical, para la prevención de la misma se recomienda una disección anatómica cuidadosa,…” esa lectura no se podía hacer aisladamente como lo hizo el juez de primera instancia para afirmar que ante el bajo margen de probabilidad de ocurrencia, la lesión nerviosa constituía «un riesgo inherente al procedimiento», razón por la cual, entendió, este no debía informarse de manera específica, pues porque líneas atrás había señalado que «la resección de las mismas [masa en cuello] tiene un riesgo importante de lesión nerviosa de los nervios antes mencionados [nervio espinal accesorio], y de ello debe advertirse al paciente antes del procedimiento, así como las secuelas que produce la lesión nerviosa», reiterando al final de su informe contundentemente que: «Luego de la revisión de la historia clínica y de la bibliografía, podemos concluir que la lesión del nervio espinal se produce durante el procedimiento quirúrgico para la recesión de masa en cuello, es una complicación que puede darse en el procedimiento, pero no hay registro en la historia clínica de haberse advertido a la paciente del riesgo».

(Destacamos). En ese sentido, no se podía desconocer que seguidamente el perito fue claro en advertir que, “ pero sin embargo si la lesión tumoral o ganglionar esta adherida al nervio dicha lesión es inevitable, (…)», y resulta que en este caso quedó probado que el nervio sí estaba adherido al tumor o ganglio. Radicado No. 05001310301420120050803 Como se observa, las conclusiones del experto tienen una consistencia interna con las evidencias encontradas y refieren a la aplicación del método científico que para ese caso era el exigido.

Es decir, todas las anteriores conclusiones están soportadas en una base fáctica que las tornan fiables, en tanto se cumplen los criterios epistémicos exigidos por la Corte para aceptarlas como fundamentadas14. No ocurre lo propio frente al porcentaje de ocurrencia indicado, es un dato numérico inopinado que no encuentra sustento en ninguno de los apartes del dictamen, de allí que lo procedente era su desestimación o análisis en contexto, pero no su selección aislada para apuntalar solo en ello que no existía obligación de consignarlo en ese documento.

Luego, el juez de instancia no solo llegó a una conclusión que por ninguna parte de la experticia figura, que la lesión del nervio era «un riesgo inherente al procedimiento», sino que también cercenó el medio probatorio. Lo anterior, por supuesto, halla respaldo también en lo conceptuado por los testigos técnicos Luis Alfonso Ochoa Bravo, Fernando Garcés Samudio y Jaime León Restrepo Espinal que corroboran la tesis de que la lesión del nervio espinal accesorio es una complicación que puede darse en el procedimiento de resección biopsia de masa cervical, por lo que es un riesgo previsible que debió ser informado a la paciente.

En efecto, el primero de los deponentes, quien manifestó ser médico especialista en cirugía general y por lo tanto, experto en el tema, a la pregunta realizada por la apoderada de la demandante de que indicara «al despacho si una persona puede sufrir un daño en sus fibras nerviosas como consecuencia de un trauma quirúrgico por la extracción de un ganglio a nivel cervical», respondió de forma precisa que: «Esa es una complicación que puede ocurrir y depende de la localización en el cuello».

(Destacamos) Asimismo, el testigo Fernando Garcés Samudio, médico especialista en cirugía general y cirugía pediatra, a la pregunta de si sabía qué era una resección biopsia de masa cervical posterior izquierda, respondió además de lo preguntado lo 14 En la sentencia CS5186 de 2020, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil dejó establecido cuáles eran los criterios de fiabilidad de las pruebas periciales, a saber: (i) validez o aceptabilidad suficiente del método o técnica utilizada por el perito;

(ii) aplicación, adecuación y coherencia del método con todos los hechos objeto de dictamen en el proceso; (iii) consistencia interna o relación de causa-efecto, entre los fundamentos y la conclusión del peritaje y (iv) calificación e idoneidad del experto. Radicado No. 05001310301420120050803 siguiente: «…Como es una masa posterior, el grado de dificultad aumenta un poco por la profundidad y los riesgos de comprometer alguna rama nerviosa del nervio espinal.

La complicación más común en cualquier cirugía es la hemorragia; la segunda es la infección, en este caso y la tercera es la lesión o el compromiso de estructuras vecinas, generalmente por estar adheridas a la masa, lo cual dificulta su disección». La anterior respuesta, fue complementada en la siguiente pregunta que le fue formulada al testigo, donde se cuestiona al médico si sabía en qué consistían los riesgos que había descrito en su respuesta anterior, concretamente el de lesión de estructuras vecinas.

A lo cual respondió: «Sí, a pesar de que el cirujano las identifique, las separe, las proteja, el riesgo está ahí. La lesión es impredecible. Usted no puede garantizar en un 100% que no se le va a lesionar el nervio». Si el riesgo es tan potencial según lo señalado, resulta claro que aquel debe informarse a los pacientes. De lo anterior no quedan dudas tras una de las últimas respuestas presentadas por este testigo, quien ante la pregunta de si la lesión del nervio espinal «es un riesgo inherente a la resección de biopsia de masa cervical posterior izquierda», responde de manera contundente: «Obviamente, inclusive, el cirujano no puede garantizar que sobreviva, cualquier paciente puede fallecer, a pesar de tomar todas las medidas del caso, el riesgo es mínimo, pero existe».

Finalmente, el testigo Jaime León Restrepo Espinal, médico cirujano especialista en cirugía de la mano, respalda lo conceptuado por sus dos colegas en la respuesta a la siguiente pregunta: «¿Sabe usted si dentro de los riesgos inherentes a una resección biopsia de masa cervical posterior izquierda, está la de la lesión del nervio espinal, y de ser afirmativa la respuesta, por qué?», a lo cual indicó lo siguiente: «La mayor parte de las lesiones del nervio espinal se presentan por la biopsia de un ganglio linfático, ya que la cadena linfática de la vena yugular profunda, va muy ligada al trayecto del nervio espinal y su accesorio; si hay una resección de una masa cervical, y esta es muy profunda, como decía antes, la hemostasia con el electrocoagulador, la tracción de los pedículos vasculares y la utilización del separador autoestatico, pueden hacerle neuropraxia al nervio, lo cual Radicado No. 05001310301420120050803 se traduce en parálisis del hombro, si la tracción no ha sido excesiva, es una neuropraxia que es recuperable».

En síntesis, los tres testigos son claros en que la lesión del nervio espinal accesorio, es un riesgo que puede acaecer en el procedimiento de resección biopsia de masa cervical, lo que se traduce en un riesgo previsible que debió informarse por el galeno a la paciente, cuestión que no ocurrió. Faltando el medico a uno de sus deberes, el del consentimiento informado.

Lo que en ultimas conllevó a que la demandante permitiera que le practicara un procedimiento del cual no conocía todos sus riesgos, dejándola con una lesión permanente que ella ni siquiera llegó a imaginar. Para comprender el tema de la previsibilidad del riesgo, como debió entenderse por el juez a quo, se debe tener en cuenta que en general en el desarrollo de los comportamientos humanos y en especial en el acto médico las consecuencias eventuales que se deriven de la puesta en práctica pueden ser innumerables.

Son consustanciales, pues las diferentes hipótesis causales se ven influenciadas por aspectos externos y en este caso propios de la complejidad del sistema orgánico que son difíciles de contemplar previamente. En ese orden de ideas, cuando el médico selecciona el tratamiento e informa al paciente la intervención que ejecutará, coetáneamente le comunica que dada la naturaleza de ese proceder existen innumerables posibilidades de efectos en el mundo naturalístico.

Esto debe entenderse de esa manera porque es imposible fácticamente determinar cuáles son esa multiplicidad de sucesos que pudieran ocurrir. Claro todo en el terreno de la eventualidad de las hipótesis. No ocurre lo mismo en el terreno de la probabilidad, ya que, de conocerse, sí existe la carga de explicitar el riesgo, pues la contingencia de daño es inminente.

Eventualidad es diametralmente opuesto a probabilidad y si la resección de las masas en cuello «tiene un riesgo importante de lesión nerviosa» por la zona del cuerpo donde se debía realizar aquella, se enmarca en la segunda situación, y si eso es así, como en efecto quedó demostrado que lo es, la obligación del galeno era informarle a la paciente de la contingencia de la lesión, en tanto era probable su ocurrencia según la lex artis.

Radicado No. 05001310301420120050803 Así, la culpa médica se estructura dada la inobservancia del deber de conducta relacionado con la obligación de informar el riesgo y su realización. En torno a la precisión conceptual sobre la operatividad de ese fundamento de la responsabilidad, la jurisprudencia ha singularizado los alcances del vínculo entre la ausencia del consentimiento informado y el desencadenamiento del riesgo no puesto a consideración. Sobre el punto específico se dijo en reciente decisión15: «La ausencia de consentimiento informado, pues, solo resulta trascendente cuando acaece, sin culpa del galeno, un riesgo previsible, no informado ni asumido por el paciente, ya que, bajo ese supuesto, sí es posible asignar, total o parcialmente, el gravamen de reparación de las secuelas del resultado adverso al profesional médico.

Así lo adoctrinó, recientemente, la Sala de Casación Civil: “Esta obligación [la de obtener el consentimiento informado del paciente, se aclara], en sí misma considerada, es de resultado, en tanto la ausencia de consentimiento comprometerá la responsabilidad galénica, siempre que uno de los riesgos de aquellos que debieron ser objeto de comunicación se materialice y, como consecuencia, se produzca un daño; en otras palabras, el personal tratante asumirá las consecuencias de la omisión en el proceso de información, sin que puedan excusar su deber indemnizatorio en un actuar diligente, prudente o perito.

“Claro está, “[p]ara que la infracción a deberes de información dé lugar a responsabilidad civil se requiere que el daño sufrido por la víctima pueda ser atribuido causalmente a la omisión”. “Es un punto pacífico en la jurisprudencia de esta Sala que: “[L]a omisión de la obligación de informar y obtener el consentimiento informado, hace responsable al médico, y por consiguiente, a las instituciones prestadoras del servicio de salud, obligadas legalmente a verificar su estricta observancia, no sólo del quebranto a los derechos fundamentales del libre desarrollo de la personalidad, dignidad y libertad, sino de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados a la persona en su vida, salud e integridad sicofísica a consecuencia del tratamiento o intervención no autorizado ni 15 CSJ Sala de Casación Civil.

Sentencia SC3604 de 2021. M.P: Luis Alfonso Rico Puerta. Rad. No. 7001-31-03-005-201600063-01. Radicado No. 05001310301420120050803 consentido dentro de los parámetros legales según los cuales, con o sin información y consentimiento informado, ‘[l]a responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto’ (artículo 16, Ley 23 de 1981), salvo si expone al ‘paciente a riesgos injustificados’ (artículo 15, ibídem), o actúa contra su voluntad o decisión negativa o, trata de tratamientos o procedimientos experimentales no consentidos expressis verbis, pues en tal caso, el médico asume los riesgos, vulnera la relación jurídica y existe relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. (SC, 17 nov. 2011, rad. n.° 1999-00533-01)» (SC47862020, 7 dic.).

“La solución que acogió esta Corporación se finca en dos premisas esenciales. La primera, que al no obtener el consentimiento informado del paciente, el médico infringe el estándar de conducta que le es exigible, por contrariar una pauta imperativa que rige su profesión; puntualmente, la que consagra el artículo 15 de la Ley 23 de 1981, a cuyo tenor «[e]l médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados.

Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente». Y, la segunda, que la omisión del galeno –consistente en no obtener el consentimiento informado– está ligada causalmente con la materialización de uno cualquiera de los riesgos esperados del tratamiento o intervención correspondiente (…)”».

En síntesis, el criterio de imputación subjetivo se consolida cuando el médico interviene la humanidad del paciente sin el consentimiento exigido para el efecto, y el riesgo vinculado a ese acto médico se realiza. La transgresión del deber de conducta exigido (obtener el consentimiento informado) permite que la contingencia de daño se materialice, siendo esa culpa la que determina el deber de responder, como ocurrió en este caso.

Ahora, se argumentó también en la censura que por las características de la masa que presentaba la demandante, era posible realizar un procedimiento menos invasivo como alternativa. No obstante, el médico no consideró estas opciones, Radicado No. 05001310301420120050803 eligiendo en su lugar el tratamiento más riesgoso. Este punto está directamente relacionado con el consentimiento informado, ya que implica que al paciente no solo se le deben explicar los riesgos del procedimiento, sino también las alternativas terapéuticas disponibles que podrían implicar un menor riesgo para su integridad.

Esto incluye la necesidad de explorar la literatura médica y, en función del diagnóstico particular, evaluar si existían opciones menos invasivas que pudieran lograr un resultado similar. Incluso realizar exámenes adicionales para confirmar el diagnóstico inicial o, sobre la base de dicho diagnóstico, prever de antemano el nivel de compromiso que conllevaría el tratamiento previsto.

Analizando lo señalado por cada uno de los testigos técnicos, quienes de una parte refieren que el procedimiento recomendado por el galeno tratante fue el adecuado y otros indican la posibilidad de alternativas menos invasivas atendiendo la complejidad de la zona del cuerpo donde se encontraba la masa por la cual la demandante acudió al médico, se tiene lo siguiente: De lo declarado por el testigo Luis Alfonso Ochoa Bravo, se advierte que para el manejo de una paciente con una masa en región cervical izquierda indolora, se debe solicitar como primera medida «ayudas diagnósticas de laboratorio o de imágenes de acuerdo a cada caso»16.

Que respecto a las ayudas diagnosticas estas pueden ser, «ultrasonido, exámenes de laboratorio» y «en casos más especiales o que no haya claridad sobre la lesión, se podría solicitar una escanografía o una tomografía de cuello para caracterizar la objeción y definir el manejo» 17. Entretanto, respecto a las técnicas para abordar una resección de masa en cuello una vez realizados los exámenes diagnósticos, donde se le solicitó al testigo que indicara, por una parte, «en qué consiste una biopsia excisional y para qué tipo de patologías se recomienda o lesiones se aplica y en cuanto a la biopsia por aspiración con aguja fina, tienen la misma finalidad y resultado», y por otra, «en qué eventos se puede realizar una biopsia excisional y en qué eventos se recomienda PREGUNTADO.

Indíquele al despacho si lo sabe, de acuerdo a su especialidad en cirugía general, cuál es el procedimiento que debe realizarse cuando se presenta una paciente con una masa en región cervical izquierda que sea indolora, de aproximadamente 15 días de evolución. RESPUESTA: Lo primero es hacer una evaluación clínica completa, investigar sobre síntomas asociados a la aparición de la masa, hacer un examen clínico completo, y de acuerdo a ello, se tiene una sospecha clínica y se solicitan ayudas diagnósticas de laboratorio o de imágenes de acuerdo a cada caso. 17 PREGUNTADO.

Indíquele al despacho, cuando usted se refiere a ayudas diagnósticas y examen físico, en el caso de la paciente con masa en región cervical de 15 días de evolución, para efectos de toma de muestra, cuáles son los procedimientos que se realiza. RESPUESTA: Usualmente se solicita: ultrasonido, exámenes de laboratorio. En casos más especiales o que no haya claridad sobre la lesión, se podría solicitar una escanografía o una tomografía de cuello para caracterizar la objeción y definir el manejo. 16 Radicado No. 05001310301420120050803 la realización de la biopsia con aspiración de aguja fina», el médico señaló lo siguiente: «RESPUESTA 1: Biopsia excisional indica resección completa de una lesión. La Biopsia por aspiración con aguja fina también es otra alternativa en lesiones de cuello, y la finalidad es obtener un resultado de patología claro para definir un tratamiento.

RESPUESTA 2: Cuando se sospecha por clínica que es una masa benigna, en un sitio donde los riesgos para resecar completamente una masa (por ejemplo, un nódulo en el antebrazo), generalmente hacemos biopsia excisional, pero si la lesión está en un sitio anatómico con alto riesgo de complicaciones vasculares o de otro órgano, se prefiere una biopsia con aguja fina para disminuir los riesgos de la biopsia».

De lo conceptuado por el testigo se advierten dos situaciones importantes para el caso de la demandante. De una parte, que en eventos en los que no hay claridad sobre la lesión se debe «solicitar una escanografía o una tomografía de cuello para definir el manejo», y de otra, que «si la lesión está en un sitio anatómico con alto riesgo de complicaciones vasculares o de otro órgano, se prefiere una biopsia con aguja fina para disminuir los riesgos de la biopsia».

Ambas cuestiones son acordes al presente caso, puesto que según la historia clínica cuando se decide optar por el procedimiento de resección biopsia cervical, no había claridad de la masa en cuello que presentaba la demandante y la misma era indolora, como también la masa se encontraba en una región anatómica con alto riesgo de complicaciones vasculares o nerviosas.

Además de haberse practicado alguno de esos exámenes inicialmente señalados se había podido identificar qué tanto compromiso podrían tener los nervios aledaños, en especial se hubiera podido detectar que la masa estaba adherida al nervio. Por su parte, el médico especialista en cirugía general Fernando Garcés Samudio, quien manifestó ser socio de la Clínica Medellín, difiere en su concepto respecto a su colega en el procedimiento que se debe seguir cuando un paciente presenta una masa en la región cervical.

Para este «la posibilidad más certera de hacer el diagnóstico es mediante la resección biopsia y estudio anatomopatológico Radicado No. 05001310301420120050803 de la masa»18; y afirmó que «[l]a biopsia es mandatoria en estos casos para poder confirmar el diagnóstico»19. A su vez, a la pregunta de «qué otro procedimiento alternativo existe distinto a la resección biopsia de masa cervical posterior izquierda, y cuál es la efectividad del uno frente al otro», indicó: «Yo diría que alternativos no, hay exámenes que son menos seguros, algunas imágenes, pero no le pueden garantizar a usted una certeza diagnóstica, en las imágenes le dicen complementar con biopsia»; sin precisar a qué exámenes hacía alusión. Este testigo fue citado por el juez de instancia para soportar su conclusión en lo ateniente a que el procedimiento que el médico demandado había prescrito, resultaba el más adecuado atendiendo la masa en cuello que presentaba la paciente.

Sin embargo, el juzgador obvió analizar lo declarado con mayor celo, puesto que Garcés Samudio era, o es, socio de la clínica enjuiciada 20. En consecuencia, al final terminaba teniendo un interés, sino directo, al menos indirecto, en lo que al respecto se resolviera; siendo que, en todo caso, el médico cirujano Luis Alfonso Ochoa Bravo, a pesar de también ser socio de la misma clínica, había conceptuado lo contrario coincidiendo con lo ya afirmado por el testigo Jaime León Restrepo Espinal, como pasa a verse.

El mencionado médico cirujano fue contundente en su respuesta a la pregunta, «¿de acuerdo al protocolo médico, cual es el procedimiento que debe seguirse cuando se presenta una paciente con masa en región cervical izquierda, con evolución de 15 días, indolora, palpable, para determinar si la masa que tiene es benigna o maligna», a lo cual señaló: «RESPUESTA.

Normalmente las masas que son remitentes, quiere decir, semiblandas, con bordes definidos, sin aspecto inflamatorio, son de apariencia PREGUNTADO. Cuando hay sospecha de una enfermedad linfoproliferativa o sospecha de presencia de un tumor maligno, cuál es el protocolo médico que se debe seguir para confirmar o desvirtuar esa sospecha. RESPUESTA.

Fuera de los exámenes de laboratorio hematológicos, la posibilidad más certera de hacer el diagnóstico es mediante la resección biopsia y estudio anatomopatológico de la masa; además se posibilita en caso de confirmar un tumor maligno, ampliar los estudios con exámenes de inmunohistoquímica, a partir del espécimen enviado. 19 PREGUNTADO. Si después de hecha la resección de esa masa cervical, y se comprueba a través del examen de esa masa que no presentaba ninguna malignidad, se puede señalar médicamente que era un procedimiento innecesario.

RESPUESTA. Nunca jamás, la tiro al lado contrario: si usted cree que es una masa benigna y no la interviene y se confirma después que es maligna, eso sí. La biopsia es mandatoria en estos casos para poder confirmar el diagnóstico. 20 PREGUNTADO. Indíquele al despacho si conoce usted al señor JUAN GONZALO ARISTIZABAL y en caso afirmativo en razón de qué. RESPUESTA.

Si, en razón de que somos colegas, lo conozco desde la universidad y ahora lo conozco como compañero mío de la clínica, somos socios. 18 Radicado No. 05001310301420120050803 benigna, las masas duras, fijas a las estructuras vecinas dolorosas a la palpación, consideramos que pueden ser de comportamiento maligno. Afortunadamente tenemos como recurso la ecografía con o sin contraste, que nos ayuda a clínicamente presumir su diagnóstico».

Así las cosas, si en criterio de dos médicos especialistas en el caso de una paciente que presenta una masa en cuello indolora, se debe acudir primero a ayudas como una escanografía, una tomografía o una ecografía con o sin contraste, para definir el manejo, resulta claro que en el caso de la demandante debió el galeno tratante acudir a estas primero, antes de haber optado de una vez por la resección de la masa.

Más aun cuando no existían evidencias de que lo que presentaba la paciente fuera algo grave (se repite, ers una masa indolora, palpable y con 15 días aproximadamente de evolución), que implicara la necesidad urgente de una resección biopsia. Entonces es evidente que el galeno pudo haber optado por una «biopsia con aguja fina» para disminuir los riesgos o, antes de optar por la biopsia excisional, haberse detenido a determinar, como antes se advirtió, si la masa estaba adherida o no al nervio, mediante un examen previo, esto es, «una escanografía, una tomografía o una ecografía con o sin contraste».

Examen que en últimas conllevaría a prescribir un procedimiento distinto en el caso específico, o en su defecto a informar a la paciente de dicho riesgo para que, debidamente informada, expresara libre y concientemente si aun así, deseaba someterse a la intervención quirúrgica que aconsejaba el médico, nada de lo cual sucedió. Con relación al punto que se trae, además de todo lo antes citado, la Sala Civil de la CSJ ha resaltado en sus decisiones el deber que tiene el galeno no solo de contemplar todas las posibles alternativas para un diagnóstico, sino también de comunicarle estas al paciente, veamos: Así las cosas, en definitiva, la información debe circunscribirse a la necesaria, incluyendo las alternativas existentes, para que el paciente entienda su situación y pueda decidir libre y voluntariamente.

Por lo mismo, ha de enterársele sobre la enfermedad de su cuerpo (diagnóstico), el procedimiento o Radicado No. 05001310301420120050803 tratamiento a seguir, con objetivos claros (beneficios), y los riesgos involucrados»21. (Resaltado por la Sala) Y en decisión más reciente reiteró22: «La libertad y la dignidad de la persona, como valores fundantes, exigen que la asunción del riesgo mencionado sea consentida, de forma suficientemente informada.

Por consiguiente, salvo casos realmente excepcionales (v.gr. la atención de urgencias vitales), el médico tratante deberá exponer, de manera oportuna, objetiva, completa, clara, razonable, equilibrada, precisa y leal, la opción terapéutica elegida, las alternativas posibles, los beneficios buscados y los riesgos que, previsiblemente, pudiera comportar para el paciente ese tratamiento, de modo que, sobre esa base, este último pueda expresar su voluntad al respecto.

Con relación a ese deber, la Corte Constitucional tiene dicho lo siguiente: “… Así, la facultad del paciente de asumir o declinar un tratamiento de la salud constituye una expresión del derecho fundamental a la autonomía personal, pues es aquel el llamado a valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de una intervención clínica y a determinar si quiere someterse a ella o no. En el mismo sentido, hace parte del derecho a la información como componente del derecho a la salud, pues su contenido implica para el paciente la posibilidad de “obtener información oportuna, clara, detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención de la enfermedad que se padece” para considerar los riesgos que se presentan sobre su propia salud, y, a partir de ello, aceptar o declinar la intervención. (Sentencia C-182 de 2016)» (Resaltado propio) En suma, tanto la ley como la jurisprudencia le otorgan al paciente el derecho a ser informado de manera suficiente respecto de la dolencia padecida, esto es, saber a ciencia cierta cuál es el diagnóstico de la misma, las alternativas posibles, los riesgos específicos de las mismas, entre otras, para así poder consentir o rechazar de forma libre y voluntaria el tratamiento o la intervención quirúrgica ofrecida por el galeno. No obstante, en el presente asunto de ello nada 21 Sentencia SC7110-2017.Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villabona CSJ Sala de Casación Civil.

Sentencia SC3604 de 2021. M.P: Luis Alfonso Rico Puerta. Rad. No. 7001-31-03-005-201600063-01. 22 Radicado No. 05001310301420120050803 ocurrió. El galeno no exploró otras alternativas posibles menos invasivas, y menos se las informó a la paciente de ellas y sus riesgos específicos, entonces se le privó de la posibilidad de ponderar y elegir libremente a cuál someterse, o incluso no hacerlo, pues como se vio, acá no se estaba frente a una situación urgente o de amenaza latente para su integridad.

En ese orden, resulta claro, se insiste, no solo la ausencia de un consentimiento debidamente informado, sino que además el procedimiento médico dictaminado y llevado a cabo por el galeno para la demandante, no fue el más adecuado atendiendo el tipo de masa que esta presentaba y la región anotómica donde se encontraba. De donde se desprende un actuar negligente por parte del médico Juan Gonzalo Aristizábal, responsabilidad que se extiende a la Clínica Medellín. Conforme a lo expuesto, la prosperidad del recurso de apelación se impone al verificarse el fundamento de la responsabilidad demandada.

Con ello se abre paso al estudio de los demás elementos de la responsabilidad y de ser el caso la extensión y la cuantificación del perjuicio. 3.3 De los demás elementos de la responsabilidad. Con relación a la prueba del daño a la salud, está demostrado que Blanca Luz Arenas Quintero fue intervenida quirúrgicamente el día 29 de junio de 2007, por el médico Juan Gonzalo Aristizábal y que con ocasión de esta intervención se presentó una «lesión parcial del nervio espinal accesorio izquierdo» en la paciente.

Lo anterior se encuentra corroborado en la historia clínica como en el dictamen pericial realizado por la Universidad CES23. Las repercusiones de esta lesión en la salud de la demandante han sido muchas y muy graves, entre las cuales se mencionan dolor constante en su brazo izquierdo; perdida de la fuerza muscular y de su movilidad en dicha extremidad; debió ser sometida a una intervención de «exploración del cuello con injerto sacado de pie izquierdo», la cual no dio resultados positivos; ha tenido que acudir en múltiples ocasiones a medicina general y diferentes especialistas con todo lo que ello implica.

Por último, como en su momento se desempeñaba como «auxiliar de 23 Primera Instancia / C005 / 029DictamenPericial. Radicado No. 05001310301420120050803 servicios generales», ante la inmovilidad del hombro izquierdo debió ser incapacitada en varias ocasiones, lo que a la postre conllevó a que su empleador tuviera que reubicarla de cargo, para finalmente ser valorada y declarada su pérdida de capacidad laboral por Colpensiones en el año 2014, con un 55.94% de pérdida, de donde la lesión del nervio espinal accesorio representó el 29%24.

El daño a la salud de la demandada está demostrado, por lo que se hace necesario realizar a continuación el juicio de causalidad tanto fáctico como jurídico. Memórese, el primero responde a la cuestión que causó el daño; el segundo a quién debe atribuirse el deber de reparar. Tocante a la causalidad física, es decir, el vínculo fenomenológico entre el antecedente y el resultado dañoso, ya fue explicado con suficiencia que el actuar médico fue el detonante del riesgo y su realización. Según el informe técnico rendido por el especialista en cirugía general Andrés Felipe Acevedo Betancur, «la lesión del nervio espinal se produce durante la cirugía realizada el 29 de junio [de 2007]», lo cual es reiterado en la conclusión final del informe.

Relativo a la causalidad jurídica, bien es sabido que esta se explica a partir de la teoría de la causalidad adecuada, según la cual “es preciso acudir a las máximas de la experiencia, a los juicios de probabilidad y al buen sentido de la razonabilidad, pues solo éstos permiten aislar, a partir de una serie de regularidades previas, el hecho con relevancia jurídica que pueda ser considerado como la causa del daño generador de responsabilidad civil”25 En otras palabras, solo aquella causa que en curso normal de los acontecimientos probablemente causaría el resultado es considerada como causa adecuada del daño. Aspecto que en este asunto no exige mayor discusión. Precisamente, de la intervención médica era probable la realización del riesgo que así ocurrió. Actuar que además de ser atribuible al galeno, cobija a la entidad de salud demandada por su participación en el sistema de salud, como se explicó líneas arriba de esta providencia. 24 25 Folios 32 al 97 Cuaderno 001 y archivo 002 Cuaderno 006.

CSJ. Sala de Casación Civil. M.P. Ariel Salazar Ramírez, SCC 9 de diciembre de 2013, rad. No. 2002-00099-01. Radicado No. 05001310301420120050803 Así bien, al estar probados todos los elementos de la responsabilidad que se atribuye a los demandados, infundadas resultan las excepciones de mérito formuladas por estos y la llamada en garantía denominadas: «no existen hechos que fundamenten las pretensiones de la demanda; la obligación de la Clínica Medellín y del médico Juan Gonzalo Aristizábal es de medios mas no de resultados; inexistencia de los elementos propios de la responsabilidad civil, inexistencia de daño imputable a la clínica Medellín y Juan Gonzalo Aristizábal Vásquez» y «existencia de un riesgo inherente»; por lo que con el fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, se deberá estar a los argumentos ya expuestos.

Ahora, sobre la excepción de «prescripción», respecto a esta solo se adujo que la acción para la reparación del daño está prescrita, sin más argumentos que: «Determinada por el transcurso del tiempo sin que se hayan ejercido las acciones legales pertinentes, en los lapsos que las normas legales establecen, en los términos del Código Civil y de Procedimiento Civil»; es decir que en verdad supuesto fáctico alguno particular y concreto planteó que dejara en evidencia la ocurrencia de tal fenómeno, y menos la norma puntual cuya aplicación invocaba, lo que impide a la Sala entrar en el análisis correspondiente.

En todo caso, solo para su sosiego, la prescripción que regula esta acción es la decenal consagrada en el artículo 2536 del Código Civil, contado a partir del hecho generador del daño, término que para cuando se instauró la demanda aún no se había vencido. Razón por la cual la excepción está condenada al fracaso. 3.4. Extensión y cuantificación del perjuicio.

El artículo 2341 del Código Civil dispone que «el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización». En armonía con el anterior mandato, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 señala que: «Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales».

Lo anterior significa que el juez tiene la obligación de ordenar la indemnización plena y equitativa de los perjuicios que sufre la víctima, de suerte Radicado No. 05001310301420120050803 que el damnificado retorne a una posición lo más parecida posible a aquélla en la que habría estado de no ser por la ocurrencia del hecho dañoso. Obvio que la reparación integral y equitativa significa tanto la obligación legal de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes del lesionado, como la restricción de no sobrepasarlos, pues la indemnización no puede convertirse en fuente de enriquecimiento.

Ahora, para la cuantificación del daño por parte del juez ha señalado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que: «Una vez establecidos los presupuestos de la responsabilidad civil, el juez debe cuantificar el monto concreto de cada tipo de daño que haya quedado probado, los cuales no tienen que ser ‘ciertos’ cuando se refieren al futuro, pues según los axiomas de la lógica, es una verdad irrefutable que las cuestiones que atañen al porvenir son siempre contingentes y escapan al ámbito de la certeza o la necesidad, lo cual es tan obvio que no merece ser discutido; por lo que los perjuicios futuros se establecen mediante criterios de probabilidad a partir de las reglas de la experiencia y los cálculos actuariales; lo que impide considerarlos como meras especulaciones o conjeturas. «La reparación integral de los perjuicios exige, de igual modo, que en cada caso el juez tome en consideración las circunstancias específicas en que tuvo lugar el hecho dañoso; pues no es lo mismo indemnizar a la víctima del perjuicio, a sus familiares de primer orden, a sus parientes de segundo orden, o a un tercero que también resulta damnificado.

Como tampoco es indiferente la intensidad del detrimento, pues hay lesiones muy graves, medianamente graves y poco graves»26. En síntesis, al momento del sentenciador tasar la condena en concreto debe tomar en consideración los anteriores criterios, según su arbitrium iudicis y fundamentando su decisión en las reglas de la sana crítica. 3.5.

Perjuicios patrimoniales. 26 CSJ Sala de Casación Civil. Sentencia SC9193 de 2017. M.P: Ariel Salazar Ramírez. Rad. No. 11001-31-03-039-201100108-01. Radicado No. 05001310301420120050803 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1613 del Código Civil, el detrimento patrimonial se halla integrado por el daño emergente y el lucro cesante.

El primero corresponde según el precepto 1614 ibidem, a la pérdida o disminución económica realmente sufrida por la víctima o por quienes tienen legitimación para reclamarla como secuela del hecho dañoso, y el segundo, al provecho esperado por ellos y que se habría obtenido de no ser por el surgimiento de tal suceso lesivo. En el presente caso, por daño emergente se solicitó una indemnización por $1.280.000, suma de dinero que se aduce corresponde a gastos «por el pago de cuotas moderadoras, gastos de transporte, terapias, medicamentos y gastos de asesoría jurídica», sin que se haya allegado con la demanda prueba que acredite dichos rubros, razón por la cual no podrá ser concedida la suma reclamada.

Referente al lucro cesante, en este caso se corrobora que para la fecha de los hechos la víctima laboraba y sus ingresos eran de $528.00027, a su vez la lesión le causó una merma de la capacidad laboral del 29%28. La merma debe ser compensada y será tasada en relación con el salario percibido hasta su vida probable según la siguiente formula: S= Ra (1+i)n – 1 i Donde: Ra = Renta actualizada 1 = Constante matemática i = Interés mensual n = número de meses transcurridos desde el momento del siniestro hasta la época de liquidación. S= Ra (1+i)n – 1 i (1+i)n Donde: Ra = Renta actualizada 1 = Constante matemática 27 28 Primera Instancia / C001PRINCIPAL / 001Demanda, Folio 88 y 109.

Dictamen PCL realizado por la Universidad de Antioquia - Archivo 002 Cuaderno 006. Radicado No. 05001310301420120050803 i = Interés mensual n = número de meses transcurridos desde el momento de la liquidación hasta la época correspondiente a la vida probable de la víctima. Cálculo Lucro Cesante Consolidado o Pasado: AÑO MES DÍA Fecha actual o de tasación de los perjuicios: 2024 10 31 IPC - Final Fecha de Nacimiento: 1964 12 22 Sexo: Fecha en que ocurrieron hechos: 2007 06 29 F IPC Inicial Ingreso Mensual: $ 528.000 Ingreso Mensual Indexado: (IPC Final / IPC Inicial) x Ingreso mensual $ 1.185.941 Más 25% Prestaciones sociales $ 296.485 Total Ingreso Mensual Actualizado $ 1.482.426 (%) Perdida de la capacidad laboral (Decimales separados con coma) 29,00% Factor de Incapacidad = Ingreso Act.

X Perdida de capacidad Laboral (Ra): $ 429.904 Periodo Vencido en meses (n): 208,06 Indemnización Debida Actual (S): $ 154.231.273 144,02 Edad: 42,52 64,12 Cálculo Lucro Cesante Futuro o Anticipado: AÑO MES DÍA Fecha final expectativa de vida: 2051 2 28 Fecha actual o de tasación de los perjuicios: 2024 10 31 Desde la fecha de la sentencia hasta el fin de la vida probable de la víctima, según la tabla de mortalidad vigente (R1555/10 Superfinanciera) Factor de Incapacidad = Ingreso Act.

X Perdida de capacidad Laboral (Ra): $ 429.904 Periodo Futuro en meses (n): 316,34 Indemnización Futura (S): $ 69.316.090 Lucro Cesante (Sumatoria de la indemnización Actual y Futura) Indemnización Debida Actual: $ 154.231.273 Indemnización Futura: $ 69.316.090 TOTAL $ 223.547.363 Radicado No. 05001310301420120050803 Realizada la operación para la cuantificación del lucro cesante tanto consolidado como futuro se tiene que este corresponde a la suma de $223.547.363, la cual se ordena pagar solidariamente a los demandados en favor de la víctima. 3.6.

Daño moral: Conforme lo ha establecido la jurisprudencia, el asunto queda sometido al arbitrium judicis del funcionario judicial sin que exista una prueba específica para determinar su cuantía, o sin que sea determinable por un experto en la materia. De cara al tópico, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado que 29 “…13.1. La valoración del daño moral subjetivo, por su carácter inmaterial o extra patrimonial, se ha confiado al discreto arbitrio de los falladores judiciales.

Esto, por sí, lejos de autorizar interpretaciones antojadizas, les impone el deber de actuar con prudencia, valiéndose de los elementos de convicción que obren en el plenario y atendiendo la naturaleza del derecho afectado y la magnitud del daño. Esta clase de daño, se ha dicho, "incide en la órbita de los afectos, en el mundo de los sentimientos más íntimos, pues consiste en el pesar, en la aflicción que padece la víctima por el comportamiento doloso o culposo de otro sujeto, por cuanto sus efectos solamente se producen en la entraña o en el alma de quien lo padece, al margen de los resultados que puedan generarse en su mundo exterior, pues en éstos consistirían los perjuicios morales objetivados…” Y también que: “…13.3.

La reparación debe procurar una relativa satisfacción para no dejar incólume o impune la agresión; sin que represente una fuente de lucro injustificado que acabe desvirtuando la función asignada por la ley. Es posible establecer su quantum, sostuvo recientemente la Sala, «en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador…”30 Como puede verse, además del arbitrium judicis con que goza el fallador de la causa, en el ámbito de su autonomía funcional para el efecto, pues que justamente por su naturaleza inmaterial, meramente subjetiva, no es posible pretender una regla única de cuantificación del mismo, todo dependerá de las 29 30 Sentencia SC4703-2021.

M.P. Luis Armando Tolosa Villabona Ibidem Radicado No. 05001310301420120050803 circunstancias particulares de cada caso y de cada individuo en tanto seres humanos únicos tenemos formas disímiles de enfrentar el dolor y las adversidades de la vida. Justo por eso, en estricto sentido, no se trata de un daño que pueda repararse monetariamente, sino que lo que se busca es compensarlo así sea en parte, pues que, incluso, es probable que tales aflicciones sigan persistiendo.

Fueron reclamados como perjuicios inmateriales por daño moral en favor de la demandante, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv). Este daño se fundó en «el dolor, la frustración y sufrimiento causado por la alteración de sus funciones físicas» así como por la «afección psicológica y psíquica», que a la demandante le fue causada «por la lesión en su hombro izquierdo».

Así, definido previamente lo que significa el daño moral, se advierte que la «lesión del nervio espinal accesorio», le causó a la demandante el perjuicio reclamado. De ello no existe duda, pues de los testimonios que fueron recepcionados de las señoras, Sandra Liliana Ramírez Álzate, María Gabriela Garzón Pérez, Adriana María Villarraga Álvarez y Adriana María Sánchez Duque, compañeras del lugar de trabajo de la demandante, todas fueron unánimes en señalar que Blanca Luz Arenas Quintero, después de la cirugía aludida se le «notaba un cambio en su actitud».

Afirmaron que la «veían triste, como en animo caído, solitaria y depresiva». Esto último corroborado en la historia clínica donde se puede constatar la patología por depresión como consecuencia de su dolor permanente en el hombro y su inmovilidad, lo que incluso le ha generado afectaciones en la relación con su pareja e hijas31. De allí, que al amparo de arbitrius judis, atendiendo la gravedad de la lesión permanente sufrida por la demandante, que le ha generado un dolor físico permanente y también un dolor emocional, angustia, aflicción, preocupación y desasosiego en grado sumo, se tasarán los perjuicios morales en la suma equivalente a treinta (30) SMMLV32. 3.6.2.

Daño a la vida de relación: 31 Primera Instancia / C005 / 023DictamenPericial. Sala Cuarta. Tribunal Superior de Medellín. Sentencia del 9 de agosto de 2024. Rdo. 05001310301020210004901. Sentencia del 9 de julio de 2024. Rdo. 05001310301720180067801 32 Radicado No. 05001310301420120050803 En torno a la contextualización de este daño, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “El daño no patrimonial -sostuvo esta Sala- se puede presentar de varias maneras, a saber: i) mediante la lesión a un sentimiento interior y, por ende, subjetivo (daño moral); ii) como privación objetiva de la facultad de realizar actividades cotidianas tales como practicar deportes, escuchar música, asistir a espectáculos, viajar, leer, departir con los amigos o la familia, disfrutar el paisaje, tener relaciones íntimas, etc., (daño a la vida de relación)(…)”.33 Por este concepto, de igual manera fueron reclamadas la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv).

En el asunto está demostrado que la demandante sufrió una lesión en el nervio espinal accesorio izquierdo como consecuencia del procedimiento quirúrgico de resección biopsia de masa cervical; quedando afectada su integridad psicofísica para siempre. Por cuanto las secuelas permanentes ocasionadas a la salud de Blanca Luz Arenas Quintero alteraron su convivencia en sociedad, de modo que quedó limitada para realizar las actividades normales que ordinariamente hacía que por supuesto se constituyen en una barrera para su relacionamiento social, incluso en la forma como después de ese momento pueda departir con amigos y familiares, disfrutar con sus hijas y nietos, poder realizar su labores cotidianas como ama de casa y ver afectadas sus relaciones íntimas con su pareja, tomar un transporte público, etc., se tasará este rubro en la suma equivalente a treinta (30) smmlv a la fecha del pago34.

Así entonces las excepciones denominadas, “indebida y exagerada tasación de los perjuicios”, en la cual se alegó que las sumas señaladas por la demandante en las pretensiones están sobreestimadas, desconociendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia; así mismo, que ésta debe probar los perjuicios que alega, y que se deberá tener en cuenta por el Juzgador que la demandante tiene una relación laboral con la EPS COOMEVA, por lo que sus ingresos no se han visto menguados, no existiendo perjuicio patrimonial alguno; respecto al primer reparo sabido es que, tratándose del perjuicio inmaterial, conforme lo ha establecido la jurisprudencia, el asunto queda sometido al arbitrium 33 CSJ SCC sentencia 12 de diciembre de 2017, radicado No. 2008-00497-01.

Sala Cuarta. Tribunal Superior de Medellín. Sentencia del 9 de agosto de 2024. Rdo. 05001310301020210004901. Sentencia del 9 de julio de 2024. Rdo. 05001310301720180067801 34 Radicado No. 05001310301420120050803 judicis del funcionario judicial sin que exista una prueba específica para determinar su cuantía, o sin que sea determinable por un experto en la materia 35; luego entonces que la parte estime en un valor específico lo que considera su afectación o sufrimiento, jamás podrá evaluarse como desproporcionado, pues que al fin de cuentas es su propio dolor, su propia frustración, angustia, zozobra, congoja y limitaciones que solo ella la puede sentir y dimensionar, nunca reparable monetariamente como antes se dijo.

Todos los seres humanos, precisamente por esa condición, sentimos distinto y afrontamos las dificultades y vicisitudes de la vida de manera disímil, hace parte de la esfera personal de cada uno, y eso debe respetarse de entrada, y si bien acá no se está reconociendo exactamente lo pedido, es simple por aplicación del arbitrium judicis, nada más. Y sobre el segundo reparo, no resulta válido el argumento de los demandados y de la llamada en garantía, que por el hecho de que la demandante a pesar de su incapacidad fisiológica pudo seguir desempeñando su trabajo habitual y, por consiguiente, sus ingresos no sufrieron un menoscabo, puesto que como lo ha aceptado la doctrina y la jurisprudencia en tales circunstancias, el monto indemnizable por lucro cesante se liquida teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad sufrido por aquélla, y no tanto porque en efecto haya podido seguir haciendo lo que hacía. En relación a este tópico, la Corte Constitucional ha sostenido que en el caso de personas lesionadas con incapacidad fisiológica que pueden seguir laborando y cuyos ingresos no sufren merma, sería absurdo afirmar que la víctima no ha sufrido un lucro cesante, pues este se ha de liquidar teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad sufrido por aquella36.

De igual forma, no debe perderse de vista que la reparación busca restablecer las distintas facetas en que el daño se ha manifestado. La merma en la capacidad laboral supone que el mismo trabajo desarrollado deba hacerse con el mayor esfuerzo que demanda compensar el porcentaje perdido. No reparar ese esfuerzo mayor por supuesto dejaría a la víctima en una situación desfavorable a aquella que tenía antes de la ocurrencia del perjuicio, algo ajeno al propósito reparativo.

Así entonces infundada resulta también la excepción analizada. 35 Ver Sentencia SC4703-2021. M.P: Luis Armando Tolosa Villabona. 36 Sentencia del 13 de noviembre de 1992. Radicado No. 05001310301420120050803 3.7. Llamamiento en garantía Para la resolución en este punto se aplicará lo señalado por la Sala mayoritaria en anteriores oportunidades, donde se ha sostenido que si bien es cierto que, no existe solidaridad alguna entre el llamante y la llamada que, en principio, obligue a esta a realizar el pago directamente a la víctima, como tampoco se cuestiona que el asegurado es el que ostenta la relación contractual con la aseguradora y puede exigirle el pago o el reembolso de las sumas que llegare a pagar a la víctima en virtud de la condena de responsabilidad, tal como también lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia al señalar que, “ …el reembolso o pago se debe disponer por parte del tercero (llamado), al llamante, denomínese demandante o demandado, que hubo de resultar condenado, pero nunca per saltum a quien no fue citante, porque se trata de relaciones jurídicas perfectamente diferenciables: la del demandante con el demandado y la del llamante con el tercero”37; es cierto también que ello desconoce en parte que con la expedición de la Ley 45 de 1990, se le otorgó al tercero damnificado la condición de beneficiario del seguro al otorgarle incluso acción directa frente a la aseguradora (Art. 87), pues al fin de lo que se trata es que como víctima pueda ser reparada íntegramente de los daños causados por el asegurado, quien anticipándose a esos hechos había respaldado o guarecido su patrimonio, con el que legalmente estaba llamado a responder, para que en su nombre lo hiciera más bien la aseguradora contratada.

Ese es en puridad el fin de tal convenio, y así lo reconoce el mismo legislador comercial al señalar en el artículo 1127 que: “El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado”.

Así, al momento del siniestro la Clínica Medellín S.A. tenía contratada la póliza de responsabilidad civil para clínicas número 1200065-0, la cual amparaba «la actividad que se desarrolle en la clínica por el personal de la misma». Circunscribiéndose su cobertura a «Daños personales que se ocasionen como 37 CSJ SC, 24 oct. 2000, EXP. 5387.

M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Radicado No. 05001310301420120050803 consecuencia de siniestros ocurridos durante la vigencia de la póliza y causados directamente por un servicio médico, quirúrgico, dental o de enfermería legalmente habilitado para ejercerse y prestados durante la misma vigencia (…)». Siendo esta última entre el 15 de agosto de 2006 al 15 de agosto de 2007 y ascendiendo el valor asegurado a $500.000.000 de pesos38.

Precisamente por la anterior obligación que puntualmente adquirió la aseguradora, es que a este proceso fue llamada por la demandada para que en el evento de que se determinará alguna condena en contra de la Clínica Medellín, Seguros Generales Suramericana S.A. respondiera por lo que tuviera que pagar aquella. Imputación que no fue cuestionada ni rechazada por la aseguradora, y lo único que solicitó fue que al momento de resolver la relación entre ésta y la llamante en garantía se limitara a los términos, condiciones y exclusiones de la póliza.

Luego, estando todos vinculados en esta litis y habiéndose dado por acreditados los presupuestos axiológicos, tanto de la demanda principal, como de la pretensión acumulada, en cuanto a la llamada en garantía, y definido el monto de los perjuicios, no hay duda que, la aseguradora esta llamada a pagarlos de manera directa a la víctima beneficiaria hasta el monto y los límites allí fijados.

Para la Sala dejar ello supeditado a la figura del reembolso, pegados a la literalidad y exégesis del artículo 64 del C. G. del P., es desconocer la finalidad de dicho contrato prevista en la norma sustancial antes referida y la misma voluntad de las partes allí vertidas. El tomador contrata el seguro es para que la aseguradora asuma por él, en nombre de él, el pago que le correspondiere.

No se advierte en las normas citadas, ni menos en el clausulado referido que éste hubiere asumido la obligación de pagar primero y, luego sí, la aseguradora le reembolsaría lo pertinente, ¡nada de eso!. Es que además, en términos prácticos, de no disponerse de esa manera puede generar serios inconvenientes como que el asegurado condenado no cuente con los recursos para asumir el pago de la indemnización, o que incluso, adrede, se insolvente (que seguro no sería este el caso dada la naturaleza jurídica de la demanda) para burlar el pago y no afectar la póliza en su beneficio, lo que a todas luces resulta contrario a los intereses y derechos de las víctimas y la finalidad de la 38 Folio 36 C.2.

Radicado No. 05001310301420120050803 reparación integral, y arrasar con el derecho que ellas tienen a una tutela judicial efectiva que no se logra con sentencias apenas para enmarcar. Y es que, precisamente el propósito del llamamiento en garantía es que, en un solo juicio se puedan resolver todas esa situaciones y relaciones jurídicas evitando acciones judiciales posteriores de repetición, justamente para hacer realidad caros principios como el de economía procesal, pero que la sentencia refleje el fin perseguido y esperado de esa acumulación, entonces no se trata simplemente de resolver la situación, pero dejar a la deriva la concreción de la reparación, no tiene sentido.

En un Estado Social de Derecho como el nuestro, donde su razón de ser son los individuos y sus garantías (Arts. 1 y 2 de la Carta Política), las víctimas ocupan la atención preponderante del derecho, lo que demanda que en casos como estos deba procurarse porque se cumpla siempre con la doble finalidad aseguraticia, esto es, tanto en favor del asegurado de manera que no vea reducido su patrimonio, como también en pro del afectado o víctima que pueda ser resarcido, de algún modo, el perjuicio ocasionado, porque “[C]uando el asegurador paga al damnificado, en el fondo está extinguiendo dos obligaciones: en primer lugar, la que dicho asegurador tiene con el asegurado, y, en segundo lugar, la que el asegurado tiene con el damnificado.39”, independiente que lo haga en virtud de la acción directa o como llamado en garantía. Así las cosas, como quiera que la póliza estaba vigente al momento del siniestro y no se configura ninguna exclusión de las pactadas, además de lo antes expuesto, se ordenará a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, que efectúe le pago directo de la indemnización a la víctima beneficiaria, en la forma y límites acá fijados.

Sobra aclarar que dicho pago está supeditado al límite asegurado y atendiendo el deducible igualmente pactado. Por último, ante la prosperidad del recurso de apelación formulado por la demandante, se condenará en costas de ambas instancias a la parte vencida, tal como lo dispone el numeral cuarto del artículo 365 del Código General del Proceso; 39 Teoría General del Seguro, Los Seguros en Particular.

Tomo III. Vol. I. Editorial Temis S.A. 2023. Jaramillo Carlos Ignacio. (Director Académico). Radicado No. 05001310301420120050803 incluyendo como agencias en derecho de la segunda instancia la suma de $5.200.000 correspondientes a cuatro (4) SMMLV. IV. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019, por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Medellín.

SEGUNDO. DECLARAR solidariamente responsable a los demandados Clínica Medellín S.A. y Juan Gonzalo Aristizábal de los perjuicios ocasionados a la demandante Blanca Luz Arenas Quintero, de acuerdo a lo esgrimido en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: CONDENAR a la Clínica Medellín S.A. y Juan Gonzalo Aristizábal a pagar solidariamente a Blanca Luz Arenas Quintero las siguientes sumas de dinero: Lucro cesante consolidado: $ 154.231.273 Lucro cesante futuro: $ 69.316.090 Daño moral: $ 30 SMMLV Daño a la vida de relación: $ 30 SMMLV Sobre las condenas en pesos, se reconocerán intereses legales de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia, y sobre la impuesta en salarios mínimos, entiéndase lo mismo para el momento del pago.

CUARTO: ORDENAR a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A, que efectúe le pago directo de la indemnización a la víctima beneficiaria, en la forma y limites acá fijados, incluidas las cosas del proceso en ambas instancias. Radicado No. 05001310301420120050803 QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por los demandados y por la llamada en garantía.

SEXTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada. El ponente fija como agencias en derecho de la segunda instancia la suma de $5.200.000 correspondientes a cuatro (4) SMMLV.

SÉPTIMO: Cumplida la ritualidad secretarial de rigor, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. (Proyecto discutido y aprobado en la fecha)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmados electrónicamente) BENJAMÍN DE J. YEPES PUERTA JULIÁN VALENCIA CASTAÑO PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA (Con salvamento parcial de voto) Firmado Por: Benjamin De Jesus Yepes Puerta Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Radicado No. 05001310301420120050803 Julian Valencia Castaño Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 010 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Piedad Cecilia Velez Gaviria Magistrada Sala 002 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 25131e5bf108e86c18ec409bbb67ee3abc39c1a3518c08b4593100ff93ce5242 Documento generado en 03/12/2024 02:21:32 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica