REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por el señor JORGE HERNÁN MOJICA MOLINARES, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES), la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR S.A.), y la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (en adelante PROTECCIÓN S.A.) tramitado bajo el radicado No. 05001-31-05-005-2023-00078-01.
AUTO De conformidad con el memorial de sustitución de poder, allegado vía correo electrónico junto con los alegatos de conclusión de segunda instancia por parte de la sociedad GODOY CÓRDOBA ABOGADOS S.A.S. quien representa judicialmente los intereses de PORVENIR S.A. en este proceso, se procede a reconocer personería a la abogada JULIANA ARAQUE QUIROZ identificada con C.C. No.1.035.868.274 y portadora de la T.P. No. 293.693 del C.S de la J, para que represente a PORVENIR S.A en este proceso como apoderada sustituta.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos. 1.
ANTECEDENTES: El demandante pretende con la presente acción judicial, que se declare la ineficacia y/o nulidad de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones. PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata el actor que nació el 03 de noviembre de 1961, afiliándose al RPM administrado por COLPENSIONES, y trasladándose a PROTECCIÓN S.A. en agosto de 1997, y posteriormente a la AFP PORVENIR S.A. en abril de 1999, trasladándose nuevamente entre fondos.
Manifiesta que la decisión de traslado obedeció a una asesoría irregular, incompleta, fragmentada, parcial y sesgada, que suscribió dicho formulario partiendo de una información incompleta y que careciente de veracidad, pues los fondos omitieron el deber que les asistía de brindar una asesoría integral, completa y profesional, al tener el deber de buen consejo y mostrarle los beneficios, inconvenientes, ventajas, desventajas y perjuicios.
Aduce que las demandadas no le suministraron información adicional en cuanto al saldo que debía reunir para pensionarse antes de la edad establecida, ni le ilustraron acerca del límite de trasladarse de régimen al cumplir 10 años o menos de la edad para pensionarse, tampoco le hicieron proyecciones comparativas, ni asesorías personalizadas, ni se le instruyó acerca del bono pensional y sus condiciones.
2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: La oficina judicial de primera instancia, despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS, por falta de consentimiento informado, lo que derivó error en el consentimiento del demandante, declarando que no ha tenido solución de continuidad.
Seguidamente, condenó a la AFP PORVENIR S.A. a que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, traslade a COLPENSIONES el 100% de los aportes efectuados por el demandante, y cualquier otro valor que se encuentre en su cuenta de ahorro individual, incluidos los frutos y rendimientos financieros que sobre los mismos se hubieren causado, asumiendo con cargo a su propio patrimonio los conceptos de comisiones de administración, el valor de las pólizas previsionales, lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que hubieran sido deducidos desde la fecha en que se hizo efectiva la afiliación del demandante a esa administradora, y hasta la fecha en que se haga efectivo el traslado de régimen pensional, valores que deberán ser debidamente indexados.
Asimismo, PROTECCIÓN S.A. deberá trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, el 100% de los frutos y rendimientos 2 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 financieros que se hubieren causado, asumiendo con cargo a su propio patrimonio los conceptos de comisiones e administración, el valor de las pólizas previsionales y lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que hubieran sido deducidas desde la fecha en que se hizo efectivo el traslado de fondo pensional, valores que deberán ser debidamente indexados.
Consecuencialmente, condenó a COLPENSIONES a recibir las sumas de dinero señaladas, y a tener en cuenta el tiempo cotizado por el demandante en el RAIS, que deberán reflejarse en la historia laboral. De otra parte, declaró la improsperidad de los medios exceptivos propuestos por los apoderados de las demandadas, condenando en costas a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A. Para fulminar condena, el a quo argumentó que la Corte Suprema de Justicia tiene fijada una línea jurisprudencial sobre el tema de la afiliación a un régimen pensional y se sintetiza en la obligación de brindar una información completa, suficiente, idónea y comprensible sobre las características de los regímenes, determinando e informando la conveniencia e inconveniencia de uno y otro régimen y la carga de las AFP de demostrar que efectivamente entregaron la debida información a los afiliados al momento del traslado.
Luego, señaló que en este proceso no se demostró por parte de PROTECCIÓN S.A., que hubiese informado al accionante del derecho de retracto frente a la afiliación realizada, o sobre las amnistía que introdujo en el ordenamiento la Ley 797 de 2003 o la existencia de pensiones especiales en RPM que no se conciben en el RAIS o sobre modalidad pensionales que existen en el RAIS, tampoco mencionó la dinámica de los bonos pensionales, ni factor actuarial, ni cuál es el procedimiento que debe observarse para obtener el valor de la mesada pensional en uno y otro régimen, los factores que hubieran incidido en el valor de la mesada pensional en el RAIS, y muy especialmente cuáles eran las condiciones que se debían observar en cuanto a sacrificio de ahorro adicional para obtener una mesada pensional del mismo monto de la que obtendrían en el RPM o incluso superior, cómo se accede a pensión anticipada y cuáles son los requisitos y en definitiva una detallada información sobre los efectos negativos que le acarrearía el traslado a propósito de la pérdida de las condiciones establecidas, por ejemplo en el régimen de transición para aquellos que no ostentan el derecho a la transición como derecho adquirido.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: 3 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 La sentencia fue apelada únicamente por el apoderado de PORVENIR S.A., solicitando se revoque, argumentando que se aparta de las consideraciones dadas por el juez, y que en cuanto a la declaratoria de ineficacia se tiene que el demandante como lo indicó en el interrogatorio de parte, y como se extrae de la prueba documental, se trasladó de manera voluntaria y libre hacia el RAIS por lo que no hay lugar a que se apliquen de manera extensiva las sanciones contenidas en los artículos los 271 de la Ley 100 de 1993.
A su vez el demandarte suscribió formulario de afiliación que cumplía con los requisitos establecidos para la fecha los cuales se encontraban contemplados en el artículo 11 Decreto 692 de 1994, ratificando la validez de dicho acto jurídico de traslado. Respecto a la carga de la prueba del deber de información se tiene que el demandante se trasladó de forma acompañada por parte de un asesor comercial del fondo privado.
Además, como se puede extraer de la prueba documental y el escrito de demanda, el demandante realizó múltiples traslados horizontales dentro del RAIS. Adicional el demandante recibió múltiples visitas por parte de los comerciales del fondo, como se extrae de los formularios de afiliación que fueron decretados como prueba documental, circunstancias estas que dejan entrever como el demandante recibió varias capacitaciones o charlas por parte de los fondos, lo cual indica que el demandante sí contaba con las herramientas suficientes para estar dentro del RAIS.
Manifiesta que, en cuanto al interrogatorio de parte, las respuestas evasivas y confusas brindadas por el demandante en cuanto a los cuestionamientos relativos acerca de las circunstancias de modo que rodearon el traslado de régimen pensional y sus posteriores traslados horizontales dentro del RAIS, llama la atención, que incluso hace tachar como infundada la negación indefinida que realiza el demandante dentro de su escrito de demanda a efectos de indicar que no se le brindó una información y que como consecuencia se invierta la carga de la prueba sobre PORVENIR S.A.; sin embargo, en cuestionamientos relativos a las circunstancias de modo plasmadas en el escrito de demanda, es claro que el actor las refuta, pues a diferencia de como lo hace en su escrito de demanda indica que no recuerda cómo se dieron esas particularidades de circunstancias de modo, tiempo y lugar, ni los traslados y visitas que tuvo por parte de los fondos, particularidades estas que deben ser analizadas a efecto de determinar si verdaderamente en el presente proceso PORVENIR S.A. no cumplió con el deber de información, pues al apoderado no le quedaron claros los supuestos facticos reales que erraron su traslado y por los cuales se tomó una decisión condenatoria dentro del proceso, por lo que solicita se estudien dichas particularidades con el fin de determinar si verdaderamente recae sobre PORVENIR S.A. el cumplir con el deber probatorio. 4 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 Aduce que el demandante desea retornar al RPM no por una inconformidad de cómo se dio su vinculación al RAIS o como se administraron sus recursos, sino que la inconformidad va direccionada en cuanto al incumplimiento de una expectativa sobre el eventual monto de la mesa pensional que obtendrían en el RAIS, además como lo ha indicado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia la inconformidad económica no puede entenderse como una razón suficiente para efectos de que se declare la ineficacia del acto jurídico de trasladado, ello en atención a 2 razones, la primera, es que para la fecha en la cual el actor se trasladó de régimen pensional no era posible realizar una proyección pensional de cuánto iba a ser su mesada pensional, toda vez que para la fecha no contaban con los insumos que hoy en día se tienen, es decir, el aumento salarial, la sustitución del mercado, los rendimientos esperados, los hechos de invalidez y sobrevivencia, entre otras circunstancias y variables que eran desconocidas en ese momento, además no era una obligación. La segunda razón atiende a la misma naturaleza del acto jurídico de traslado de régimen pensional, la cual debe de ser como quiere un eventual afiliado que sus recursos sean administrados y no en cuanto va ser el monto de la mesa pensional, pues pretender equiparar la forma como ambos regímenes pensionales liquidan, financian y reconocen las prestaciones económicas por vejez, sería desconocer y trasgredir las normas que los crearon y hacen que estos funciona muy distintos entre sí, por lo que son excluyentes.
Señala que a los eventuales afiliados les asiste un deber mínimo de diligencia y cuidado de sus propios negocios, el cual en el presente caso carece por la ausencia de las manifestaciones brindadas en el interrogatorio de parte por el demandante, en cuanto a que no leyó los formularios de afiliación, no realizó preguntas, no se acercó a las oficinas y no actualizó sus datos, particularidades estas que dejan ver como el demandante no tenía una preocupación sobre su situación pensional, y hacen que él mismo no se pueda beneficiar de su propia culpa de actuar y ahora pretenda retornar al RPM únicamente por una prestación económica, y estando en la prohibición legal contenida en el artículo 2 de la Ley 797 del año 2003.
Solicita que en caso de mantener en firme la declaratoria ineficacia sean revocadas las condenas impuestas a PORVENIR S.A., en cuanto al traslado con cargo a sus propios recursos sobre los descuentos legales que realizó PORVENIR S.A. por conceptos de gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía de pensión mínima, en atención a que dichos descuentos fueron realizados de buena fe y en cumplimiento de las disposiciones normativas, que se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues dichos descuentos o saldos sobrantes tienen una finalidad de garantizar o subsistir el sistema de ahorro 5 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 individual en cuanto a dicho beneficio, lo cual no debe ser motivo de retornar dichos dineros a COLPENSIONES, máxime si se tiene que los mismos no constituyen el capital que financiaría la mesa pensional del demandante en el régimen público de pensiones si el mismo no se hubiera trasladado de régimen.
Asimismo, solicita sea revocada la orden en cuanto al traslado de los descuentos de forma indexada, toda vez que el devaluó de la moneda puede ser resarcido con el traslado de los rendimientos ocasionados por la administración de PORVENIR S.A., los cuales no fueron tenidos en cuenta a efectos de una compensación, pues dada la declaratoria de ineficacia debe darse aplicación al principio de las restituciones mutuas, es decir, que las cosas vuelvan a un estado anterior, por lo que bajo esa óptica los rendimientos ocasionados no se deben trasladar hacia COLPENSIONES al no generarse en el RPM, pues en caso contrario se estaría imponiendo una condena doble en contra de PORVENIR S.A. y un enriquecimiento sin justa causa sobre COLPENSIONES, Y se estaría haciendo en contra del principio de congruencia y el principio de seguridad jurídica.
Finalmente solicita se revoque la condena en costas, al no haber lugar a que se declare la ineficacia, ni a que le se imponga otra orden a PORVENIR S.A., sumado a ello no tuvo injerencia en el acto jurídico de traslado de régimen pensional el cual se declare ineficaz, pues el mismo se efectuó ante otro fondo privado, por lo que PORVENIR S.A. siempre ha sido un tercero ajeno y ha actuado de buena fe.
4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia, el apoderado judicial de COLPENSIONES, presentó escrito de alegación, sin embargo, fue extemporáneo, pues el auto que corría traslado por cinco (5) días para alegar, fue notificado en estados el 06 de marzo de 2024, por lo que se estaba en términos para presentar alegaciones por no haber apelado entre el 20 de marzo al 02 de abril de 2024 y los alegatos fueron enviados al correo electrónico del despacho el 4 de abril del año en curso, por lo que no serán tenidos en cuenta.
Por su parte, PORVENIR S.A. presento escrito de alegaciones en el que señalo resumidamente lo siguiente: Declaratoria de la Ineficacia de la afiliación al RAIS. 6 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 No existían razones fácticas o jurídicas para declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual, pues la decisión de la parte actora se realizó de forma espontánea, sin presiones o apremios de alguna naturaleza, y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley para la fecha de afiliación con mi defendida, como se expone a continuación: 1.1.
Mi representada, al momento de realizar el traslado de la parte accionante, cumplió con su deber de información establecido para la época en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, pues, se le entregó a la parte demandante la información necesaria y obligatoria para entonces dentro del mismo Formulario, el cual se recuerda es revisado y aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia, y sus requisitos se regulan en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Sumado a esto, previa suscripción del formulario de traslado de régimen pensional efectuado por la parte demandante, la misma recibió una asesoría en donde le manifestaron características propias del RAIS, pues como lo manifestó en el interrogatorio de parte practicado en audiencia en primera instancia, le indicaron que los requisitos para obtener la pensión en el RAIS, la finalidad de los rendimientos que se ocasionan en el RIAS, sobre las comisiones que cobran las AFPs a los aportes del demandante, en consecuencia, es claro que el demandante conocía las implicaciones de estar en el RAIS, a diferencia del RPMD, ya que el indicó en que conocía como funcionaba el RPMD también. 1.2.
Adicionalmente la parte demandante contó con varias oportunidades para trasladarse nuevamente de régimen y no lo hizo, por el contrario, permaneció en el mismo régimen pensional privado, de lo cual solamente es posible concluir que siempre mantuvo un interés en mantenerse vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 1.3. Por otro lado, a razón de los hechos narrados en la demanda, y de lo sucedido en la audiencia de primera instancia, se logra inferir que la motivación de la parte actora para iniciar este proceso es el carácter económico de la mesada pensional.
Por lo tanto, es 7 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 palmario que lo que motiva a la parte demandante a solicitar la nulidad o ineficacia de su traslado de régimen de pensiones no reposa en la forma en cómo este se produjo, sino en el supuesto hecho de no cumplirse sus expectativas sobre el eventual monto de la pensión que recibiría en este; monto que, como es obvio suponer, no podía ser determinado en el momento en el que se presentó su vinculación, al depender de muchas variables que no eran conocidas en su momento.
Esa es la razón por la cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que de la sola circunstancia de no cumplirse las expectativas pensionales no puede predicarse un engaño. Si lo anterior no fuera suficiente, se recuerda que, mi representada ha hecho campañas masivas para la educación del consumidor financiero y ha realizado diferentes comunicados de prensa informando cambios normativos, como se puede extraer de la documental aportada con la contestación de la demanda. 1.4.
Aunado a lo anterior, Se recuerda que la prueba documental que extraña el juez de primera instancia en su fallo, frente a aquellos documentos que acrediten la entrega de información, no era una obligación vigente para el momento del traslado de la parte actora, pues esta obligación surgió con la Circular 016 de 2016 de la Superintendencia financiera de Colombia, teniendo en cuenta lo anterior, no es cierto que mi representada se encuentra en una mejor posición probatoria que acredite lo solicitado. 1.5.
Así mismo, se resalta que la obligación del buen consejo, la doble asesoría, e incluso la de desincentivar la afiliación son obligaciones posteriores, surgidas a partir del año 2010 y 2014, lo anterior fue recapitulado y objeto de pronunciamiento en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia SL SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464- 2019, en consecuencia, tales Obligaciones no existían para la época de la afiliación y mucho menos las mismas se pueden aplicar de manera retroactiva. 1.6.
Por último, se resalta que la totalidad de condiciones del Régimen de Ahorro Individual no son impuestas por las Administradoras de 8 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 Fondos Pensionales, por el contrario, dichas condiciones para adquirir diferentes prestaciones dentro del régimen se encuentran en la Ley 100 de 1993, en consecuencia, la ignorancia o desconocimiento de esta no sirven de excusa, tal y como lo establece el artículo 9 del código Civil Colombiano. 2.
Los valores recibidos con motivo de la afiliación, especialmente, con cargo a su propio patrimonio los conceptos de comisiones de administración, el valor de las pólizas previsionales, lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que hubieran sido deducidos desde la fecha en que se hizo efectiva la afiliación de la demandante a esa administradora, y hasta la fecha en que se haga efectivo el traslado de régimen pensional, valores que deberán ser debidamente indexados.
Ahora bien, si se decidiera por parte del Honorable Tribunal dejar en firme la ineficacia de la afiliación, se solicita que no se condene al traslado de los dineros en la CAI, y de manera indexada lo descontado por el FOGAPEMI, los gastos de administración y el valor de las primas de seguros previsionales, pues: 2.1. Atendiendo al fallo emitido por la Juez de primera instancia, en el cual se condena al traslado de los rendimientos que generó la cuenta de ahorro individual de la parte actora, producto de la administración de las AFPs, y que los efectos jurídicos que se causan tras la declaratoria de ineficacia son los propios del concepto de las restituciones mutuas, es decir, que las cosas vuelvan a un estado anterior, dan como sentido en que, no resulte procedente una indexación sobre los descuentos ordenados a trasladar, dado que dicho detrimento que sufre el valor económico de los dineros señalados, el cual se busca reponer con la indexación al momento de ser trasladados a la administradora del RPMD, se resarciría con el traslado de los rendimientos, los cuales no se debieron haber ocasionados tras la declaratoria de ineficacia. Así las cosas, la indexación sobre el traslado de los descuentos ordenados, estaría imponiendo una condena doble en contra de mi representada y en un enriquecimiento sin justa causa sobre 9 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 COLPENSIONES, sumado a que se está yendo en contra del principio de congruencia y seguridad jurídica, pues se está condenado a mi defendida en el escenario en que el acto jurídico de traslado de régimen pensional produjo efectos, pues se condena al traslado de los rendimientos generado en el RAIS, y a su vez se está dejando sin efectos, y como si nunca hubiese existido un acto jurídico de traslado de régimen pensional, en el entendido en que, la demandante siempre permaneció sin solución de continuidad en el RPMD, a razón de la declaratoria de ineficacia. 2.2.
Por otro lado, las sumas correspondientes a los gastos de administración tienen por mandato legal una destinación específica que, se encuentra en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, destinando así el 10% del IBC a las cuentas de ahorro individual, el 0,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, y el 3% restante a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
En el presente caso, es claro que dichos descuentos, han cumplido plenamente con su cometido y no se encuentran en el patrimonio de la AFP, pues se han destinado a cubrir los gastos en que se incurrió, para la generación de frutos o rendimientos que hoy se ven de manera positiva en la cuenta del afiliado y el cubrimiento de los riesgos de invalidez y muerte que se han venido disfrutando hasta la actualidad, y que no pueden retrotraerse pues la cobertura y el servicio ya se ha prestado, y este último no es posible devolverlo o retrotraerlo al afiliado. 2.3.
Toda decisión judicial de traslado de régimen pensional, debe tener como objetivo constitucional, la estabilidad y sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que es imperioso en la actualidad, y de acuerdo a la coyuntura económica, hacer un análisis macro de las consecuencias que se derivan de autorizar solicitudes de traslados que no cuentan con los requisitos para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, tal y como se estudió por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sala extraordinaria del 14 de agosto de 2019 a las 2 PM en virtud de lo establecido en el artículo 35 del CGP donde decidió 10 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 unificar su jurisprudencia, en sentencia dentro del proceso del proceso 05001310500720150129501 negando las ineficacias de traslado en la afiliación, con base en la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 2.4.
Las anteriores conclusiones frente a la ineficacia en la afiliación y en la manera en cómo deben operar las restituciones mutuas para hacer compatible el régimen y la sostenibilidad del sistema se han recogido y enriquecen con el concepto de la Superintendencia Financiera de Colombia del 17 de enero de 2020 Radicación 2019152169-003-000 el cual fue solicitado por ASOFONDOS. 2.5.
Improcedencia de traslado de las sumas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, pues no hay ninguna razón de orden jurídico para ordenar que la remisión a Colpensiones de las sumas aportadas con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima se haga con cargo a los propios recursos de la administradora demandada. Los efectos de la ineficacia, en particular la de devolver las cosas al estado en que se hallaban antes de que se produjera el acto ineficaz, traen como lógica consecuencia que esos recursos deban ser entregados a la entidad que administra el régimen de prima media, con el fin de financiar las pensiones, de suerte que no tiene ningún sentido que permanezcan en un fondo, cuyo propósito ya no beneficiará al afiliado.
Si ello es así, no se encuentra ningún motivo que justifique que esas sumas, que no están en poder de la administradora, sean remitidas con cargo a los propios recursos de esta. Ello equivaldría a una sanción injustificada, que no guarda ninguna correspondencia con los efectos jurídicos de una ineficacia, ni, mucho menos, con las restituciones que de ellos puedan derivarse.
3. CONDENA EN COSTAS En relación con la condena en costas debemos indicar que mi representada siempre obró con buena fe objetiva, en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes para la época en la que se dio el traslado de régimen pensional, sumado a que mi defendida siempre ha buscado el beneficio de la parte demandante, por lo que la condena en costas no es procedente ante la ausencia de mala fe de mi representada.” 11 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01
5. PROBLEMA JURÍDICO PARA RESOLVER: El problema jurídico para resolver se circunscribe a establecer si la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz y de serlo, en qué términos y condiciones se debe realizar el traslado a COLPENSIONES del importe de las cotizaciones efectuadas en el RAIS por el demandante.
Tramitado el proceso en legal forma y por ser competente esta Corporación Judicial para conocer de la APELACIÓN y de la CONSULTA de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes, 6. CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 además de resolverse la apelación de las partes procesales., se consultará la sentencia en favor de COLPENSIONES por haberle resultado adversa, por lo que, la legalidad del fallo será estudiada en su integridad.
Primeramente, es necesario manifestar que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales la establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disponiéndose además en los Arts. 60 y 114 de esta ley, como en los arts. 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994 vigente para la época del traslado del demandante, que el traslado de régimen pensional debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica, es decir, realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular, pues los casos no presentan las mismas características o condiciones.
La jurisprudencia de la SCL de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SL12136-2014 del 03 de septiembre de 2014, abandonando el concepto de nulidad del traslado, precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la obligatoriedad de que tal manifestación de traslado fuera libre y voluntaria y contempló, que de no ser así, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. 12 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 Tal posición, que constituye a la fecha la línea jurisprudencial de la SCL de la Corte Suprema de Justicia sobre dicho tema, ha sido ratificada de manera reiterada en todos los pronunciamientos emanados de dicha corporación, como en las sentencias SL1688-2019 y SL1689-2019, ambas proferidas el 8 de mayo de 2019, en las que, además la Corte fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia o nulidad de traslado de régimen, las que se resumen de la siguiente manera: 1.
Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. primeramente, con un deber de información necesaria (en vigencia del decreto 663 de 1993), luego de asesoría y buen consejo (en vigencia de la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010), y finalmente de doble asesoría (en vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015) 2.
La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado. 3. La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4.
El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. Ahora, el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional la Sentencia SU107 de 2024, con efectos inter pares, mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.
En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean 13 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Concreta la sentencia, que la obligación de los jueces, de actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.
En el presente asunto, está probado, que el actor, estando afiliado al régimen pensional de prima media administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, según la historia laboral que reposa a folio 1 a 5 del documento 6 del expediente (19CC17321366), se afilió a la administradora del RAIS PROTECCIÓN S.A. el 02 de enero de 1997 como se extrae del formulario de afiliación a dicho fondo, que milita a folio 41 (12ContestacionDdaProtección), con efectividad al 1° de marzo de 1997, como se advierte del certificado de SIAFP (folio 49 -12ContestacionDdaProtección), trasladándose posteriormente a PORVENIR S.A. el 15 de junio del 2000, como se extrae del formulario de afiliación obrante a folio 40 (11PorvenirContestaDda), con efectividad al 1° de agosto del 2000, como se colige del certificado de SIAFP que reposa a folio 71 (11PorvenirContestaDda).
De otra parte, en este caso, si bien el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no contar para el 1º de abril de 14 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 1994 con 40 o más años de edad o 15 años de servicio, ello no es óbice para que PROTECCIÓN S.A. en el año 1997 estuviera en la obligación de suministrarle la información clara, completa y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; sobre todo cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto en el RAIS.
Sobre el deber de información antes citado, escuchado el interrogatorio de parte que fue absuelto por el demandante, el cual se encuentra grabado a partir del minuto 00:58:00 del video de la audiencia de conciliación, trámite y juzgamiento (21Audiencia), no se advierte que éste haya confesado que la AFP PROTECCIÓN S.A, le hubiere brindado toda la información, completa, clara y oportuna que se requería para materializar su afiliación al RAIS, pues no expresa que se le ilustró sobre aspectos neurálgicos de los regímenes pensionales, como lo son las características de uno y otro régimen pensional, los requisitos para acceder a las prestaciones económicas en cada uno de ellos, la forma de liquidación de la mesada pensional en cada régimen, la oportunidad de trasladarse entre regímenes y entre administradoras y los términos para ello, entre otros aspectos que resultan necesarios para considerarse que se otorgó una información completa, comprensible y suficiente.
De otra parte, conforme lo ha señalado de vieja data la SCL de la CSJ, para probar dicha asesoría, no basta la firma del formulario con la inscripción pre impresa sobre que el traslado fue voluntario, sino que se requiere que se pruebe que en realidad esa voluntad obedeció al suministro de una debida asesoría, para acreditar que el traslado se realizó con pleno conocimiento informado.
En lo concerniente a la prueba del cumplimiento del deber de información de la AFP PROTECCIÓN S.A., por intermedio de la cual el actor de trasladó al RAIS, solo obra en el plenario, el correspondiente formulario de afiliación, pero como se anotó en precedencia, la simple constancia del consentimiento informado vertido en dicho formulario, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado.
Ahora, en la demanda, el actor solicitó la siguiente prueba: 15 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 Ahora, en la respuesta a la demanda por PROTECCIÓN S.A., aporta como prueba documental lo siguiente: Así entonces, con la contestación de la demanda PROTECCIÓN S.A., no presenta ningún documento sobre las circunstancias de la afiliación del actor al RAIS, de lo que se colige que no posee documentación al respecto, es decir para verificar la forma como se realizó la asesoría, por lo que la su situación del actor, se encuadra en el numera IV de las conclusiones de la Corte Constitucional, antes referida, es decir, se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos sobre la falta o deficiente asesoría, y debido a ello, la carga de la prueba de la debida asesoría estaba en cabeza de la AFP PROTECCIÓN S.A., sin que lo haya probado, lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la ineficacia del traslado del actor al RAIS.
En lo concerniente a las alegaciones de PORVENIR S.A. en su apelación, respecto de la forma como se dio el traslado del actor de PROTECCIÓN S.A., y la asesoría que le brindó, PORVENIR S.A., en realidad ello no interesa para decidir sobre declaratoria la 16 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante, que se realizó a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., pues ya la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, tiene definido que lo que se debe estudiar es la asesoría que se haya brindado en el primer acto de traslado al RAIS, no que las actuaciones posteriores, pues la falta al deber de asesoría se debe estudiar al momento de traslado y no en relación con actos posteriores a este.
Al respecto esto, precisó la SCL de la CSJ en la Sentencia SL1688-2019, reiterada en múltiples sentencias posteriores, lo siguiente: “Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones:~o~ En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1º de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas ya había perdido la transición.~o~ En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información.~o~ Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al conservar su status de afiliada durante un tiempo.
Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (fl. 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección.” Conforme lo anterior, se desestima la apelación de PORVENIR S.A. en el aspecto antes referido.
De otra parte, en lo referente a las sumas que deben ser devueltas a COLPENSIONES, encuentra la Sala que, la orden impartida por el a quo, en principio se encuentra acorde con la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en dicha materia, sin embargo, no se puede soslayar que en la referida sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional expuso sobre el tema de las devoluciones de las AFP a COLPENSIONES que: “En suma, ni 17 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, dicho argumento lo fundamentó en que no es posible materialmente retrotraer al afiliado al momento previo que se realizó el traslado que se considera ineficaz, por ende, solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación también la extendió a los aportes voluntarios, pues estimó que sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Así, las reglas de decisión de la sentencia mencionada, es, que (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada.
Interpretación ha acogido esta Superioridad, sin embargo, como la sentencia solo fue apelada por PORVENIR S.A., sobre este tópico, se resolverá al respecto, únicamente sobre las devoluciones ordenadas a esta AFP. Así, en la alzada, PORVENIR S.A., se opone a las condenas a la devolución de gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía de pensión mínima, y su indexación, aspecto del que será revocada la sentencia de primera instancia, de conformidad con las reglas de la sentencia de unificación de la corte Constitucional, para en su lugar absolver a PORVENIR S.A. de la devolución de estos rubros.
En lo concerniente a la oposición de PORVENIR S.A. a la condena en costas que se le impuso, se ha de manifestar que si bien es cierto el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos, lo cierto es que no fue el actuar de PORVENIR S.A. el que genera la 18 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 declaratoria de ineficacia del traslado, de régimen pensional, pus conforme a la jurisprudencia de la CSJ, lo que genera la ineficacia, es la omisión en la asesoría en la primera afiliación al RAIS, que en este caso, se produjo a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., por lo que a juicio de la Sala, PORVENIR S.A., no debe asumir las costas del procesales, por lo que se revocará la condena que le fue impuesta a las mismas, para en su lugar abstenerse de imponerle costas.
Respecto de la afirmación en el recurso de apelación de PORVENIR S.A., sobre la imposibilidad de traslado de régimen impuesta por el legislador en el artículo 2 de la ley 797 de 2003 el cual modifico el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, cuando le falten al afiliado menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, es palmario que tal prohibición, se aplica en los casos de traslado voluntario, que no es lo que pretende el actor, sino la ineficacia de su afiliación inicial al RAIS.
Finalmente, en cuanto a la excepción de PRESCRIPCIÓN formulada por las demandadas al dar respuesta a la demanda, se tiene que, bajo la óptica jurisprudencial de la ineficacia del traslado de régimen introducido por la SCL de la CSJ, al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción, conforme puntualmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL1689-2019, proferida el 8 de mayo de 2019.
Conforme a las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia apelada y consultada será REVOCADA, CONFIRMADA en los términos anteriormente expuestos. Sin costas en esta instancia, por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación de PORVENIR S.A. 7. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de noviembre de 2023 proferida por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor JORGE HERNÁN MOJICA MOLINARES 19 PROCESO ORDINARIO LABORAL JORGE HERNAN MOJICA MOLINARES Vs COLPENSIONES Y OTROS RADICADO: 05001-31-05-005-2023-00078-01 contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., salvo en lo relativo a la orden a PORVENIR S.A. de devolver a COLPENSIONES, los conceptos de gastos de administración, seguros previsionales, y aportes al Fondo de Garantía de pensión mínima y su indexación, aspecto este del que se revoca el fallo de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. del reintegro a COLPENSIONES de los rubros antes referidos y su indexación. Igualmente, se REVOCA el fallo de primera instancia, en cuanto condenó en costas a PORVENIR S.A., para en su lugar abstenerse de imponerle costas a esta AFP.
En lo demás se CONFIRMA la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO. Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, y se firma por quienes en ella han intervenido, los magistrados, Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia 20 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e4c775c042fe946d37aa47b57517b3e7c13e107714043d28d0edee6ecfb89225 Documento generado en 13/06/2024 03:25:08 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica