Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO LLAM GTIA. PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Catalina Pérez Abad AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. Colpensiones Mapfre Col.
Vida Seguros S.A. Juzgado 20 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 020 2020 00273 01 Segunda Sentencia Nro. 124 de 2024 Ineficacia de traslado afiliada Modifica, adiciona y confirma y Hoy, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a desatar el recurso de apelación formulado por las apoderadas de las AFP Porvenir S.A., Skandia S.A., Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., llamada en garantía por el último fondo, al igual que el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, frente a la sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Catalina Pérez Abad, código de radicado único nacional 05001 3105 020 2020 00273 01.
La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 011, que se plasma a continuación: Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones Antecedentes Las pretensiones de la demandante se orienta a obtener la declaratoria de ineficacia del traslado que del ISS hizo a la AFP Porvenir S.A., corriendo igual suerte la movilidad a Skandia S.A., y como consecuencia, se le tenga siempre inmersa en el RPM y se ordene a la última administradora, el retorno a Colpensiones del saldo de la cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros y demás conceptos depositados en su favor, los que serán recibidos por Colpensiones, quien restablecerá su pertenencia al régimen público, sin solución de continuidad.
Pide también condena en costas. En sustento afirma que, nació el 21 de septiembre de 1968, se afilió al ISS en enero de 1992. El 12 de julio de 2003, suscribió formulario de traslado a Porvenir S.A., luego de la asesoría brindada por un asesor de esa sociedad, y con la firme convicción que accedería a la prestación por vejez de manera anticipada, omitiéndosele la especificación de las condiciones para ello; tampoco se le informó la posibilidad del retracto, haciéndose énfasis en aspectos técnicos, tales como la financiación de la mesada con el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional, sin explicársele el riesgo financiero, los efectos de la redención anticipada del bono pensional, los factores que inciden en el cálculo de la mesada, tema sobre el que no fue instruida.
En septiembre de 2017 tránsito a Old Mutual S.A. hoy Skandia S.A., con la convicción que era el régimen que más le convenia. Recientemente solicitó proyección de pensión a un consultor privado, determinándosele, a los 57 años, en el RAIS $934.055 y en prima media $2.042.240, viéndose perjudicada por la alta diferencia, la que no se compadece con el ahorro Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones realizado.
Puntualiza que ante Colpensiones elevó solicitud de retorno, lo que le fue negado, quedando agotada la reclamación administrativa. Subsanados los defectos advertidos por el Juzgado de conocimiento, en auto del 30 de septiembre de 2020, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de tal actuación, dentro de la oportunidad para ello, las convocadas allegaron escritos de réplica así: Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones que la comprometen.
De los hechos, tiene como ciertos, la fecha de nacimiento de la actora, su pertenencia al RPM, el cambio a la AFP Porvenir S.A., la fecha en que este se dio y la posterior movilidad a Old Mutual S.A. hoy Skandia S.A.. Los demás supuestos no le constan. Propuso las excepciones de: prescripción, buena fe, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y la genérica.
En escrito separado llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., con fundamento en póliza previsional vigente en los años 2017 y 2018, para que, en el evento de ordenarse la restitución del porcentaje aplicado a seguro previsional, sea esta esta sociedad la llamada a cubrir tal rubro. El juzgado negó el llamamiento, determinación que fue revocada por esta instancia, al ser procedente el mismo, y en virtud de ello fue enterada la aseguradora, adjuntando contestación en la que adujo no constarle los hechos de la demanda principal, planteando las excepciones de: inexistencia de causal de ineficacia o nulidad, ratificación o saneamiento de la nulidad, nadie puede alegar su propia culpa, improcedencia del reintegro de los rendimientos devengados y gastos de administración, prescripción, genérica y la innominada.
Se hace luego referencia a los hechos del Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones llamamiento en garantía, explicando las finalidades, coberturas y vigencias de las pólizas previsionales suscritas con la llamante, formulando las excepciones de inexistencia del derecho por parte de la AFP; el contrato de seguro es autónomo y obligatorio, pacta sun servanda; el contrato de seguro es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo, el contrato de afiliación de la actora al fondo privado es inoponible a la aseguradora; la devolución de todo no puede comprender el importe de las primas devengadas; la aseguradora no está en la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen excepcional, convalidación del acto; validez, cumplimiento y agotamiento del contrato de seguro; prima devengada, responsabilidad de Skandia, inoponibilidad de la ineficacia; pagos, compensaciones y restituciones mutuas.
Colpensiones, de los hechos tiene como ciertos, la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación al ISS en 1993, con cotizaciones hasta julio de 2003, y la petición de retorno al régimen público con resultado negativo. Los demás supuestos no le constan, y el 14 obedece a un cálculo basado en supuestos, mediante una liquidación que no le es oponible. resistió las súplicas, y exhibió los medios exceptivos de: inexistencia de la obligación de traslado entre regímenes pensionales, buena fe, prescripción, innominada, compensación e imposibilidad de condena en costas.
AFP Porvenir S.A., sobre los hechos dice que no le constan o no son ciertos; la fecha de nacimiento debe probarse con documento idóneo; el ISS es un tercero ajeno a esa AFP y la vinculación a esta en el 2003, fue producto de su voluntad y de su decisión libre e informada después de haber sido ampliamente asesorada sobre las implicaciones de su decisión, sobre el funcionamiento del RAIS y de indicarle sus condiciones pensionales en el RAIS, tal como se aprecia en la solicitud de vinculación… documento público- en el que se observa la declaración escrita a que se refiere el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, … que se presume auténtico en los términos de los artículos 243 y 244 del CGP y del parágrafo del artículo 54ª del CPT, Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones … conviene precisar que, por tratarse de un sistema público y obligatorio, las condiciones de afiliación, traslado, cotización y reconocimiento de prestaciones tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el régimen de ahorro individual con solidaridad se encuentran definidas y establecidas en su totalidad por la ley, sin que le esté dado a las partes pactar condiciones diferentes.
Negó las pretensiones y presentó las excepciones de: prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica. La primera instancia culminó con sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito, la que en su parte resolutiva dispuso:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz la afiliación que realizó la señora CATALINA PÉREZ ABAD, identificada con cédula de ciudadanía No. 42.898.598, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), en consecuencia, ordenar el regreso automático y sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMD), actualmente administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE - PENSIONES Y CESANTÍAS - SKANDIA S.A. para que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, traslade con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, el cien por ciento (100%) de los aportes efectuados por la señora CATALINA PÉREZ ABAD, y cualquier otro valor que se encuentre en su cuenta de ahorro individual sí mismo, condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A., a trasladar con destino a COLPENSIONES, los rendimientos financieros que se hubiesen causado con ocasión de los aportes pensionales efectuados por la demandante en el periodo en el que allí estuvo afiliada, así como los bonos pensionales que allí estén incorporados; asumiendo con cargo a su propio patrimonio de manera indexada los conceptos de comisiones de administración, el valor de la prima mensual deducida para pagar el seguro provisional y lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que hubiesen sido deducidos desde la fecha de efectividad de la afiliación al RAIS esto es, 1 de agosto de 2003 hasta la fecha en que se haga efectivo el traslado de régimen pensional, de conformidad con lo indicado en la parte considerativa de la presente providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir los aportes que le remita la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y SKANDIA - ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS., como resultado de la presente providencia y, tener en cuenta los aportes realizados por la demandante al RAIS como tiempo cotizado en el RPM, por lo que deberá reflejarse en su historia laboral.
Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones CUARTO: DECLARAR NO PROSPERAS las excepciones formuladas por las entidades demandadas, salvo la de imposibilidad de condena en costas, formulada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A., y SKANDIA - ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS., las agencias en derecho se fijan en un (1) smlmv para cada una a favor de la demandante y se absolverá de las costas a COLPENSIONES y a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.
SEXTO: ABSOLVER a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. de las pretensiones elevadas en su contra por SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en el llamamiento en garantía.
SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente decisión por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES., se CONCEDE el grado jurisdiccional de consulta. Argumentó el a quo que para el caso no se demostró por las AFP el cumplimiento del deber de información frente a la demandante, por lo que en los términos de los artículos 13 – b) y 271 de la Ley 100 de 1993, siguiendo las pautas de la jurisprudencia especializada y las reglas probatorias legales, declaró la ineficacia del acto de traslado entre regímenes, al igual que la movilidad entre administradoras, con las consecuentes restituciones económicas en los términos ya descritos.
