Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO VEINTIDÓS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 032 DE AGOSTO 22 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADAS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Yamile Jiménez Lozano Colpensiones y otros 73001-31-05-005-2023-00216-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia previa reseña de lo manifestado por las partes.
La parte demandante expuso que la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral-, en sentencia del 9 de septiembre de 2008, dictada dentro de radicado 31989, con ponencia del doctor Eduardo López Villegas, dejó en claro en qué consiste el deber de información a cargo de las AFP; bajo tal derrotero se tiene que la carga de la prueba frente al tema, recae sobre los fondos, quienes deben acreditar que ilustró de forma técnica, pertinente y profesional al afiliado, sobre las implicaciones del traslado de régimen; en el presente asunto, no obra prueba alguna que demuestre el cumplimiento de ese deber por parte del fondo demandado, pues la actora nunca fue informada de las implicaciones que traía consigo el cambio del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; la sola suscripción del formulario de afiliación en el que se indica que el traslado fue libre, espontáneo y sin presiones, no desdibuja la falta de información que se refiere en la demanda; sobre este último aspecto relacionado con el formulario de afiliación, se pronuncio la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL12136 de 2014; los traslados que se sucedan al interior del RFAIS, no tiene la virtualidad de subsanar la omisión al deber de información, pues no se acreditó que se hubiere cumplido con la información y buen consejo en cada uno de ellos, existiendo también pronunciamiento jurisprudencial al respecto, como lo es en la sentencia SL938 de 2011; en lo que tiene que ver con la prescripción, no ha de prosperar, pues al estar de por medio la pensión, que Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía corresponde a un derecho de la seguridad social, se predica su imprescriptibilidad, así como la irrenunciabilidad; por ende, solicita se confirme la decisión de primer grado. Colpensiones refirió que la actora se encuentra dentro de la prohibición para traslado y que está consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues para movilizarse dentro del sistema pensional se estableció allí una serie de limitaciones tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004, limitación que corresponden a no realizar traslado antes de cinco años de permanencia en el régimen respectivo y cuando le faltaren menos de diez años para cumplir la edad mínima; que el objetivo con ello perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del RPM y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del RAIS, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una rentabilidad en los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros; el objetivo de la norma se adecúa al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes; que de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia constitucional, solo quienes tienen 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994 se pueden trasladar en cualquier tiempo de régimen pensional, con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de transición y enseguida aludió a sentencias como la C-596 de 1997, C-789 de 2002, SU130 de 2013, permitiéndose trascribir apartes de cada una de ellas; que estima importante hacer hincapié en el agravio injustificado que padecería el equilibrio financiero del sistema pensional ante la ineficacia declarada y la obligatoriedad para Colpensiones, de recibir al accionante y sus aportes, afirmación que tiene soporte en la jurisprudencia como lo es la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el radicado 66001-31-05004-2017-00413-01; que en el caso de Colpensiones se está frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva dado que las pretensiones de la demanda se dirigen a establecer un vicio del consentimiento que generó la AFP, sin que Colpensiones tenga responsabilidad alguna en la controversia planteada; reitera que con la decisión adoptada se genera un desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera de que trata el artículo 48 constitucional, adicionado por el acto legislativo 01 de 2004 trascribiendo esta última norma; que se ha presentado indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, dado que el fallo que declaró la ineficacia del mismo, censura a la AFP por no haber proporcionado información suficiente, clara, completa, comprensible y oportuna sobre implicaciones del traslado, desconociéndose que el deber de información ha tenido unas etapas que clasificó en tres y que procedió a describir para luego señalar que del análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance que debió brindar al momento de la afiliación, debieron ser valorados bajo la normativa vigente a dicha fecha cuando se suscribió el respectivo formulario, pues no es razonable ni jurídicamente imponer deberes no previstos en el ordenamiento jurídico vigente a ese momento, pues ello desvirtúa la confianza legítima y vulnera el principio de legalidad y debido proceso; que conforme el Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Decreto 2241 de 2010 que establece el régimen de protección al consumidor financiero, existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, y destaca que el silencio en el trascurso del tiempo se entenderá como una decisión de permanecer en el régimen seleccionado; que en cuanto a la carga dinámica de la prueba no se puede aplicar de manera genérica, sin ponderación alguna y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, esa inversión de la carga probatoria exige la igualdad con parámetros de buena fe y lealtad procesal, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituye una situación de carácter imposible; reitera el tema de la sostenibilidad financiera del sistema indicando ahora, que la ineficacia declarada pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados y alude pero además trascribe apartes de la sentencia T-489 de 2010; que en el evento que se confirme la decisión solicita que en aras de evitar un mayor perjuicio a Colpensiones, y conforme las sentencia SL del 8 de septiembre de 2008 radicación 31989, SL17595 de 2017, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de la cotización, a saber: recursos de la cuenta de ahorro individual, cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, Rendimientos, Anulación de bonos pensionales, porcentaje destinado a pago de seguros previsionales y gastos de administración, discriminando el valor que se devuelve por cada concepto, conforme lo prevé el artículo 283 del CGP; que por lo anotado, solicita revocar la decisión de primer grado y absolver a Colpensiones.
Protección SA solicitó se le absuelva de entregar al RPM los gatos de administración y/o primas previsionales y para ello señaló que en sentencia SU107 de 2024 se fijaron las reglas de decisión claras y expresas que deben aplicarse a todos los procesos ordinarios laborales que estén en curso y que se presenten con posterioridad a la publicación de tal sentencia y donde se debata lo relativo a la ineficacia de los traslados de régimen celebrados entre los años 1993 a 2009, tal como ocurre en este caso; que en dicho pronunciamiento se indicó que solo es posible ordenar el traslado de los valores disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si se ha hecho efectivo su pago, sin que sea factible ordenar el traslado de valores pagados por primas de seguro previsional, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, mucho menos que dichos valores se devuelvan de forma indexada; que dicha sentencia de unificación es de obligatorio cumplimiento por los Jueces de la República, dada la jerarquía del sistema de fuentes formales del derecho y el principio de supremacía constitucional que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la carta política, y en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del texto superior; que así mismo, debe resaltarse que dicha regla de decisión constituye la ratio decidendi de la sentencia de unificación en comento, lo que representa un verdadero precedente y es de carácter vinculante por contener la formulación de principios que pueden expresarse a la manera de normas jurídica y que son la base determinante de dicha decisión judicial; por ende, solicita se atiendan los principios establecidos Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía por la Corte Constitucional en la SU mencionada, en cuanto a los efectos de la declaratoria de la ineficacia del traslado al RAIS, excluyendo de la sentencia las condenas impuestas por traslado de gastos de administración y primas de seguro previsional. Skandia S.A. refirió que siempre actuó con honestidad, rectitud y trasparencia al efectuar la afiliación de la actora y la administración de sus recursos, la asesoría que le brindó fue completa, veraz y suficiente, pudiéndose inferir que realizó una debida gestión de los recursos encomendados, lo cual nunca fue desacreditado en este juicio; que no medió vicio de consentimiento alguno frente a la afiliación de la actora y su consentimiento expreso y su voluntad se encuentran vertidos en el formulario de afiliación que se trajo al expediente; dicha AFP no incurrió en ningún tipo de falta de derecho que justifique la condena que se le impuso en primera instancia, actuó de buena fe, en armonía con la confianza legítima y bajo la normatividad vigente al momento de la afiliación de la actora con Skandia; que con apoyo en el artículo 6º de la Ley 1996 de 2019, sumado a que en el proceso no obra prueba en contrario, se puede inferir que la accionante es completamente capaz en los términos de los artículos 1502 y 1503 del Código Civil, eligiendo de manera libre pertenecer al régimen de ahorro individual durante gran cantidad de años, sin realizar ningún tipo de queja, ni inconformidad lo que conlleva a afirmar que contaba con plena capacidad para conocer las implicaciones de su decisión; aludió a la sentencia SU-107 de 2024 procediendo a trascribir apartes de dicho pronunciamiento para luego señalar que se deben tener en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas en el proceso, sin aplicar de manera tajante la inversión de la carga de la prueba, existiendo en la persona de la demandante el deber de probar lo que alegó en su demanda, lo cual no aconteció en este juicio; que lo que verdaderamente motivó esta demanda no fue la forma como se produjo el traslado, sino el supuesto de no cumplir con las expectativas frente al monto de su pensión, y de acuerdo con ello pone de presente lo indicado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto de que no puede entenderse engaño a los afiliados, la circunstancia antes descrita; que en momento alguno esa AFP obró de mala fe, tampoco desconoció la normatividad vigente, adquirió los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, no trasfiguró las características propias del RAIS y cumplió con todas las obligaciones que estaban en su esfera de control, brindando asesoría y manejando adecuadamente los recursos de la actora; que en la demanda se exige obligaciones que no estaban vigentes cuando se realizó el traslado al RAIS, pues la obligación de asesoría e información fue adquirida solo con la expedición del decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 del mismo año, no siendo viable la aplicación retroactiva de estas normas; que las consecuencias de la ineficacia es entender que el vínculo nunca existió, vale decir, que la accionante nunca estuvo afiliada y ello significaría que nunca sus aportes fueron a una cuenta de ahorro individual y que hubiere sido administrada por esta AFP, menos que hubiera producido rendimientos financieros, por lo que no habría lugar a su devolución; que aún cuando la accionante no se hubiese trasladado de régimen pensional, se tiene que en el RPM un porcentaje de la cotización se destina a gastos de administración y Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía primas de seguro previsional tal como lo dispone el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, luego desconocer la gestión y los seguros tomados no puede darse; que la sentencia SU107 de 2024 establece importantes directrices sobre la declaratoria de ineficacia de traslados pensionales y sus efectos estableciendo la improcedencia de trasladar lo pagado por primas previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima; solicita revocar el fallo de primer grado.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones frente a la sentencia del 9 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas ▪ Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: ▪ Se ordene a Protección S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. ▪ Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. ▪ Costas del proceso.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: ▪ Nació el 31 de agosto de 1957 ▪ Comenzó a cotizar a los riesgos de vejez, invalidez y muerte en el RPM desde el mes de octubre de 1983 hasta el mes de enero de 2001. ▪ Para el citado mes de enero de 2001, funcionarios de la AFP Colfondos concurrieron a su oficina para ofrecerle los servicios personales de dicho fondo y le indicaron que para ello, debía trasladar la totalidad de los aportes que detentaba en el extinto ISS. ▪ Dichos asesores le prometieron e indicaron que con el traslado de régimen al RAIS, se podría pensionar a la edad y con una mesada mucho más cuantiosa que la que podría recibir en el fondo público. ▪ A consecuencia de esas ilusorias promesas y en pro de obtener una mejor pensión en menor tiempo para ello, el 21 de enero de 2001 se trasladó al RAIS.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ▪ Tales funcionarios no le explicaron los efectos y consecuencias que consigo traía el traslado del RPM al RAIS, ni mucho menos en qué consistía el mismo traslado pensional, omitiendo su deber de información y asesoría íntegra, técnica y profesional. ▪ Para diciembre de 2005 se trasladó a la AFP Skandia donde estuvo afiliada hasta octubre de 2007. ▪ Para esta última fecha se trasladó a la AFP Protección S.A., donde actualmente se encuentra. ▪ El 23 de mayo de 2023 solicitó a Protección certificar si tenía posibilidad de adquirir reconocimiento de pensión de vejez, la manera exacta en que tendía consolidado el derecho y la cuantía de la mesada. ▪ Dicha AFP respondió el 14 de julio de 2023, indicándole que la mesada pensional sería el equivalente al mínimo legal. ▪ Le solicitó a Colfondos nulitar el traslado por haber sufrido menoscabo en sus derechos pensionales, pero la respuesta fue negativa. ▪ Petición similar le formuló a Skandia con igual resultado. ▪ El 2 de agosto de 2023 solicitó a Colpensiones la nulidad de su traslado al RAIS, y la respuesta fue desfavorable.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Skandia SA se opuso a las peticiones; frente a los hechos negó el 6º, 9º, 10º y 11º, los demás no le constan; propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación de devolver gastos de administración y buena fe. (archivo 010, fls. 2 a 27) Colfondos S.A. también se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos negó el 3º, 4º,. 5º y 6º, aceptó el 8º y 14º, los demás no le constan; propuso las excepciones de prohibición de traslado de régimen pensional, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de vicios en el consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de dicha afiliación, compensación, pago, enriquecimiento sin justa causa ante la devolución de gastos de administración y seguros previsionales, prescripción. (archivo 12, fls. 2 a 15) Además, llamó en garantía a Seguros de Vida Colpatria S.A., hoy Axa Colpatria Seguros de Vida.
(archivo 12 fls. 117 a 122) Colpensiones se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó el 1º, 20º y 21º, parcialmente el 2º, los demás no le constan; propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía por pasiva, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera, prescripción y buena fe. (Archivo 13) Protección S.A. igualmente se opuso a las pretensiones; con relación a los hechos aceptó el 1º, 10º, 12º, 13º y 18º, negó el 19º, los demás no le constan; como medios exceptivos propuso la inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones.
(archivo 014, fls. 2 a 24)
ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 30 de mayo de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, por tanto, se agotaron las demás etapas consagradas en el Art. 77 del C. de P. L., la cual finalizó con el decreto de pruebas. Audiencia de trámite y juzgamiento En audiencia iniciada el 9 de julio de 2024, se evacuaron las siguientes pruebas: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 02, fls. 20 a 86) y su contestación. (archivo 010, fls. 29 a 100, archivo 012 fls. 17 a 153 y archivo 13 bis y 14 fls. 25 a 80) INTERROGATORIO DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el debate probatorio la Juez dictó sentencia, oportunidad en la que declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos S.A.; ordenó a la AFP Protección S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la actora, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus frutos, intereses y rendimientos y aportes al fondo de garantía de pensión mínima; igualmente reintegrar de su propio patrimonio a Colpensiones debidamente indexados los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, por el tiempo que permaneció afiliada, orden que Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía extendió a Colfondos S.A. y a Skandia; a Protección S.A. a normalizar la afiliación de la actora en el SIAFP y entregar a Colpensiones el archivo y detalle de aportes realizados durante el tiempo de permanencia en el RAIS; ordenó a Colpensiones aceptar a la accionante en el régimen administrado por él, reactivar su afiliación y corregir la historia laboral con los dineros que traslade; negó las pretensiones del llamamiento en garantía, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a Colpensiones, Protección S.A., Skandia S.A. y Colfondos S.A.; además, dispuso la consulta de su decisión. Señaló la A quo que la normatividad a aplicar para resolver el asunto corresponde al artículo 48 constitucional, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que en materia de seguridad social, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha tenido la oportunidad de trazar una muy sólida línea jurisprudencial sobre una serie de deberes y obligaciones que tienen los fondos de pensión relacionados precisamente con el deber de información y que se podría ir desde la SL del con radicación 31989 de 2008 hasta la más reciente SL4373 de 2020; que tal línea jurisprudencial tiene sustento en la medida que el sistema de seguridad social en pensiones propende por garantizar a la población contingencias de vejez, invalidez y muerte a través de prestaciones económicas del sistema y dado que conforme el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la elección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, es decir, que a voces de la jurisprudencia si no se brinde cualquier tipo de asesoría, sino aquella que exclusivamente permita el ejercicio de la libertad informada cuya infracción la define el mismo artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que este tipo de normas no son otra cosa que el reconocimiento que hace el mismo legislador de la asimetría de información que existe entre la administradora de pensiones y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de pertenecer a uno de los regímenes pensionales, decisión que debe ser voluntaria, libre de cualquier apremio y no se puede limitar a una manifestación pura y simple, sino que se requiere una ilustración que debe ser completa, diáfana y comprensible sobre consecuencias positivas, pero por supuesto también adversas que ese tipo de decisiones pueda tener en el futuro pensional de cada afiliado; que en este caso, el traslado de régimen pensional de la demandante ocurrió en enero 25 de 2001 según formulario de afiliación, con fecha de efectividad el 1º de marzo de esa misma anualidad; que si bien es cierto para el momento del traslado de la actora no existían normas como la 1328 de 2009, 795 de 2013 o el decreto 2071 de 2015, ello no es indicativo que para 1998 no existieran deberes de información en cabeza de los fondos de pensiones, atendiendo principios plenamente vigentes para aquel entonces, como la confianza legítima en las relaciones negociales y el contenido de algunas normas como: el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esta misma Ley en su artículo 106, y el decreto 663 de 1994, literal f) del artículo 72 y el numeral 1º del artículo 97; que la actora igualmente que ha intentado de manera infructuosa regresar al régimen de prima media pero su solicitud fue negada atendiendo la prohibición temporal de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que sobre el cumplimiento al deber de información previo y al momento del traslado del régimen pensional, se tiene que dentro de los hechos de la demanda Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía se señaló que Colfondos no suministró la información pertinente e ilustrada a la actora al momento de su traslado; que estas afirmaciones negativas se encuentran en los hechos tres y cuatro de la demanda, por lo que para el Juzgado ante tales negaciones indefinidas es perfectamente posible por disposición del artículo 167 del CGP, último inciso, aplicable por virtud del artículo 145 del CPTSS, la carga de la prueba en contrario, es decir, que si suministró información y adecuada asesoría corresponde a la AFP demandada, Colfondos; que adicionalmente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido determinando que en estos asuntos también es aplicable la regla contenida en el artículo 1604 del Código Civil donde se señala a quien le corresponde la prueba de haber actuado con diligencia y cuidado es precisamente a quien ha debido emplearlo (SL373 de 2021); que conforme lo anterior y no obstante que se otorgó a Colfondos una nueva oportunidad probatoria para que acreditara el suministro de información a la demandante previo al momento de su traslado, tal fondo no hizo ninguna solicitud probatoria y mucho menos allegó prueba alguna tendiente a acreditar el cumplimiento de ese deber de información, sumado a que no se obtuvo ningún tipo de confesión en el interrogatorio que absolvió la demandante quien lo que hizo fue ratificar que antes y al momento del traslado no recibió la información necesaria para tomar tan trascendental decisión; que igualmente el Juzgado haciendo uso de las facultades oficiosas y en aras de buscar la verdad de los hechos intentó obtener con cargo a Colfondos la información relacionada con formación académica, experiencia laboral y capacitación que pudiera tener la persona que aparece en el formulario como asesor del traslado de la demandante para verificar si contaba con la formación necesaria para ilustrar a la actora, incluso se solicitaron datos de contacto para poder escuchar esa persona mediante testimonio, sin embargo Colfondos guardó absoluto silencio frente a ello; entonces solo se cuenta con prueba, con el formulario de traslado, preimpreso por el fondo Colfondos que está suscrito por la actora y sobre el cual en múltiples oportunidades se ha pronunciado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señalando que este tipo de documentos per se, no tienen la capacidad de llevar al Juez al convencimiento de que se suministró la información al momento de surtirse el traslado de régimen pensional y mucho menos la calidad de esa información; que así las cosas no le queda un camino distinto a aplicar las consecuencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, omisión que genera la ineficacia del traslado que va a declarar no puede ser convalidada por el mismo demandante con el tiempo que ha permanecido afiliada al RAIS, en la medida que se afectó el deber de información cuyo menoscabo afectó derechos de carácter fundamental y ello no puede ser reparado por el simple paso del tiempo; que frente a las excepciones de mérito planteadas, que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha venido señalando que este tipo de decisiones en nada afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema por cuanto los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son los utilizados precisamente para el reconocimiento del derecho pensional (véase sentencia SL2877 de 2020); sobre la prescripción señaló que no es procedente porque en este tipo de asuntos se encuentran inmersos pretensiones de derechos que tienen el carácter de fundamental, derechos pensionales y que por ende Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía resultan irrenunciables e imprescriptibles (SL1421 de 2019); que sobre las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia va a seguir aplicando las señaladas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral donde se ha dicho que cosas deben retrotraerse a su estado anterior como si el acto jamás hubiera existido y que por ello las entidades del RAIS deben devolver además de la totalidad de los dineros ahorrados que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual, con frutos intereses y rendimientos, los gastos de administración, primas de seguros y comisiones debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, al igual que los dineros destinados a constituir el fondo de garantía mínima de pensión (SL4322 de 2022); frente a este último punto precisó que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024 adoptó un criterio distinto, el Juzgado continuará aplicando el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia hasta tanto no sea modificado por esa misma Corporación a través de las salas permanentes, máxime cuando existen decisiones muy recientes por ahora de la Sala de Descongestión de dicho órgano que aún lo mantienen (SL925 de 2024 y SL1046 del mismo año); que además como se ordenó el retorno del demandante al régimen de prima media con prestación definida como se solicitó en la demanda, debe Colpensiones actualizar y corregir su historia laboral conforme los dineros que se le trasladen del RAIS; también dispuso que Colfondos S.A. realice todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el SIAFP y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes allí realizados por la demandante durante su permanencia en dicho régimen; que en lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía se niega porque el Juzgado no encuentra obligación contractual alguna a cargo de las aseguradoras ni menos la imposición de devolución de primas de seguros pagadas en favor de la actora por seguros previsionales para cubrir riesgos de invalidez y muerte conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993; que la obligación contractual adquirida por dichas aseguradoras es cubrir los riesgos de invalidez y muerte porque solo se podría exigir el cubrimiento de estas contingencias; que además la devolución de primas de seguros es consecuencia de la ineficacia del traslado y se debe hacer con el propio patrimonio del fondo de pensiones y no de la aseguradora; condenó en costas a las demandadas; costas en favor de la llamada en garantía y a cargo de Colfondos SA quien hizo dicho llamamiento que no prosperó. (archivo 38, Min. 01:08:25 a 01:24:09) EL RECURSO Colfondos S.A. expuso que la demandante ejerció su derecho de libre elección de su régimen pensional conforme al artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y conforme a las pruebas allegadas al plenario, así como el interrogatorio de parte de la actora, se concluye que el traslado se efectuó de manera libre, voluntaria y de conformidad con las disposiciones legales vigentes, voluntad que claramente quedó plasmada con su firma para la fecha en la que se afilió al RAIS, no hubo vicios en su consentimiento, error, ni fuerza ni dolo, por ende, no procede la ineficacia; insiste que Colfondos suministró a la accionante la información Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía requerida por la Ley para la data de elección de su régimen pensional de lo cual obra prueba en el formulario de afiliación; que igualmente precisa lo pertinente a lo que es el deber de cuidado como consumidora financiera debido a la naturaleza del fondo privado al cual se encuentra afiliada tal como lo precisa el decreto 2241 de 2010 en su artículo 4º, por lo que no existe responsabilidad en la AFP; que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, introdujo modificaciones al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud a tales modificaciones se estableció que un afiliado no podrá cambiarse de régimen cuando le resten diez años o menos para cumplir la edad mínima de pensión, imponiéndose una restricción a la voluntad del afiliado quien se sujeta a la condición prescrita en la norma antes citada, por ende, está prohibido el traslado del RAIS al RPM, ello obedece a una medida imperativa con el fin de preservar la estabilidad financiera del sistema, impidiendo tal movilidad; que antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y decreto 2071 de 2015 no existían para las AFP privadas hacer proyecciones pensionales en el momento del traslado de régimen, lo reglado con posterioridad no podían ser anticipados con certeza en ese momento por lo que se respalda la imprevisibilidad del fondo para prever estos cambios normativos, por lo que la condena al fondo implica una aplicación retroactiva normativa lo que está prohibido expresamente por la ley colombiana; que con relación a la devolución de gastos de administración, seguros previsionales señaló que el fallo se contraviene con lo previsto en el artículo 7º del decreto 3995 de 2008, norma que regula de manera taxativa los rubros sujetos a devolución que se resumen a los saldos en favor del trabajador en su cuenta de ahorro individual, pero no hace mención alguna a gastos de administración y seguros previsionales; se debe dar aplicación a la sentencia SU107 de 2024 y es imperativa destacar que dicho pronunciamiento expresa que en los casos que se declare la ineficacia del traslado no faculta al juez para ordenar el traslado de las primas de seguros previsionales, gastos de administración ni aportes al fondo de garantía mínima de pensión, tampoco se permite la indexación como una posibilidad y dio lectura al numeral 299, 303 y 327 de dicha sentencia; que tal pronunciamiento tiene efectos interpartes y de inmediato cumplimiento a todos los casos en curso y los que se inicien con posterioridad a dicho pronunciamiento.
(archivo 38. Min. 01:27:35 a 01:33:57) Skandia S.A. manifestó que en primer lugar, no existen razones fácticas o jurídicas que lleven a la ineficacia del traslado realizado por la demandante en el año 2001 ante Colfondos y demás traslados horizontales al interior del RAIS; que se debe tener en cuenta la sentencia SU107 de 2024 es de obligatorio acatamiento para todos los jueces cuando se trata de tema de ineficacia de traslado de régimen pensional, esto de conformidad no solo con el artículo 4º de la Constitución Política sino también con la Ley 153 de 1887 donde se indica la jerarquía de las normas dentro del ordenamiento jurídico señalando en la parte superior a la Corte Constitucional, además porque esta misma Corporación en la referida sentencia indicó que los efectos son intercomunis y aplicable a todas aquellas situaciones fácticas que guarden relación con la allí analizada; que dicho fallo de unificación hizo alusión a la inversión de la carga de la prueba y trascribió apartes de dicho pronunciamiento; que en este caso la parte demandante no se encontraba en la Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía imposibilidad fáctica de demostrar lo que alegaba respecto de la ausencia del deber de información; que en sentencia C-086 de 2016 se indicó que es exequible la expresión “podrá” que se encuentra en el artículo 167 del CGP, pero explica que la excepción a ello solo podía aplicarse a partir del análisis de cada caso concreto y en este evento, no se dio análisis de la imposibilidad de la parte actora de probar la falta del deber de información para que invirtiera la carga de la prueba; que la AFP dependía únicamente del dicho de la actora en su interrogatorio de parte, presentándose mayor violación al derecho de defensa si se tiene en cuenta que resulta contradictorio lo que la actora presenta en su demanda y lo que alegó en su interrogatorio; respecto de la condena a la devolución de los gastos de administración y demás porcentajes descontados de su patrimonio, se debe tener en cuenta la figura de las restituciones mutuas, pues se ordenó la devolución de rendimientos financieros sin que tenga cabida la devolución de más rubros, esto de conformidad con el artículo 1746 del Código de Comercio y la sentencia SU107 de 2024, luego resulta contrario imponer tal condena; en cuanto a la indexación de dichas sumas solicita se revoque, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia ha indicado que ese concepto se paga cuando la moneda ha perdido su poder adquisitivo, pero las AFP deben cumplir con rentabilidades mínimas de conformidad con el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 y que el dinero de la cuenta de ahorro individual de la demandante durante todo el tiempo en el RAIS estuvo invertido y generó rendimientos financieros, luego dicho dinero se mantuvo y no perdió poder adquisitivo, ello gracias a las inversiones que hicieron las AFP, por eso, condenar a indexación además de la devolución de rendimientos financieros es una doble sanción por el mismo concepto y no cumple con el objetivo de la indexación, pues el dinero ya está actualizado.
(archivo 38, Min. 01:34:01 a 01:44:22) Protección S.A. señaló que no está de acuerdo con los valores que se ordenaron trasladar, los que se deben revocar teniendo en cuenta lo indicado en la sentencia SU107 de 2024 que indica que no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado, toda vez que se dan situaciones consolidadas imposibles de revertir como ocurre respecto de los gastos de administración y primas previsionales; los primeros se ocasionaron durante la vigencia de la afiliación de la actora al RAIS y se descontaron en virtud de la relación legal y contractual con esta AFP para la administración de sus recursos, lo que le permitió a la afiliada contar en su cuenta con rendimientos financieros producto de dicha gestión; en cuanto a los segundos fueron dineros girados mes a mes en favor de un tercero para amparar las contingencias de invalidez y muerte del afiliado y la Corte enfatizó que solo es susceptible de traslado los ahorros de la cuenta individual, los rendimientos y el valor del bono pensional si se hubiere pagado.
(archivo 38, Min. 01:44:31 a 01:45:57) Colpensiones refirió que es improcedente legalmente el traslado de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 200; que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de manera genérica sin ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía el proceso, pues la regla general del artículo 167 del CGP señala que corresponde a cada parte demostrar el supuesto de hecho que exige y el Juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar a determinada parte que se encuentre en mejor posibilidad para aportarla; que hasta el año 2016 se contaba con el formulario de afiliación para probar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado y no se exigía ninguna otra prueba diferente a dicho formulario pues las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente e imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época constituyen una situación de carácter imposible; que con el fallo dictado se desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, pues la declaración injustificada de la ineficacia de un afiliado al RAIS afecta esa sostenibilidad y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados; que el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos de manera sostenible; por ende, solicita revocar el fallo de primer grado y absolver a Colpensiones de cualquier condena.
(Archivo 38, Min. 01:46:02 a 01:49:20) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte respecto de Colpensiones, surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: • ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo de la accionante? • ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? • ¿Se encuentra la actora dentro de la prohibición de traslado establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993? • ¿Debe disponerse la devolución de los gastos de administración y primas previsionales? • ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? • ¿Debe ordenarse la actualización de la demandante en el aplicativo SIAFP? • ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por la accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que está demostrado que la demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida desde el 31 de octubre de 1983 hasta el mes de septiembre de 1998 (archivo 13 bis, página 8), luego se trasladó al régimen de ahorro individual, Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía a partir del 25 de enero de 2001 a través de Colfondos S.A., tal como se establece con el documento de folio 23, archivo 02 del expediente digital. El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Colfondos S.A., al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de falta al deber de información. Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Colfondos SA, hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
De otro lado, en cuanto a que la accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, basta decir que tal tema no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado, la prohibición legal a que alude el recurrente, quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptada por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre del actor, como lo indicó la A quo, en caso de existir remanentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, se debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso la A quo. A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez. Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes.
Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines.
Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 257. En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos. Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado.
Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía personas), sería de 71,8 billones de pesos. Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 3.
No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará. Por vía de consulta ahora, se ha de analizar lo relativo a las consecuencias de la ineficacia del traslado.
En cuanto al este punto, esto es, lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por la falladora de primera instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que el demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades. Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional del demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Ahora, y tal como lo dispuso el A quo, estima la Sala que es dable ordenar al fondo Protección S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su Rad. 73001-31-05-005-2023-00216-01 MGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya, como así lo ordenó la A quo, se confirmará tal aspecto. Se impondrá condena en costas en esta instancia a Protección S.A., Skandia S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones, dado que no prosperó su recurso, y se fijan como agencias en derecho a cargo de cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de julio de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de YAMILE JIMÉNEZ LOZANO contra COLPENSIONES y OTRO.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Protección S.A., Skandia S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones, fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos, la suma de $1.300.000.00. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrado (Salva voto parcial)