760013105008202300251- 01 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL SENTENCIA 136 Aprobado mediante Acta del 31 de mayo de 2024 Proceso Competencia Tribunal C. U. I. Demandante Demandados Asunto Decisión Magistrado Ponente Ordinario Laboral Apelación -Grado Jurisdiccional de Consulta 760013105008202300251- 01 Darío Suárez Castañeda Colpensiones y Protección S.A. Ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS Adiciona y confirma.
Álvaro Muñiz Afanador En Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca, el veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados Álvaro Muñiz Afanador, quien actúa como ponente, Elsy Alcira Segura Díaz y Jorge Eduardo Ramírez Amaya; obrando de conformidad con la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del CPTSS, adopta la decisión con el fin de dictar sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, en los siguientes términos: 760013105008202300251- 01 1.
ANTECEDENTES Pretende la demandante que se declare la ineficacia del traslado de régimen que efectuó del RPMPD, administrado por COLPENSIONES, al RAIS y, en consecuencia, solicita que: (1) se declare que siempre estuvo válidamente afiliada al Colpensiones; (2) se ordene a Protección S.A. a devolver todos los dineros que recibió como cotizaciones y bonos pensionales con todos los rendimientos que se hubieren causado como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, así como, los gastos de administración o cualquier otro;
(3) se ordene a Colpensiones a recibir los valores que por cotizaciones, bonos, frutos, intereses o rendimientos reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante; (4) se ordene a Colpensiones a recibirla sin cargas adicionales; (5) se condene en costas a Protección S.A. y a Colpensiones; (7) se utilicen las facultades ultra y extra petita.
Como fundamento de sus pretensiones expuso en resumen que, nació el 8 de abril de 1961 e inició sus cotizaciones al SSI con el ISS desde mayo de 19801. A lo cual, por información imprecisa, en agosto de 1994 se trasladó al RAIS2, por una indebida asesoría. Hecho que la obligó a presentar reclamación tendiente a obtener la nulidad de la afiliación3, pero fue negada4.
Contestación Colpensiones Ver folios 1 del PDF “06Demanda20230025100” y fl. 6 del “05Anexos20230025100”. 2 Revisar folios 2 del PDF “06Demanda20230025100” y fl. 12 del “05Anexos20230025100”. 3 Folios 2 del PDF “06Demanda20230025100” y fl. 27 del “05Anexos20230025100”. 4 Folios 2 del PDF “06Demanda20230025100” y fl. 28 del “05Anexos20230025100”. 1 PDF PDF PDF PDF 760013105008202300251- 01 Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que, la actora se encuentra válidamente afiliada al RAIS u que no se puede trasladar porque le faltan menos de 10 años para pensionarse.
De igual forma, se opuso a que se ordene a que Protección S.A. le traslade y ponga a su disposición todos los valores que por cotizaciones y todo concepto reposan en la cuenta individual del actor. De igual forma, se opuso a recibir dichos valores y a la demandante como afiliada. Finalmente, se opuso a una eventual condena en costas pues argumenta está actuando en un marco de legalidad.
Como medios exceptivos de fondo o perentorios planteó: la ausencia de vicios del consentimiento, la inexistencia de la obligación, la falta de legitimación en la causa por pasiva, la prescripción de la acción y la trienal; la buena fe y otras 5. Contestación Protección S.A. Se opone a la declaratoria de ineficacia del RPM al RAIS al indicar que la demandante no demostró las razones ni siquiera sumariamente.
Se opone al traslado de los valores de la cuenta de ahorro individual de a Colpensiones. De igual forma, se opone a que se apliquen facultades ultra y extra petita en el fallo y a la condena en costas. Como medios exceptivos argumenta la validez de la afiliación; la buena fe; la inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración; la inexistencia de vicio del consentimiento; la prescripción, la innominada, la compensación, entre otros6.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 En folios 50 a 62 del PDF “11ContestacionColpensiones202300”. 6 Folios 2 a 31 del PDF “12ContestacionProteccion20230025100”. 760013105008202300251- 01 El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia 201 del 12 de julio de 2023, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado que el demandante DARÍO SUÁREZ CASTAÑEDA, identificado con la Cédula de Ciudadanía 93.286.270, hizo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES E.I.C.E. a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, se entenderá que el accionante siempre estuvo afiliado al régimen de prima media administrado actualmente por COLPENSIONES E.I.C.E.
TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a trasladar a COLPENSIONES E.I.C.E. los saldos obrantes en la cuenta individual del demandante, junto con sus rendimientos financieros.
CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a devolver a COLPENSIONES E.I.C.E. el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que el actor estuvo afiliado en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
QUINTO: COSTAS a cargo de PROTECCIÓN S.A., y COLPENSIONES E.I.C.E. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.160.000 a favor de la parte demandante y a cargo de cada una de ellas.
SEXTO: CONSULTAR la presente providencia conforme el artículo 69 del C.P.T. Y S.S.; oficiar al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al Superior 760013105008202300251- 01 Lo anterior, bajo el argumento de que el demandante no recibió una debida asesoría sobre las consecuencias del traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad por parte de las entidades demandadas en el momento de efectuarse el mismo.
3. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado Judicial de Colpensiones interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: “(…) Darío Suarez (…) ya cuenta con 52 años de edad, así mismo, para la época en que solicitó el traslado a Colpensiones este estaba en pleno derecho de hacer dicho traslado lo cual indica un procedimiento acorde a la Ley por parte de mi representada.
La afiliación efectuada al RAIS tiene plena validez. Respecto de la nulidad o ineficacia (…) esta no procede en el sentido (…) el afiliado no podrá trasladarse cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad de la pensión de vejez (…). Se solicita revocar el fallo en todas sus partes y por lo tanto absolver a (…) Colpensiones (…)”7.
4. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La competencia de esta corporación está dada por el grado jurisdiccional de consulta, conforme a lo previsto en las sentencias STL8131-2017, STL47158-2017 y C-968-2003, aunado a lo establecido en los artículos 69 y 82 del CPTSS, modificados por los artículos 13 y 14 de la 7 En minutos 21:00 a 22:22 de la audiencia del artículo 80 del C.P.T.Y.S.S contenida en el archivo “18AudienciaVirtual20230025100”. 760013105008202300251- 01 Ley 1149 de 2007, de modo que dicha revisión debe surtirse obligatoriamente, toda vez que la sentencia de primera instancia fue adversa por conexidad a Colpensiones, entidad de la que es garante la Nación. Frente a los puntos objeto de recurso, será implícitamente resueltos por vía de la primera.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Este despacho judicial, a través de auto, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes no lo hicieron dentro de la oportunidad procesal tal como se observa en el expediente.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala determinará si procede la declaratoria de ineficacia del traslado del RPMPD administrado por Colpensiones al RAIS administrado por Protección SA., lo expuesto en grado jurisdiccional de consulta y, en razón a la apelación interpuestas, revisará si: (1) no se debe declarar la ineficacia por la vía del literal l del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, en tal sentido, si se debe revocar la decisión de primera instancia. Así las cosas, la Sala partirá de los criterios fijados en la sentencia CSJ SL1688-2019 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precedente en el que esa corporación redefinió el alcance de la responsabilidad que tienen las entidades administradoras de los regímenes de prima media y de ahorro individual, para garantizar el derecho a la libre escogencia de los afiliados.
En ese sentido, la Corte redefinió la naturaleza de la sanción jurídica que procede cuando se afecta la libertad de escogencia del afiliado frente a uno de los regímenes pensionales; en ese sentido, expresó: 760013105008202300251- 01 La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.
Por lo expuesto, resultaba equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.
Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidor o del consumidor financiero. Ahora bien, en cuanto a los aspectos fundamentales para tener en cuenta en el análisis jurídico del caso, se tiene que, frente al traslado de régimen, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 enuncia: «Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional». No obstante, dicho aparte fue modificado por el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que expresa: Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección 760013105008202300251- 01 inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
En síntesis, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el derecho al traslado entre regímenes podía efectuarse cada tres años, posteriormente, en vigencia de la Ley 797 de 2003, dicho lapso se incrementó a cinco años y se agregó que no podría haber traslado de régimen cuando a un afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad que le otorga el derecho a la pensión, si su traslado se produce a partir del año 2004.
Por lo anterior, se observa que la afiliación que realizó la parte demandante ante la AFP se efectuó dentro de los límites temporales establecidos por la norma vigente para esa calenda es decir que su traslado, por el aspecto temporal, no genera ineficacia alguna. Ahora bien, dado que no se probó una ineficacia en el traslado por contravención a los términos mínimos de permanencia, procede esta Sala a verificar si se encuentra viciado el acto de afiliación por infracción a los deberes de información cierta, suficiente, clara y oportuna de asesoría y de buen consejo, pero, sobre todo, lo relacionado con la eventual pérdida de beneficios pensionales.
En referencia al deber de información, dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL1688-2019: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta 760013105008202300251- 01 complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). […] Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.
Sobre las notas esenciales del deber de información, señaló la misma corporación: Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. Así mismo, en cuanto al alcance del deber de asesoría y buen consejo, expresó: 760013105008202300251- 01 Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.
Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.
De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.
La parte demandante alegó que el fondo omitió el deber profesional y legal que le asistía de brindar información clara, completa, suficiente y detallada sobre las consecuencias de traslado de régimen, pues no se demostró tal supuesto; la Sala determinará si ello es cierto. Al respecto se advierte que la parte actora suscribió formato de «SOLICITUD DE VINCULACIÓN» con Protección SA, documento del cual se corrobora en principio la manifestación de voluntad de pertenecer a ese régimen, tal como lo preceptúa el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, no resulta admisible sostener que la debida asesoría se encuentra garantizada, ni se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación, en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones, aspecto que ha sido ampliamente decantado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como se ha sostenido en las sentencias CSJ SL1113 760013105008202300251- 01 2023 CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en la que puntualmente se dijo: La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Frente al particular, la sentencia CSJ SL4426-2019 expuso: “(…) la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. (…)” Así las cosas, atendiendo lo dispuesto en la jurisprudencia en cita, es claro que, para la fecha del traslado de la demandante, las administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de brindarles a los posibles afiliados información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, riesgos, diferencias y consecuencias del traslado de régimen, situación que no fue acreditada dentro del plenario, ello sin importar la calidad del afiliado, es decir, si cuenta o no con conocimiento de lo que implicaba la decisión. De igual manera, con las sentencias arriba citadas se evidencia que no es necesario que el afiliado cuente con una expectativa pensional, derecho consolidado o que tenga algún tipo de beneficio transicional para que proceda la ineficacia del traslado a una administradora de fondos de pensiones por el incumplimiento al deber de información, toda vez que la ineficacia se analiza frente al acto mismo del traslado, siendo este un hecho aislado de los beneficios de transición que pudiera llegar a tener un afiliado.
Así se expuso igualmente en la decisión CSJ SL5595-2021: 760013105008202300251- 01 La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
Ahora bien, en numerosa jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, se ha concluido que ningún argumento es válido para pretender que se denieguen las pretensiones de ineficacia del traslado, ello por cuanto desestima que el eje central en este tipo de situaciones, es determinar si al momento de la afiliación o traslado de régimen la persona contaba con la información completa, clara, concreta sobre las ventajas y desventajas para tomar esta determinación. Ha de resaltar la corporación que el deber de información se encuentra en cabeza de los fondos de pensión, debido a que deben ilustrar sobre los pormenores, sobre las formas de pensionarse en cada régimen, el monto que debe acumular en la cuenta de ahorro individual, y demás 760013105008202300251- 01 particularidades del RAIS; aspectos que no se encuentra demostrado en el presente caso.
Además, tal como lo explica la Alta Corporación, «ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante». Lo que conlleva a inferir, que para el momento en que la demandante se trasladó de fondo, esto es, año 1994, ya existía la obligación para los fondos de brindar la información completa a sus usuarios.
(Ver sentencia CSJ SL 1055 de 2022). Por lo antes expuesto, al no acreditarse por parte de la AFP encartada que hubiese suministrado información completa y comprensible en el ofrecimiento de sus productos al momento de la celebración de su acto y lo relacionado con la pérdida de beneficios pensionales, la sanción jurídica a ese incumplimiento es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Ahora bien, en lo atinente a la carga de la prueba, resulta apenas lógico que, una vez el afiliado manifiesta no haber recibido la información debida al momento de la afiliación, es a la AFP a quien le corresponde acreditar que suministró la asesoría completa, cierta, suficiente, clara y oportuna. En esos términos lo afirmó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL1688-2019, ya enunciada: En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del 760013105008202300251- 01 traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. La anterior situación fue reiterada en la sentencia CSJ SL33492021, en la que se analiza el punto del deber de información que se encuentra a cargo de los fondos de pensiones, por considerar que cuentan con el conocimiento del manejo de cada uno de los regímenes y del mismo modo, dadas sus facultades, es su deber poner en contexto a los afiliados, sobre las implicaciones del mentado traslado.
Así, tampoco existe una constancia de que se haya entregado el Plan de Pensiones ni el Reglamento de Funcionamiento del fondo de pensiones, que según el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, sirve para explicar los derechos y deberes que tienen los afiliados al RAIS. Los anteriores supuestos, en conjunto con las documentales arrimadas al plenario, corroboran el hecho que el traslado al RAIS deviene ineficaz, dado el incumplimiento al deber de información por parte del fondo, tal como se desprende de todo el análisis realizado por la Sala.
Se advierte que, frente al tema de los gastos de administración, estos se encuentran a cargo de la demandada Protección SA, según lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL1421-2019, en la que reitera las providencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, que a su vez rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, adoctrinó: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como 760013105008202300251- 01 cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Así mismo, en la sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememora la CSJ SL2877-2020; la Corte Suprema de Justicia adoctrinó, que frente a la devolución de aportes, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores cobrados por los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, junto con los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, regulada el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, al considerar que desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD, de ahí que se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar a Protección SA que retorne a Colpensiones tanto los aportes y los rendimientos, como los gastos de administración, los intereses y frutos, el bono pensional —si lo hubo durante el tiempo en que estuvo afiliada al RAIS—, además, del porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y a las sumas adicionales destinadas a la aseguradora.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los recursos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin que sea necesario ordenar la indexación, pues al devolverse todos los frutos, intereses y 760013105008202300251- 01 rendimiento de lo habido en la cuenta de ahorro individual de la demandante, se estima que ya está implícita la actualización de esos rubros.
Frente a la configuración de la prescripción, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria se refirió sobre el tema en la sentencia CSJ SL12122023 en la que se memoró la decisión CSJ SL1688-2019, que señaló: […] la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.
Lo anterior, bajo la premisa que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento.
Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis.
Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. De lo anterior, es claro e inequívoco que la afiliada al fondo de pensiones puede en cualquier tiempo solicitar la declaratoria de la ineficacia 760013105008202300251- 01 de la afiliación y en tanto los efectos que ello genera, sin encontrarse soporte para concluir que los dineros recibidos por parte de los fondos privados por conceptos de comisiones o cuotas de administración se ven afectados por el fenómeno trienal prescriptivo, dispuesto en la legislación laboral.
Por ende, es preciso advertir, que, frente a las solicitudes de ineficacia de traslado, se analiza en sentido estricto y no sustancial, como lo ha señalado la alta corporación en variada jurisprudencia, tales como CSJ SL4608 de 2021, entre otras. Ahora, respecto a la edad como argumento central de la apelación edad como requisito exigible que impide el traslado, resulta imperioso precisar que, conforme lo ha ilustrado la sala, no hay lugar a su prosperidad, teniendo en cuenta que el tema en sí mismo, es la falta al deber de información o mejor, la omisión en la que incurren los fondos al momento de realizar el traslado de cada uno de sus afiliados.
Ahora, respecto del derecho de retracto, es menester precisar, que esta es una obligación en cabeza de los fondos de pensión, esto, conforme lo establece el artículo 3.° del Decreto 1661 de 1994, por ende, así los fondos cumplan con esta gestión, no se puede pasar por alto, que lo que se evidencia en el presente caso es que al momento de la afiliación —previo al retracto— se omitió brindar información transparente, clara, precisa, completa a la afiliada, para que tuviera un panorama del manejo de cada uno de los regímenes y así, pudiera tomar una decisión y determinar en cuál de los regímenes le resultaba en aquella época más favorable.
Por todo lo expuesto hasta ahora, considera este Tribunal que la AFP al no acreditar que hubiese cumplido con el deber de información, deberá indicar los conceptos a trasladar, que deberán ser discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, 760013105008202300251- 01 aportes y demás datos relevantes que lleven a su justificación para efectos de la devolución, situación que lleva a adicionar la sentencia en este aspecto, es decir, en el sentido de ordenar que esa devolución se realice de manera discriminada por cada concepto, advirtiendo además que dicha obligación debe cumplirse dentro del término máximo e improrrogable de treinta (30) días hábiles, y, una vez recibidos tales valores, Colpensiones contará con el mismo término para actualizar y entregar a la actora su historia laboral.
Esta colegiatura no desconoce que la jurisprudencia es un criterio auxiliar; no obstante, el tema analizado de la ineficacia de traslado surge porque no se encontró acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, que regulan el traslado de régimen, en consecuencia, y sin necesidad de adentrarse a estudios adicionales, estima esta Corporación que no prospera el recurso interpuesto.
Todo lo anterior, atendiendo al principio de libre formación del convencimiento, conforme lo establece el artículo 61 del CPTSS, y los múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencias CSJ SL802 de 2021, CSJ SL858 de 2021, CSJ512 de 2021, entre otras. Por último, frente a la condena en costas de la primera instancia, la Sala precisa que, según la contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, existiendo así una oposición manifiesta; en tanto, respecto a las pretensiones se genera una tensión procesal, por lo que según lo preceptuado por los artículos 361 y 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión según lo establecido en el artículo 145 del CPTSS, da lugar a confirmar lo referente a las costas. 760013105008202300251- 01 Dicho esto, en esta instancia, al no resultar próspero el recurso de apelación propuesto, se condenará a Colpensiones a pagar un SMLMV a favor del demandante como agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: ADICIONAR la Sentencia 201 del 12 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, en primera instancia, en el sentido de ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN, que se les concede el término máximo e improrrogable de treinta (30) días, a partir de su notificación, para que cumpla con las órdenes dadas en los numerales tercero y cuarto de la sentencia y una vez recibidos, por Colpensiones, ésta contará con el mismo término para actualizar y entregar a la demandante su historia laboral.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia referida en todo lo demás. Tercero: COSTAS en esta instancia a cargo de Colpensiones, y en favor de la demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de un SMLMV a cargo de cada entidad. Cuarto. NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Laboral, esta Sentencia por Edicto a las partes y demás intervinientes.
Lo expuesto, conforme a las directrices trazadas por Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el auto AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, rad 89628 y, en la STP3384-2022. 760013105008202300251- 01 Quinto. DEVOLVER por Secretaría el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO MUÑIZ AFANADOR Magistrado Ponente ELSY ALCIRA SEGURA DÍAZ Magistrada JORGE EDUARDO RAMÍREZ AMAYA Magistrado