Frente a tal veredicto se interpuso recurso de apelación por los apoderados de las AFP y la aseguradora llamada en garantía así: AFP Porvenir S.A. No se comparte la declaratoria de ineficacia porque si bien se dice que no se aportó prueba, en este caso hay varias circunstancias de la información brindada, lo que fue corroborada con el interrogatorio, pues la demandante manifestó que firmó el formulario de manera voluntaria, lo que no se puede desconocer, dando ello fe de que lo consignado es cierto, presumiéndose tal documento auténtico al no Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones tacharse de falso, teniendo la afiliada capacidad para tomar una decisión libre y voluntaria que no se puede cuestionar después de más de 20 años sin formular ninguna queja contra el fondo privado.
Asevera que la AFP acató el deber de información, la reclamante no hizo uso de las oportunidades para retorno al régimen público, conocía las implicaciones del traslado y como se estaba formando su derecho pensional; se le entregaban extractos, no se acercó a indagar por la forma de interpretarlos. Tampoco comparte los efectos de la decisión, porque si las cosas se retrotraen al estado anterior y se entregan los rendimientos, no hay lugar a la restitución de los recursos para garantía de pensión mínima, seguros previsionales y gastos de administración, tal como se explica en sentencia SU 107 de 2024, subregla que se debe aplicar a los procesos en curso, sin importar la instancia en que se encuentren, sin dejar de lado que con esta orden se desconocen las gestiones para generar rendimientos; que los recursos de la garantía de pensión mínima no ingresaron al patrimonio de la AFP y deben devolverse de ese fondo y, los seguros previsionales ampararon a la afiliada en las contingencias de invalidez y muerte, sin que se pueda desconocer que el articulo 113 – b) de la Ley 100 de 1993 indica los conceptos a trasladar, esto es aportes y rendimientos, que son los destinados a financiar la pensión, luego no hay lugar a incluir otro rubro, lo que coincide con concepto de la Superfinanciera del año 2020.
Discrepa de la indexación porque los rendimientos compensan la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y como sustento cita aparte de sentencia de Sala homologa del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, constituyendo esta una doble condena. Pide revocar la decisión de primer grado en forma íntegra. Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones Skandia S.A. Recurre lo atinente a la orden de devolución de los gastos de administración y el valor de abonado a las primas de seguros previsionales, indexados y con cargo a sus propios recursos, porque con la creación del RAIS surgieron un conjunto de obligaciones para cada uno de los fondos administradores de pensiones.
Puntualmente en lo que respecta art. 20 de la Ley 100 incisos 2º y 3º, en concordancia con el articulo 36 del Decreto 692 de 1994, que señala como se distribuye el 3% que cubre costos, gastos de administración, pago de seguro de invalidez y sobrevivencia. Resalta que ordenar el reintegro de la comisión de administración desconoce la confianza legitima, la buena fe, y el debido proceso, pues esta suma tiene un titular legítimo, no está destinada, ni tiene impacto en el reconocimiento pensional, es una retribución por la administración de la cuenta de ahorro individual, y la AFP ha cumplido con tal deber de manera correcta.
En lo referente a primas provisionales, estas ya fueron pagadas a una aseguradora, y de haberse presentado algún siniestro habría tenido cobertura, y sería la aseguradora la que asumiría este pago. No resulta procedente ordenar a la AFP asumir un concepto entregado por disposición normativa. Y no tiene cabida la indexación, porque como se explica en sentencia SL9316 de 2016, esta es la simple actualización para contrarrestar la inflación, y como dentro de las obligaciones que deben cumplir los fondos está la de garantizar la rentabilidad mínima en la cuenta de ahorro individual del afiliado, es incompatible la actualización, porque los recursos no se vieron afectados por la inflación y siempre han generado rendimientos.
Pide revocar. Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. reclama la condena en costas en su favor, pues conforme al art. 365 del CGP proceden contra la parte contra quien se resuelva desfavorable, para el caso Skandia, y este concepto incluye agencias en derecho, gastos de apoderamiento que el juez Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones reconoce en favor de la parte vencedora bajo los criterios 3 y 4 de la citada norma, sin que exista precepto que exonere a quien hace uso del llamamiento en garantía de esta condena.
Pide tener en cuenta reciente decisión Sala Sexta, con fecha 24 de febrero, lee aparte que considera ilustrativo, para imponer esta carga a la AFP. De la etapa de alegaciones se hizo uso por parte de: Skandia S.A., luego de aludir a la modulación del deber de información entre los años 1993 a 2009 con la sentencia SU107-2024, sin que para los asuntos de ineficacia del traslado la inversión de la carga de la prueba pueda ser la primera o única opción. Seguidamente alude a la imposibilidad de reintegrar los gastos de administración, pues solo es viable el retorno del saldo de la cuenta de ahorro individual con los rendimientos y si se ha redimido, el bono pensional, la restitución de sumas distintas implicaría que la AFP tomara de su propio patrimonio dichos dineros, generándole entonces un perjuicio a nivel económico, por lo que no resulta lógico que se genere un perjuicio adicional o nuevo para la AFP.
Porvenir S.A., pide revocar la decisión de primer grado, para lo que argumenta que en este asunto no se alegó y menos probó ninguna de las causales previstas en artículo 1741 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1508 de la misma obra, y si bien el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 menciona que quedará sin efecto la afiliación, también lo es que, bajo ninguna circunstancia se refiere si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y ss. del C.C., por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes preceptos para resolver un asunto en concreto; y finalmente el artículo 899 Código del Comercio, también enseña que, el acto o negocio jurídico, contrario a una norma, tenga causa u objeto ilícito o lo celebre una persona absolutamente incapaz, es nulo absolutamente, Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones sin que NINGUNO DE ESTOS PRESUPUESTOS LEGALES, SE ALEGARAN NI MENOS RESULTARON DEMOSTRADOS EN EL PROCESO, descartándose la existencia de causal de nulidad del acto jurídico.
Seguidamente expone que la AFP garantizó el derecho de retracto, la libre escogencia; se acreditó el deber de información, sin que se puedan imponer cargas probatorias inexistentes. Llama la atención sobre el análisis crítico y conjunto de la prueba en cada caso. Ilustra sobre las diferencias de la ineficacia y nulidad de los actos jurídicos al igual que sus efectos.
Finalmente, efectúa consideraciones de cara a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre la inexistencia del acto jurídico de traslado pensional; de la buena o mala fe de las partes en las restituciones mutuas. También dedica un capitulo al precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, de la indexación de las condenas impuestas, y concluye peticionando REVOCAR en su integridad la sentencia de Primera Instancia para en su lugar ABSOLVER a mi representada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda una vez se analicen la totalidad de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, entre ellas, los indicios que muestran que, la parte actora REALIZO ACTOS claros, suficientes y conscientes para permanecer en el RAIS, de lo que se debe concluir sin dubitación que, en el proceso aflora sin duda que la parte actora conocía de las implicaciones de trasladarse de régimen pensional.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la demandante 21 de septiembre de 1968, su vinculación al RPM el 29 de enero de 1993, aportando un total de 150 semanas. Su tránsito Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones al RAIS a través de Porvenir S.A. mediante formulario suscrito el 12 de junio de 2003, marcándose la casilla traslado de régimen, entidad anterior ISS, posterior movilidad a Old Mutual S.A., hoy Skandia S.A. el 18 de septiembre de 2017, administradora en la que continúa haciendo aportes.
De acuerdo con los planteamientos de los recurrentes y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS y su posterior tránsito entre AFPs, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan.
Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración se dio en mayo de 1996, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones palabras de la Corte Constitucional, Sentencia SU107 de 2024, párrafo 172, en la primera etapa de regulación: …, la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba.
Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida). Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda.
(ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993. (iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Estando también definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Tal ilustración no se puede inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar la afiliada de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de la defensa tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la información suministrada a la actora al momento del cambio inicial, primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto en simples afirmaciones efectuadas en la contestación, las que por demás resultan contradictorias, al desconocer Porvenir S.A. la fecha de nacimiento, la pertenencia previa al RPM y el tiempo valido para bono pensional, a pesar de registrarse en la documentación en su poder y en la anexa a la demanda, datos claves para el análisis de la situación particular; y no obstante contar con la oportunidad para ello, no incorporó la AFP elementos de convicción para respaldar la ilustración que afirma entregó, sin que se superen las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se expuso: Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones 88.
La libertad de elección presupone conocimiento2 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección3. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador4, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado 5.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional6, así como las ventajas y desventajas de la elección7. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones8: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado. 2 C. Sup.
Jus., SL 1688-2019, p. 16. 3 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 6 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 7 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 8 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 4 5 Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios.
Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°.
Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.9 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones Luego, bajo las pautas generales de la carga de la prueba, analizados los medios de convicción allegados, a la luz de la sana critica, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes y entre administradoras declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL7552022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019-2022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL0752024, el que fue observado por el a quo, y se acoge por esta Sala, pues es clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.10 Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio.
Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”. La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente. 10 En palabras de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe CEPAL, la sostenibilidad fiscal fortalece dos pilares del desarrollo sostenido: promueve la necesaria estabilidad para alcanzar el crecimiento inclusivo y permite el financiamiento de las políticas públicas que generan igualdad.
Arenas de Mesa, A. (2016). Sostenibilidad fiscal y reformas tributarias en América Latina. Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones ARTÍCULO 2.2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de la AFP convocada. Se aclara entonces este apartado para condenar a Skandia Pensiones y Cesantías S.A. a devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, así como los porcentajes correspondiente a los gastos de administración, comisiones; primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, deducidos durante el tiempo de permanencia en esa AFP, debidamente indexados y con cargo a sus Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones propios recursos.
La AFP Porvenir S.A., debe restituir los porcentajes deducidos por gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, descontados durante el tiempo de permanencia de la reclamante en esa sociedad. Restituciones que se harán dentro del término fijado por el a quo.
Es del caso precisar que si bien la AFP Skandia S.A. hizo llamamiento en garantía a la aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., con el fin de que a esta se impusiera la orden de restitución del valor cancelado por seguro previsional, ni se alegó y menos se probó vicio alguno que conlleve a la nulidad o ineficacia del contrato de seguro previsional, en aras de restablecer las cosas al estado inicial y tampoco en la póliza está pactada la cobertura de tal circunstancia, ni se evidencia que la aseguradora haya tenido injerencia o responsabilidad en la falta de información que se cuestiona y que a la postre conlleva la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional y de la movilidad entre administradoras del RAIS, por lo que no tiene acogida esta súplica.
En lo atinente a la condena en costas, en la que se incluyen las agencias en derecho, al ser una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, se traduce en una obligación que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida, que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir (auto Sala de Casación laboral Corte Suprema del 24 de enero de 2007, radicado 31.155, reiterado en sentencia SL 5141-2019), por lo que es procedente la condena reclamada por este concepto a favor de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. y en contra de Skandia S.A..
Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones Costas en esta instancia a cargo de las recurrentes, Porvenir S.A. y Skandia S.A., a favor de la demandante. Las agencias en derecho se cuantifican en $1.300.000, para cada una. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, modifica la sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Catalina Pérez Abad, para para condenar a Skandia Pensiones y Cesantías S.A.. a devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones; primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, deducidos durante el tiempo de permanencia en esa AFP, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
La AFP Porvenir S.A., debe restituir los porcentajes descontados por gastos de administración, comisiones; primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, durante el tiempo de permanencia de la reclamante en esa sociedad, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Adiciona al numeral quinto de la parte resolutiva, para condenar en costas en primera instancia a Skandia S.A. en favor de Mapfre Colombia Rad.: 05001 3105 020 2020 00273 01 Dte.: Catalina Pérez Abad Dda.: AFP Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones Vida Seguros S.A., las que serán tarifadas por el juzgado de conocimiento.
En lo demás confirma. Costas en esta instancia a cargo de las recurrentes, Porvenir S.A. y Skandia S.A., a favor de la demandante. Las agencias en derecho se cuantifican en $1.300.000, para cada una. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA