05001310502720240005301Sentencia · Tribunal de Medellín

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, 14 de noviembre de 2024 Radicado: 05001-31-05-027-2024-00053-01 Demandante: LORETA ROSELLI SANMARTIN Demandados: COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y SKANDIA Asunto: APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.

ANTECEDENTES. Pretensiones y hechos de la demanda1 1 01PrimeraInstancia. Archivo 3 del expediente digital. La parte demandante busca la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), solicitando ser reconocida como afiliada al Régimen de Prima Media (RPM) administrado por Colpensiones.

En consecuencia, pide que se ordene el traslado de sus cotizaciones, junto con los rendimientos generados, y el pago de las costas y gastos procesales. Como fundamentos de su solicitud, expuso que nació el 7 de agosto de 1960, por lo que al momento de la presentación de la demanda contaba con 63 años. Manifestó que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 4 de octubre de 1989, donde realizó cotizaciones hasta diciembre de 1997.

Posteriormente, afirmó que el 13 de marzo del año 2000 suscribió una solicitud de vinculación ante la AFP COLMENA, que posteriormente pasó a denominarse Fondos de Pensiones y Cesantías Santander y, más tarde, Protección S.A. Señaló que, durante este proceso de traslado, la administradora de pensiones no cumplió con su deber de informar de manera clara, precisa y oportuna sobre las características y condiciones de los regímenes pensionales.

Adicionalmente, indicó que el 5 de febrero de 2006 se trasladó a Skandia Pensiones y Cesantías S.A., entidad que, según afirmó, tampoco le proporcionó información veraz ni actuó bajo los principios de buena fe y buen consejo en el proceso de traslado. CONTESTACION DE LA DEMANDA Por parte de SKANDIA2. 2 Archivo 06, primera instancia. Dio respuesta a la demanda, aceptando como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y edad de la actora, así como la fecha de traslado a esta AFP y su permanencia en ella.

Respecto de los demás hechos, manifestó que no le constan. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones: no existe inversión e la carga de la prueba – existir a las AFP recrear el momento del traslado resulta desproporcionado e imposible, el formulario, como prueba indiscutible el cumplimiento del deber de información por parte de Skandia, deber de información a cargo de las AFP – no hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado, violación al principio de confianza legítima, el cumplimiento de los requisitos legales hace válido el acto de afiliación de la parte actora al RAIS, efectos de la ineficacia de un acto jurídico, restituciones mutuas, enriquecimiento sin causa si no se dan las restituciones mutuas, no hay lugar a la devolución de gastos de la administración, prima de seguro previsional ni la indexación de las sumas, gasto de administración, pago de seguros previsionales por invalidez y muerte – prima de seguro previsional, inexistencia de perjuicios, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, el traslado de la parte actora a Skandia no le causó perjuicio alguno, y la genérica.

Por parte de COLPENSIONES3. En su respuesta, COLPENSIONES reconoció como ciertos los hechos relacionados con la edad y fecha de nacimiento de la demandante, así como su afiliación inicial al Instituto de Seguros Sociales (ISS). 3 Archivo 07, primera instancia. Con relación a los demás hechos alegados por la demandante, manifestó que no le constan, ya que estos constituyen materia de controversia probatoria y no involucran de manera directa a la entidad.

En cuanto a las pretensiones formuladas por la parte demandante, COLPENSIONES expresó su oposición en su totalidad, argumentando que no existen fundamentos suficientes para acceder a ellas., proponiendo las siguientes excepciones: falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de aceptar la vinculación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, prescripción, compensación, buena fe y imposibilidad de condena en costas.

Por parte de PROTECCION S.A4 PROTECCIÓN S.A. admite como ciertos los hechos relacionados con la edad, fecha de nacimiento y traslado de régimen de la demandante a la AFP. Dijo que cuando la entidad realizó el traslado de fondo se informó a la demandante que el monto de la pensión dependería de múltiples factores, como la edad, los beneficiarios, la expectativa de vida y el saldo de la cuenta de ahorro individual, y que, en consecuencia, el monto de la mesada no podía determinarse con precisión en comparación con el sistema de prima media.

PROTECCIÓN se opuso a todas las pretensiones, argumentando que el traslado fue un acto válido y libre de vicios del consentimiento, efectuado de manera voluntaria y sin engaño. Propuso como excepciones: Inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción, innominada o genérica, reconocimiento de restitución mutua en 4 Archivo 08, primera instancia. favor de la AFP, inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración y el seguro previsional cunado se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y razonabilidad en la fijación de agencias en derecho.

Sentencia de primera instancia El día 22 de julio de 2024 el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Medellín RESOLVIÓ:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen pensional efectuado en el año 2000, por la señora LORETA ROSSELLI SANMARTÍN, identificada con C.C. 35.464.984, del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP SKANDIA S.A., a que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a DEVOLVER los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia. Se indexarán por parte de la AFP únicamente los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima con cargo a sus propios recursos, al régimen de prima media con prestación definida.

Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Deberá la AFP SKANDIA S.A., normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión.

TERCERO: ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A., entidad a la cual ya no se encuentra afiliada la demandante, a que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, los cuales se indexarán con cargo a sus propios recursos, al régimen de prima media con prestación definida, tal como se indicó en la motiva de esta decisión.

CUARTO: En caso de que se haya redimido el bono pensional tipo A de la parte demandante, corresponderá a la AFP SKANDIA S.A., adelantar los trámites tendientes a la anulación del bono y devolverá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas recibidas por dicho concepto, debidamente indexadas, conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ORDENAR la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE, a reactivar en forma inmediata la afiliación de la señora LORETA ROSSELLI SANMARTÍN al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra, sin solución de continuidad y recibir todos los dineros que le sean trasladados por PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA S.A., realizando la respectiva actualización de la historia laboral.

RECURSOS SKANDIA Pensiones y Cesantías S.A. interpuso recurso de apelación, argumentando que la vinculación de la demandante a la entidad, realizada en el año 2005, se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la normatividad vigente y de los estándares exigidos por la evolución normativa respecto del deber de información. La entidad afirmó que quedó plenamente demostrado que, para esa época, se brindó una asesoría adecuada a través de un profesional designado por SKANDIA, garantizando que la afiliación fue libre y voluntaria, en conformidad con las obligaciones legales aplicables en su momento.

Resaltó que la decisión de primera instancia se aparta de lo dispuesto en la sentencia SU-107 de 2024, sin que, en su opinión, exista una causal legal que justifique este apartamiento. Recordó que dicha sentencia establece como regla que, en los casos donde se declare la ineficacia del traslado pensional, solo es posible condenar a la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional, siempre y cuando este último haya sido efectivamente pagado.

Indicó, además, que no procede incluir conceptos como los gastos de administración, las primas de seguro previsional, los dineros remitidos al fondo de garantía de pensión mínima ni la indexación de dichos valores. En este sentido, solicitó la revocatoria de la condena que ordena el traslado de estos rubros. Argumentó que los gastos administrativos no han perdido poder adquisitivo, sino que, por el contrario, han sido incrementados con los rendimientos generados por la cuenta de ahorro individual, valores que pertenecen exclusivamente a la actora.

Por su parte, Protección S.A. presentó un recurso de apelación parcial en relación con la orden que le obliga a devolver, con cargo a sus propios recursos, los valores correspondientes a conceptos como gastos de administración, seguro previsional, el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima y la indexación de los mismos. Protección alegó que estos valores fueron causados legítimamente durante la administración de la cuenta de ahorro individual de la demandante, y que los descuentos realizados se ajustaron a lo dispuesto en la normativa vigente.

Asimismo, Protección manifestó que no cuenta con saldos a favor de la demandante, ya que estos fueron trasladados íntegramente a SKANDIA, quedando sin recursos disponibles para responder por los conceptos mencionados. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, SKANDIA y COLPENSIONES ratificaron en los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.

CONSIDERACIONES Para esta sala con las pruebas aportadas, en el presente evento se encuentra que esta por fuera de discusión que: 1. La señora Loreta Rosselli Sanmartín, nació el 7 de agosto de 19605. 2. Se afilió al ISS el 4 de octubre de 1989, en donde acredita 63.43 semanas cotizadas6. 3. Se trasladó del ISS a COLMENA Cesantías y Pensiones, el 13 de marzo de 20007. 4.

Se trasladó a SKANDIA el 5 de febrero de 20068, fondo al que actualmente continúa afiliada9. Estudiando el expediente producto del recurso de apelación presentado por las demandadas en contra de la sentencia de primera instancia y en el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que al perseguirse dentro de la demanda la ineficacia de la afiliación efectuada al RAIS, que implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría a la demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento de la afiliada traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM. 5 Archivo 03, pág.16, primera instancia. Archivo 03, pág.17, primera instancia. 7 Archivo 03, pág.33, primera instancia. 8 Archivo 03, pág.34, primera instancia. 9 Archivo 03, pág.32, primera instancia. 6 Con esto en mente se estudiarán los conceptos que se tienen respecto al tema.

A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA. Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.

La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro10.

En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: 10 Decreto 692 de 1994. Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” “ARTÍCULO 13.

Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.

Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.

Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.

Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199411.

Del mismo modo el literal b) del artículo 1312 y 27113 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.

Decreto 663 de 1993. “Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.

Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.

En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” 11 “ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 13 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 12 Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.

Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.

Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.

Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.

B. PRECEDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL La posición asumida por la Sala de Casación Laboral en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.

Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.

En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante14. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que les asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz15.

Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en 14 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011. Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 15 cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.

C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta:  SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente16.  SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema17.

Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de pensiones información a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ilustración de las características, condiciones, acceso, información Ley 100 de 1993 efectos y riesgos de cada uno de los regímenes Art. 97, numeral 1.° del Decreto pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia 663 de 1993, modificado por el de un régimen de transición y la eventual pérdida de artículo 23 de la Ley 797 de beneficios pensionales 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal 16 17 Ver sentencia SL-19447 de 2017.

Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa N.° 016 de 2016 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.  INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo18.  TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.

Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen19. 18 19 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021.  IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.

Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico20.  LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación21.  INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: en el año 2021 se consideró que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y, por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.

Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal 20 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 21 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras.

Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas22.  SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.

La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido debido a la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el 22 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01. artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado23.

La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración24, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.

Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y 23 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 24 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”

1. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando teniendo presente el recurso de apelación presentado por las AFP y en el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por acreditado, que a la demandante no se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Para esta Sala las afirmaciones realizadas en la demanda y contestación, así como de la documental adosada, lejos están para considerarse prueba suficiente para afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna; por el contrario, se vislumbra es la escasa información brindada por la administradora de pensiones privada.

Sobre este punto, destaca la Sala que no se probó por parte COLFONDOS que ofreció el traslado de régimen- que hayan realizado una asesoría en debida forma a LORETA ROSELLI SANMARTIN con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su afiliación pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soportes en este sentido.

No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una preforma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.

En igual sentido, tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.

Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz, oportuna y relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.

Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS de LORETA ROSELLI SANMARTIN Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual de la demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.

De conformidad con lo anterior y atendiendo al principio de consonancia, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral segundo y tercero, respecto de la orden impartida a PROTECCIÓN Y SKANDIA. Fijando únicamente a cargo de SKANDIA la devolución de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. Y absolviendo a PROTECCIÓN de devolución de sumas adicionales.

Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en la medida que las demandadas realizaron oposición al momento de contestar la demanda, salieron vencidas en juicio y tiene a su cargo el cumplimiento de órdenes impartidas en la sentencia, por lo tanto, no es posible revocar dicha condena. En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: MODIFICAR el numeral segundo y tercero la sentencia emitida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Medellín, el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDENAR a la AFP SKANDIA S.A., a que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a DEVOLVER los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ABSOLVER a la AFP PROTECCIÓN S.A., de devolver sumas adicionales. Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara Voto) ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.

Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.

Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada