REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-012-2022-00155-01 Demandante: Margelia Mejía Belaides Demandadas: Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y consulta de sentencia Procedencia: Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia de la afiliación inicial al RAIS Medellín, octubre cuatro (4) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, quien para los efectos de este fallo actúa como ponente por derrota de la ponencia inicial y una vez aprobado el proyecto mayoritariamente en Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y Colpensiones e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, en los aspectos no apelados respecto de la sentencia proferida el 07 de febrero de 2023 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Envigado, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora Margelia Mejía Belaides contra la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-202200155-01.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA La señora Margelia Mejía Belaides a través de apoderado judicial convocó a juicio a la AFP Colfondos S.A. y a Colpensiones E.I.C.E., pretendiendo se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación a la primera, por existir vicio en el consentimiento, en razón de la omisión del deber información, que se declare válida y vigente la afiliación de la señora Margelia Mejía Belaides, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y se condene a Colfondos S.A. a trasladar los aportes a Colpensiones, sin cobros por administración. En respaldo de tales pedimentos, expuso el mandatario judicial que la señora Margelia Mejía Belaides nació 31 de julio de 1965, inició a cotizar desde el año 1997 en el Régimen Pensional de Ahorro Individual a través de Colfondos S.A., decisión que adoptó en virtud del engaño y falta información de la entidad; pues no le brindaron una correcta asesoría acerca de los beneficios y defectos de cada régimen, aduce que dadas las situaciones particulares de su poderdante, como la fecha de ingreso al empleo y su IBL, le es más benéfico el RPMPM y que solicitó lo pretendido en sede administrativa a Colfondos el día 09 de septiembre de y a Colpensiones el día 09 de septiembre del 2021, solicitudes que fueron negadas.
Agrega que la demandante va a sufrir un daño patrimonial representado en el valor su mesada pensional y en su derecho a la seguridad social, ya que en Colpensiones obtendría una mesada de $1.850.226 y en fondo privado de $1.258.228. (doc.03, carp.01). 1.2.- CONTESTACIÓN Por conducto de apoderada judicial legalmente constituida, Colpensiones E.I.C.E., dio respuesta a los hechos de la demanda, indicando que es cierta la edad de la accionante y las reclamaciones administrativas a Colpensiones y que no tener constancia de los demás hechos.
En oposición a las pretensiones formuló las excepciones de mérito imposibilidad de que Colpensiones decrete la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. ineficacia del traslado; prescripción, buena fe de Colpensiones; imposibilidad de condena en costas e innominado o genérica.
La AFP Colfondos S.A. replicó el libelo inicial, aceptando la afiliación del demandante a esa administradora, asegurando que no es cierto que se omitiera información pues entregó información objetiva, íntegra y transparente a la demandante sobre el RAIS y su comparación con el RPM, entre ellos cálculos comparados que le permitían entender las condiciones pensionales que tenía al igual que información sobre las características, ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidiendo esta de manera libre y espontánea afiliarse a esa AFP.
De consiguiente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y de fondo propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa; prescripción; buena fe; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual; ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A.; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado y compensación y pago.
(doc.07, carp.01). Po su parte Porvenir S.A. integrada al contradictorio por pasiva mediante auto del 05 de julio de 2022, (doc.08, carp. 01), dio respuesta al libelo introductorio, afirmando que para el momento de la afiliación de la demandante con Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., en el año 1996, se le brindó información clara, precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en la que se le informó el funcionamiento, características y requisitos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, también se advirtió de las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo el régimen de ahorro individual.
Consecuencialmente se opone a las súplicas de la actora y excepcionó de mérito la prescripción, buena; inexistencia de la obligación; compensación y excepción genérica. (doc.10, carp.01) Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 07 de febrero de 2023, declaró la ineficacia de la afiliación de la señora Margelia Mejía Belaides, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad adelantada por AFP Colfondos S.A., entendiéndose para todos los efectos afiliado sin solución de continuidad en el RPMCD; condenó la AFP Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, a trasladar con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos financieros de la señora Margelia Mejía Belaides, de igual modo debe trasladar lo descontado por concepto de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexado con cargo a sus propios recursos.
A la par dispuso que, al momento de cumplir la orden, los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique; declaró infundadas las excepciones de prescripción, pago y compensación propuestas por las entidades demandadas; condenó a Porvenir S.A. a que, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, traslade a Colpensiones EICE, el valor de lo descontado por concepto de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexado con cargo a sus propios recursos., los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique; condenó a Colpensiones EICE., a AFILIAR a la señora Margelia Mejía Belaides al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad y recibir los mencionados valores e integrarlos al fondo común que administra, y que, las semanas acreditadas por la AFPs aquí demandadas, se refleje en su historia laboral y condenó en costas a la AFP Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (doc.19 y 20, carp.01).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Como sustento de su decisión, la juez de primer grado sostuvo que es procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación inicial de la demandante al RAIS, porque Colfondos S.A. no le suministró la información relevante para que esta tomara una decisión informada, que la demandante no tuvo ninguna acompañamiento en el primer instante en que se afilió al régimen pensional y que el fondo privado no demostró que hubiera informado a la demandante las características del Régimen de Ahorro Individual y sus diferencias con el Régimen de Prima Media, el capital que debía acumular en su cuenta de ahorro individual ni las modalidades de pensión, todo ello aunado a que la demandante refirió en el interrogatorio que ni siquiera estuvo presente un asesor en momento de suscribir el formulario.
(desde el minuto 01:25:50, doc.20, carp.01). 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de Porvenir S.A, interpuso el recurso de apelación solicitando la revocatoria de la providencia, argumentando que en este caso se trata de una filiación inicial al régimen pensional y no de un traslado, relieva que la demandante nunca estuvo afiliada al Régimen de Prima Media, lo cual está acreditado con el certificado SIAF que obra en el expediente, con la historia laboral consolidada aportada por la AFP, y es un hecho confesado por la demandante en el interrogatorio de parte y en el escrito de la demanda, asegura que la parte demandante pretende ampararse en un desarrollo jurisprudencial que no le es aplicable en sustento de ello trae a colación las sentencia SL4059 de 2022, que reitero la SL 1802 de 2022, y que sostiene la improcedencia de declarar la ineficacia de la afiliación inicial.
Anota que las afiliaciones no pueden ser retroactivas y el efecto de la ineficacia sería que la demanda quedará desafiliada del sistema Subsidiariamente solicita se revoque la indexación de los conceptos cuya devolución fue ordenada porque los rendimientos compensan cualquier pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda y a su vez pide se revoque la orden de devolución de los aportes al Fondo de Garantía Mínima, los cuales están a cargo Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. de la última administradora pensional. (desde el minuto 01:21:15, doc.20, carp.01). A su turno, Colpensiones E.I.C.E, interpuso el recurso de apelación argumentando que no existe fundamento para ordenar la afiliación de la demandante a Colpensiones, igualmente destaca que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1806 de 2022 ha sido clara en señalar que en los casos de afiliación inicial no procede la declaratoria de ineficacia, porque si nunca existió un vínculo no puede obligarse a Colpensiones a recibir a la demandante y resalta que este es un caso distinto a los traslados de régimen y no puede aplicarse la línea jurisprudencial dictada por la Corte al respecto.
(desde el minuto 01:27:55, doc. 20, carp.01). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Estando en la oportunidad legal pertinente, el apoderado de la codemandada AFP Porvenir S.A., presenta alegatos de conclusión aduciendo la validez del acto jurídico de afiliación, como quiera que no contiene objeto o causa ilícita, tampoco el consentimiento de la parte actora estuvo viciada por error, fuerza o dolo, ni la demandante suscribió el formulario siendo incapaz absoluto y que de presentarse alguna irregularidad distinta, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del Código Civil, por la ratificación tácita de la parte demandante al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado (doc.04, carp.02).
Por su parte, el poderhabiente de Colpensiones E.I.C.E, presentó alegaciones indicando que la demandante está incursa en la prohibición establecida en el artículo 2 de la Ley 797de 2003, dado que la fecha cuenta con 58 años, llama la atención en que los fallos en este tema han afectado la sostenibilidad financiera de la entidad que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima. Solicita que en caso de confirmar la sentencia condene al traslado de los gastos o cuotas de administración, los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los seguros previsionales, las primas de los seguros de invalidez y sobrevivencia, la prima de reaseguro de Fogafin, frutos e intereses y los aportes al Fondo de Solidaridad Pensional causados durante el tiempo en que la señora Margelia Mejía estuvo afiliada al RAIS.
(doc.06, carp.02). 2. CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA La competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad social, respectivamente.
De igual forma procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que la señora Margelia Mejía Belaides nació el 31 de julio de 1965 (pág.20, doc.03; carp.01).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. - Que la accionante se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Colfondos S.A. mediante formulario suscrito el 14 de diciembre de 1995, con efectividad al 01 de enero de 1996.
(pág.21, doc.07, carp.01) - Que la pretensora se trasladó posteriormente a la AFP Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. el día 1° de noviembre de 1996 y a la AFP Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. a partir del 9 de septiembre de 2000. Luego se trasladó a la AFP Colfondos S.A. a partir del 1° de agosto de 2007 tal y como consta en el certificado SIAFP que obra a folio 21 del documento 07, Carpeta 1. - Que la demandante acredita 777.14 semanas cotizadas al 23 de septiembre de 2021 (pág. 38, doc 03, carp. 01) 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la afiliación inicial realizada por la demandante Margelia Mejía Belaides al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Colfondos S.A., adolece de ineficacia, efecto para el cual se definirá si la referida sanción al acto jurídico es aplicable en los casos en los cuales no existió afiliación previa al Régimen de Prima Media con Prestación Definida? 2.4.- TESIS DE LA SALA El problema jurídico planteado se resuelve bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de afiliación inicial de la señora Margelia Mejía Belaides en virtud del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP Colfondos Pensiones y Cesantías S.A, ineficacia que supone que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual no produce efectos jurídicos, lo que le permite a la pretensora afiliarse libremente al Régimen de Prima Media, con el consecuencial traslado de los aportes y rendimientos financieros, y aunque no procede el traslado indexado de las comisiones de administración, primas de seguros previsionales y Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. aportes al Fondo de Garantía Mínima, bajo los nuevos lineamientos establecidos por la Corte constitucional en la sentencia SU107 de 2024, solo hay lugar a revocar la condena en los aspectos apelados por Porvenir, esto es, la condena por indexación de los gastos de administración y seguros previsionales y la orden de traslado de los aportes al Fondo de Garantía Mínima,; en consecuencia se revocará parcialmente el numeral tercero de la sentencia y se confirmará en lo demás. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).
El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.
Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. según la variación porcentual de IPC. La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez.
En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: “ARTICULO.
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de fondos de pensiones es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.
En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.
Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL, Rad. 31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017;
SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018; SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019;
SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020; SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 2021;
SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente, las sentencias SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023, SL1084 del 22 de marzo de 2023, SL 3150 del 27 de septiembre de 2023, SL3179 del 29 de noviembre de 2023 y SL1801 del 08 de mayo de 2024, entre otras.
De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos sub reglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.
Ineficacia de la afiliación inicial al RAIS Sobre el particular, no hay discusión en torno a que la primera afiliación de la accionante al Sistema General de Pensiones se realizó a la AFP Colfondos S.A., el 14 de diciembre de 1995, no registrando afiliación anterior al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. (folio 21, doc. 07, carp. 01), circunstancia que fue, igualmente, certificada por el empleador público municipio de El Bagre, en oficio del 01 de agosto de 2024.
(pág. 04, doc.13, carp. 02) Ahora bien, es insistente Colpensiones en señalar que tratándose de una afiliación inicial al sistema no es procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación, sin embargo, según la postura mayoritaria de esta Sala de Decisión, ello resulta procedente, pues no puede pasarse por alto que el artículo 271 de la Ley 100 de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. 1993, contempla que cuando se afecte la libertad de selección “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, en este contexto el incumplimiento del deber de información, condiciona la selección de régimen, siendo este derecho y la debida asesoría una garantía que tienen todos los afiliados al sistema, tanto en los eventos de afiliación inicial como de traslado de régimen y en tal caso, tal y como lo refirió el a quo, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, implica que el demandante puede elegir la afiliación al Régimen de Prima Media, como lo pretende en este proceso.
No desconoce este juez plural que la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL4211 de 2021, SL1806 de 2022, SL1395, SL1377, SL1696, SL1857, SL2702, SL2816 y SL 3020 de 2023, entre otras, ha sostenido iteradamente que “que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional.
De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho”, empero, esta Sala, mayoritariamente, se aparta de dicho discernimiento, conforme al planteamiento antes expuesto, iterando que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no regula exclusivamente eventos de traslado de régimen pensional.
En paralelo, conviene memorar que los casos en que las Salas de Descongestión estimen necesario cambiar un precedente o crear una línea de pensamiento (jurisprudencia) deben infaltablemente remitir el proyecto a la Sala permanente para que sea esta la que estudie su viabilidad y pertinencia (ver el artículo 2º de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-154 de 2016, y la sentencia CSJ SL593-2021).
Valga apuntar, que es cierto que la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual a través de la AFP Colfondos S.A. conlleva a que la situación jurídica de la señora Margelia Mejía Belaides retorne a su estado anterior, siendo claro que esta, antes del 14 de diciembre de 1995 no se encontraba afiliada al ISS, no obstante, dado que, conforme a lo señalado en el Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria cuando existe una relación laboral o actividad independiente, debe colegirse que al ser ineficaz la vinculación inicial al RAIS y existir solo dos regímenes pensionales, este únicamente puede entenderse afiliado al Régimen de Prima Media, administrado hoy por Colpensiones E.I.C.E., tal como lo pretende en sede judicial.
Sentencia SU107 de 2024 En otro orden de ideas, respecto a la sanción jurídica de ineficacia del acto de afiliación, incumbe señalar que la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en este cometido explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia de la afiliación conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto jurídico bajo las reglas del Código Civil.
En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente, la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio: “Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias; (ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse. 2.6.- CASO CONCRETO Como se reseñó en líneas anteriores, en el sub juice, se tiene establecido que la señora Margelia Mejía Belaides se afilió al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Colfondos, el 14 de diciembre de 1995, según se extrae del formulario de afiliación incorporado al plenario a folios 37 del documento 3 carpeta 1, empero dicho formulario no da cuenta de la información brindada a la accionante previo a que se surtiera la afiliación, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “Como en muchísimas ocasiones lo ha sostenido esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.
Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021); y es por ello por lo que del simple formulario de afiliación no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado de la actora para asentir en la afiliación, ni mucho menos entenderse que se realiza la selección de régimen de manera libre y consciente.
Y si bien la pretensora se trasladó posteriormente a la AFP Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. el día 1° de noviembre de 1996, y la AFP Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. a partir del 9 de septiembre de 2000, retornando a la AFP Colfondos S.A. a partir del 1° de agosto de 2007 tal y como consta en el certificado SIAFP que obra a folio 21 del documento 07, Carpeta 1., el cumplimiento del deber información debe ser valorado respecto de la afiliación inicial.
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Además, del interrogatorio practicado a la señora Mejía Belaides no se deriva prueba de confesión, en tanto que esta indicó que su primera afiliación fue a Colfondos S.A. pero que no recibió ninguna información porque los trámites los adelantó su empleador a través de la oficina de recurso humanos, que no tuvo contacto con ningún asesor y que trabajaba en esa fecha para El Municipio del Bagre, entidad en la cual aún labora, que no recuerda las circunstancias en que se dio la afiliación a las demás AFP pero que nunca ha tenido asesoría. (desde el minuto 16:02, doc. 20, carp. 01) Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que aunque la gestora del proceso se afilió de forma libre y voluntaria, ello lo hizo sin haber recibido información clara, completa y comprensible, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco las reglas propias del Régimen de Prima Media.
Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que la AFP Colfondos S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada de la afiliada, sobre las implicaciones de la afiliación inicial al RAIS, tal y como lo reclama la pretensora.
En este escenario probatorio, no es posible una decisión distinta a la adoptada por la cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de afiliación Al RAIS. Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada al accionante por la AFP privada al momento de su afiliación, máxime que en este litigio, la promotora de la acción niega haber Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. tenido siquiera contacto con asesor así como haber recibido alguna información previa a su afiliación inicial al RAIS. De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene adoctrinado “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).” (SL1084 de 2023) No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Esta última postura es acogida por esta Sala de Decisión, teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, siendo esta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional, sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Pese al planteamiento anterior en virtud del principio de consonancia que rige el trámite de la alzada, solo es posible revocar la orden en los aspectos que fueron objeto de apelación por parte de Porvenir S.A., en este caso, la condena por indexación de las comisiones de administración y seguros previsionales y la orden de devolución de los aportes al Fondo de Garantía Mínima.
Por lo anterior, se revocará parcialmente el numeral cuarto de la providencia fustigada, y en su lugar absolver a la citada AFP de la orden de devolución del porcentaje de aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y de la condena por indexación de los demás conceptos a trasladar, esto es, las primas de seguros y las comisiones o gastos de administración. De las costas procesales El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. En virtud de la norma transcrita las costas en esta instancia únicamente están a cargo de Colpensiones, por haber prosperado de manera parcial el recurso interpuesto por Porvenir S.A. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-012-2022-00155-01 Margelia Mejía Belaides vs. la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E.
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la sentencia proferida el 07 de noviembre de 2023 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la señora Margelia Mejía Belaides contra la AFP Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., y en su lugar absolver a la AFP Porvenir S.A. de la orden de devolución del porcentaje de aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y de la condena por indexación de los demás conceptos a trasladar, esto es, las primas de seguros y las comisiones o gastos de administración. 2.- Se CONFIRMA en todo lo demás la sentencia de fecha y origen conocidos. 3.- Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones, se fijan agencias en derecho en la suma de $1.300.000. 4.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Salva voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 SALVAMENTO DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de afiliación Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que me aparto de la adoptada, por las razones que expongo a continuación. Como lo he expuesto en relación con los asuntos de ineficacia de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, pese a acatar en la actualidad el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la alta corporación, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en decisiones cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.
Empero, en este asunto en particular, considero que no hay lugar a adoptar la misma línea de decisión, conforme a ese precedente jurisprudencial consolidado, pues no había lugar a declarar aquí la ineficacia del traslado de régimen pensional, toda vez que la parte actora nunca estuvo afiliada en el régimen de prima media, y su vinculación inicial al sistema pensional se dio con su afiliación a una administradora de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, por lo que considero que no son aplicables los mismos criterios de decisión y cargas probatorias previstas jurisprudencialmente respecto de quienes pretenden la ineficacia de su traslado de régimen, y aunque coincido en que las entidades administradoras en ambos regímenes del Sistema Pensional, tienen el deber de información para con sus afiliados, en ningún caso considero que ello conlleve la ineficacia de la afiliación, como consecuencia legal, y tratándose de un efecto establecido jurisprudencialmente, debería enmarcarse en los supuestos fácticos para los cuales se ha previsto, esto es, para el caso de traslado de régimen.
Aunado a lo anterior, atendiendo a que la consecuencia jurídica de la declaratoria de ineficacia de traslado, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es que se retrotrae la situación al estado en el que se hallaría si el acto jamás hubiera existido, y la administradora de fondos de pensiones respectiva debe devolver con destino a Colpensiones, la totalidad de aportes pensionales efectuados con ocasión del traslado, rendimientos financieros, bonos pensionales, entre otros, porque se entiende que nunca hubo traslado y que el afiliado siempre permaneció en el régimen en el que se encontraba, el de prima media, que hoy administra justamente Colpensiones, sin solución de continuidad para todos los efectos legales; empero, en este caso no podría derivarse la misma consecuencia, pues no podía pretenderse el retorno sin solución de continuidad a un régimen al que nunca se perteneció Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL3587-2021, en la que precisó: Conviene memorar que como la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, es volver la situación al estado en que se hallaría de no haber existido el acto de traslado (statu quo ante), la demandante no puede pretender retornar a un régimen al cual nunca perteneció, pues únicamente ha estado afiliada al RAIS desde el 1 de octubre de 1995, que no al RPM, por lo que no está llamado a operar el mecanismo reclamado por simple sustracción de materia (CSJ SL16882019 y CSJ SL3464-2019).
Importa precisar que si lo que pretendido es retornar al régimen de prima media con prestación definida por resultarle más favorable, debió aprovechar la oportunidad que brindó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, una vez elegido el régimen pensional, para que fuera procedente el traslado, debía transcurrir un tiempo de permanencia mínimo de 3 años, que fue incrementado por la Ley 797 de 2003 a 5 años.
Como lo anterior no ocurrió, la accionante consolidó el derecho a la prestación por vejez bajo los parámetros del régimen de ahorro individual con solidaridad, único al que ha estado vinculada, sin que exista la posibilidad de variar dicha condición, pues no hizo uso de la posibilidad legal que tenía a su alcance para moverse dentro del sistema, a fin de lograr el objetivo propuesto Y en la sentencia CSJ SL4211-2021, señaló: La Sala no desconoce que tales considerados se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A. Ha de recordarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro, son diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C10242004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6.° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o de traslado de régimen.
Precisado lo anterior, para la Sala las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al actor jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada. […] Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPM, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados. […] Es importante circunscribir, que en los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.
No obstante, estos aspectos no se dan en la afiliación inicial e impiden ordenar, como lo requiere el recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que el actor nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se reitera, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.
Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legitima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.
Así las cosas, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema. Conforme a los argumentos expuestos en este salvamento, en consonancia con las consideraciones de las sentencias citadas, que aun cuando no constituyen precedente jurisprudencial se comparten por la suscrita, en cuanto a que, en casos como éste, no hay lugar a declarar la ineficacia del acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, menos aún el retorno a un régimen al que nunca se perteneció, con las consecuenciales órdenes dadas; y, es por ello que me aparto de la decisión. Hasta acá, el planteamiento de mi salvamento de voto.
LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada