TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-002-2022-00234-01 JORGE SANCHEZ BLANCO COLPENSIONES Y OTROS MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, seis (06) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, las apelaciones de la sentencia de primera instancia proferida el 22 de febrero de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Jorge Sánchez Blanco contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Unidad de Gestión Pensiones y Parafiscal UGPP y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.
ANTECEDENTES 1-. Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Unidad de Gestión Pensiones y Parafiscal UGPP y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para que, mediante sentencia, se declare y condene: 1.1.- La ineficacia del traslado de régimen pensional del señor Jorge Sánchez Blanco, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se condene a Colfondos S.A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, la totalidad de capital ahorrado por el demandante en su cuenta de ahorro individual, como lo son cotizaciones, bonos pensionales, los valores ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO correspondientes a cuotas de administración, junto con sus respectivos rendimientos e intereses, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Que se condene a Colfondos S.A. a asumir los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, el menoscabo en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez. Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones a recibir la totalidad del capital ahorrado por el demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Que se condene a las demandadas al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Jorge Sánchez Blanco nació el 25 de octubre de 1956; que cuenta con 65 años de edad; que empezó a cotizar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la extinta Cajanal; que prestó sus servicios al Instituto Colombiano del Bienestar Familiar a partir del 13 de julio de 1984 hasta el 16 de febrero de 1991; que posteriormente laboró en la empresa Carbones de Ojinegro Ltda., desde el 1º de noviembre de 1991 hasta el 28 de febrero de 1992, fecha para la cual se afilió al ISS hoy Colpensiones.
Manifestó que, el 12 de abril de 1996 fue trasladado al Régimen Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.; que el asesor comercial de dicha entidad le propuso dicho traslado ofreciendo pensiones con beneficios que jamás se cumplirían, nunca le proporcionó una información transparente, completa y comprensible, con el fin de ilustrarle las diferentes alternativas que tenía respecto a los dos regímenes pensionales.
Acotó que, el 31 de enero de 1997, fue trasladado a Colfondos S.A.; que el agente comercial tampoco le proporcionó una información completa con el propósito de ilustrarlo sobre las diferentes alternativas que podría tener. Indicó que, presentó escritos ante las entidades demandadas a través de los cuales solicitó la ineficacia del traslado de régimen, empero recibió respuestas negativas. 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 27 de septiembre de 2022, disponiendo notificar y correr traslado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal UGPP y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones contestó oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii) cobro de lo no debido, iii) prescripción, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, v) buena fe, vi) innominada o genérica. 3.2.- La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., contestó oponiéndose a las pretensiones, declaraciones y condenas en la forma en que aparecen esbozadas en la demanda.
Por su parte, propuso como excepciones de fondo: i) prescripción, ii) buena fe, iii) inexistencia de la obligación, iv) compensación, v) restituciones mutuas y vi) genérica. 3.3.- Colfondos S.A., dio contestación señalando que la entidad no tiene documento que acredite que asesoraron y le explicaron al demandante sobre las consecuencias de afiliarse en el Régimen de Ahorro Individual, solo existe el formulario de solicitud de vinculación suscrita y firmada de manera libre y voluntaria por parte del demandante.
Propuso como excepciones de fondo: i) inexistencia del derecho y causa para pedir, ii) inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, iii) inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, iv) buena fe, v) excepción genérica e innominada. 3.4. -La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP contestó oponiéndose a la declaratoria de la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, toda vez que, desconoce los términos y circunstancias bajo las cuales se efectuó dicho traslado y por tanto corresponde a la parte demandante acreditar los supuestos de hecho necesarios para la declaratoria que pretende.
Propuso las 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO excepciones previas de i) caducidad, ii) falta de jurisdicción, iii) no comprender la demanda todos los litisconsorcios necesarios, iv) cosa juzgada, v) pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.
Por otro lado, propuso como excepciones de fondo: i) inexistencia de la obligación por improcedencia del derecho pretendido, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) prescripción trienal, iv) buena fe. 3.5.- El 20 de febrero de 2024 se dio inicio a la audiencia de que trata el artículo 77 del CPT y SS, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; se resolvieron las excepciones previas propuestas por la UGPP.
No se encontró causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 3.6.- Seguidamente, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión. 3.7.- El 22 de febrero de 2024, se profirió la sentencia que hoy se revisa.
LA SENTENCIA APELADA 4.- La juez de instancia resolvió: “Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, que el demandante Jorge Sánchez Blanco, realizó el 12 de abril de 1996 de la administradora colombiana de pensiones Colpensiones a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A y como consecuencia de ello, se entiende que, para todos los efectos legales, el demandante nunca se trasladó al RAIS, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Condenar a Colfondos S.A., trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Ordenar a Colpensiones, que reactive la afiliación del demandante Jorge Sánchez Blanco, y reciba por parte de Colfondos S.A., la totalidad de lo ahorrado por dicho demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Cuarto: Ordenar a Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones los valores correspondientes a los gastos de 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO administración y comisiones debidamente indexados con cargo a sus propias utilidades del tiempo en que estuvo afiliado el demandante en dicho fondo.
Quinto: Absolver a la demandada Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP de las pretensiones de la demanda de conforme a la parte motiva de la sentencia. Sexto: Declarar no probadas las excepciones perentorias opuestas por las demandadas Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A, a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia. Séptimo: Condenar en Costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. Para tales efectos se señala agencias en derecho en la suma de 2 SMLMV”.
Como consideraciones de lo decidido, adujo la sentenciadora de primer nivel que, la característica fundamental del régimen pensional en Colombia se encuentra prevista en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la elección libre y voluntaria por parte del afiliado. A su turno el artículo 114 ibidem dispone los requisitos para el traslado al puntualizar que la escogencia debe efectuarse de manera libre, espontanea y sin presiones.
Indicó que, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone la ineficacia del traslado al advertir que se deben dejar sin efecto la realizada sin el lleno de los requisitos con el fin de garantizar que el afiliado pueda realizar una nueva en forma libre y espontanea; que el Decreto 663 de 1993, vigente para la época en que se realizó el traslado del demandante, prevé en el numeral 1º del artículo 97, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios la información necesaria con el fin de brindarle un criterio claro y objetivo para escoger las mejores opciones del mercado.
Es así que, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL1688 de 2019, precisó que las Administradoras de Fondo de Pensiones desde su fundación están obligadas a suministrar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, para garantizar a sus afiliados un juicio claro y objetivo sobre las mejores opciones del mercado.
Acotó que, según lo expuesto por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, no importa si el afiliado es beneficiario del régimen de transición o si tiene o no una expectativa legitima, dado que en todos los casos debe cumplirse con el deber de información como requisito sustancial. Señaló que, la sostenibilidad del sistema no se ve afectado dado que los aportes realizados por el afiliado durante su vida productiva en las cuales edifica el financiamiento de la pensión según los principios que inspiran el Sistema de Seguridad Social serán devueltos con todos sus rendimientos al RPMPD. 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Sostuvo que, en el caso de marras se encuentra demostrado que para el 1º de noviembre de 1991 el demandante se encontraba afiliado al RPMPD; que se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. desde el 12 de abril de 1996 según formulario No. 00721575; que obra igualmente en el proceso traslado horizontal realizado por el actor a Colfondos S.A. del 31 de enero de 1997, donde a la fecha se encuentra afiliado.
En este sentido indicó que, de los documentos anteriormente referenciados se corrobora en principio la manifestación de la voluntad de pertenecer a ese régimen tal como lo preceptúa el literal B del artículo 13 de la Ley 1993; sin embargo, no resulta admisible sostener que la debida asesoría se encuentra garantizada, ni se ratifica con la suscripción de un formulario de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haberse adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones, tal como lo refiere Porvenir S.A., aspecto que ha sido ampliamente decantado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Consideró que, es claro que para la fecha del traslado de régimen del actor del RPMPD al RAIS llevada a cabo en el mes de abril de 1996, las administradoras de fondo de pensiones tenían la obligación de brindarle a los posibles afiliados una información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, riesgos, diferencias y consecuencia del traslado de régimen, situación que no fue acreditada dentro del plenario.
Argumentó que, la sanción jurídica del incumplimiento del deber de información es la ineficacia de todo efecto jurídico del acto de traslado; que, en lo atinente a la carga de la prueba, una vez que el afiliado manifiesta no haber recibido la asesoría debida al momento del traslado, es la AFP a quien le corresponde acreditar que suministró la información completa, clara, suficiente, cierta y oportuna.
Resaltó que, el traslado que el demandante hizo de la AFP Porvenir S.A. a la AFP Colfondos también deviene ineficaz, por ende, esta última entidad deberá devolver el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con todos sus rendimientos hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia y las que se produzcan al momento de hacer el traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones. 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Acotó que, frente a los gastos de administración los mismos se encuentran a cargo de la parte demandada Porvenir S.A. y Colfondos S.A., pues así lo señala la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1421-2019.
Sobre la excepción de prescripción, expuso que, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, igual suerte ocurre con el tema del traslado, pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable al caso, es decir, la ineficacia conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociado al derecho fundamental en cuestión, por tanto, su exigencia puede darse en cualquier tiempo sin verse afectado por términos prescriptivos.
Por otro lado, declaró probada la excepción propuesta por la UGPP de inexistencia de la obligación, y se abstuvo de pronunciarse de las restantes. 4.1.- La AFP Porvenir S.A., interpuso recurso de apelación manifestando que, no se autorizó a dicha entidad a descontar los valores correspondientes al porcentaje equivalente al 3% de la cotización mensual realizada al Sistema General de Pensiones por concepto de los gastos de administración durante el periodo que el afiliado estuvo vinculado a Porvenir S.A., como tampoco se le ordenó al demandante pagar el valor correspondiente al costo de tener a una persona afiliada a la AFP y generarles los rendimientos obtenidos.
En este sentido manifestó que, de ordenar el traslado de estos emolumentos se configuraría un enriquecimiento ilícito en la medida que no existe una norma que disponga tal devolución, pues en forma clara y sin lugar a interpretaciones diferentes el artículo 113 literal b de la Ley 100 de 1993 menciona cuales son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, lo que evidencia que no están destinados a financiar la prestación del afiliado y por esto no pertenecen a él sino al fondo privado como contraprestación de la gestión que realizó para incrementar el capital existente de la cuenta de ahorro individual. 4.2.- La AFP Colfondos S.A. también interpuso recurso de apelación, argumentando que, el demandante realizó el traslado de régimen pensional de manera libre y voluntaria de acuerdo el formulario de afiliación, el cual traduce de manera expresa haber comprendido la información de forma completa, siendo consciente de las implicaciones de su decisión y a pesar que existen pronunciamiento con relación al formulario de afiliación, esta prueba no puede ser desestimada, sino que debe tenerse en cuenta, toda vez que ha sido el 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO mismo legislador quien ha regulado los requisitos de este documento por medio del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Resaltó que, al actor no le asiste el derecho al traslado de régimen pensional, teniendo en cuenta que se encuentra incurso en la prohibición consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque la faltan menos de 10 años para cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y no es beneficiario del régimen de transición. Reiteró que, en este asunto no hay lugar a la configuración de un vicio del consentimiento conforme lo dispone el artículo 1508 del Código Civil, ya que es deber de todo ciudadano colombiano actualizarse sobre el conocimiento de todas y cada una de las normas que son expedidas por la legislación colombiana.
Agregó que, los rendimientos son una consecuencia de las actividades de la administración generadas a favor del demandante, por lo que en virtud del principio de sostenibilidad financiera solicita se procedan a reconocer los rendimientos como el resultado de una característica que no tiene el RPMPD, por tanto, siendo un valor a favor de los aportes del demandante, se deberían tener en cuenta como compensación de los emolumentos que deban liquidarse por concepto de gastos de administración, prima de seguros, cuotas giradas al fondo de garantía de pensión mínima y demás valores, porque durante su permanencia en Colfondos gozó de dicha cobertura.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, procede decidir de fondo.
Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad social, es a las partes a 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso.
Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 6.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón la juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado del demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por Colfondos S.A. en los términos que lo hizo. 7.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Jorge Sánchez Blanco se afilió en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 1º de noviembre de 1991. - El demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la que se hizo efectiva el 1º de junio de 1996. - El actor solicitó traslado para la AFP Colfondos, el 31 de enero de 1997, el que se hizo efectivo el 1º de marzo de 1997. - El 1º de julio de 2022, el actor presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, en pos de obtener la ineficacia de la afiliación al fondo privado. 8.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes:
ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
(…) 8.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 25953-2021 expuso: “En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL121362014).” Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: “la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado”.
(SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.
En el presente asunto, si bien consta que el actor se afilió al RAIS administrado por Porvenir S.A. el 1º de junio de 1996, y posteriormente, el 1º de marzo de 1997 se trasladó a la AFP Colfondos S.A., se echa de menos prueba que acredite que los fondos privados hubieran cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga les correspondía. Así las cosas, como la AFP Porvenir, no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información al accionante, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado desconociendo sus consecuencias, y como posterior a ello, la AFP Colfondos S.A., tampoco cumplió con su deber de información de ello deviene que el demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 8.2.- Es pertinente señalar que la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante.
La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de pensiones deber de información a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y información Ley 100 de 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto regímenes pensionales, lo que 663 de 1993, modificado por el incluye dar a conocer la existencia artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de un régimen de transición y la Disposiciones constitucionales eventual pérdida de beneficios relativas al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley información, 1328 de 2009 asesoría y buen consejo Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de Artículo 3 del Decreto 2071 de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Ley 1748 de 2014 Circular Externa n. 016 de 2016 De acuerdo con la fecha en que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, esto es, en junio de 1996, la obligación de la AFP Porvenir S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.
Idéntica situación ocurre con la obligación de la AFP Colfondos, que realizó el traslado del demandante en el mismo régimen en marzo de 1997. Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de que el afiliado contará con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses. Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto, la AFP Porvenir S.A. y la AFP Colfondos, no acreditaron haber suministrado información veraz, idónea y transparente al afiliado al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 8.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: “De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.” (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que el demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 8.4.- Por su parte, la AFP Colfondos alega que el demandante no cumple con los requisitos para el traslado de régimen, por encontrarse inmerso en la 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO prohibición legal, no obstante, tal argumento no es de recibo, como quiera que en el presente caso la pretensión no está dirigida a obtener el traslado de régimen, que es una figura instituida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sino la declaratoria de ineficacia de un traslado realizado años atrás, en el que se encontraba viciado el consentimiento del demandante al momento de suscribir los formularios de solicitud de vinculación y/o traslado al RAIS, como quiera que no había recibido información clara, completa, cierta y oportuna respecto que le permitiera contar con elementos necesarios para tomar una decisión respecto del régimen pensional que le convenía. 8.5.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: “la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).” (CSJ SL37082021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado.
Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.
(CSJ SL3708-2021) 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 1006-2022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL17595-2017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a las AFP Porvenir y Colfondos al motivar su censura con el argumento de que el juzgador no debió ordenar la devolución de los gastos de administración y demás emolumentos, acusando, igualmente, que la orden de entrega de esos dineros a Colpensiones constituye un enriquecimiento sin justa causa.
Respecto de lo cual es menester señalar que tal como se ha expuesto en precedencia, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMD deberá recibir los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.
Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.
Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. 9.- Dado que no existen otros reparos, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, el 22 de febrero de 2024, por las razones aquí expuestas.
Al no prosperar los recursos de alzada, las costas en esta instancia serán a cargo de las demandadas AFP Colfondos S.A. y AFP Porvenir S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 22 de febrero de 2024, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar. Segundo: COSTAS como se dejó visto en la parte motiva. 16 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00234-01 DEMANDANTE: JORGE SANCHEZ BLANCO DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 17