1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA CIVIL FAMILIA DE DECISIÓN Magistrada sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Divorcio 2023-00317 (447-24) Pasto, cinco (5) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en reconvención contra el auto proferido el 23 de febrero de 2024 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Tumaco (Nariño), dentro del proceso de divorcio presentado por Carlos Roberto Bisbicuth Araujo en contra de Arlet del Carmen Armas Menéndez, mediante el cual se resolvió frente a diferentes medidas cautelares.
ANTECEDENTES 1. La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de divorcio en contra de Arlet del Carmen Armas Menéndez, que se admitió en proveído de 15 de diciembre de 2023. 2. Arlet del Carmen Armas Menéndez en el término respectivo contestó la demanda excepcionando de mérito, y además demandó en reconvención, reclamando también que se decreten medidas cautelares tanto personales como patrimoniales.
En auto de 23 de febrero de 2024 se accedió a ordenar las cautelas de protección a su favor, y al embargo y secuestro de las cuotas partes de unos bienes inmuebles en cabeza del señor Bisbicuth Araujo, denegando en lo restante lo pedido. 3. La parte demandante en reconvención presentó recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra la anterior decisión, con fundamento en que (i) se había escrito mal su nombre en el proveído, (ii) las medidas de protección eran insuficientes, pues debían extenderse a favor de todo su círculo familiar, y en contra del demandante principal, su madre y su hermana, (iii) no hubo pronunciamiento Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 2 frente a la supervisión de las visitas de hijo menor de edad (iv) hubo un yerro en la determinación de uno de los inmuebles embargados, (v) sí era dable perseguir los derechos derivados de la posesión de un inmueble y dos vehículos automotores, y (vi) debía acceder a su solicitud de embargo de dineros en diferentes cuentas, pues son las entidades financieras las llamadas a informar los números de cuenta y montos respectivos. 4.
En auto de 12 de abril de 2024 el juzgado de primer grado ordenó corregir el nombre de la actora, sin embargo, negó la extensión de las medidas de protección personal a favor de la inicial demandada, y frente a la regulación de visitas del hijo en común, si bien la misma ya se había conciliado previamente por las partes, requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, de ser procedente, iniciara proceso de restablecimiento de derechos propendiendo por el bienestar del niño. Frente al decreto de cautelas sobre algunos bienes inmuebles, indicó que era necesario levantar las previamente decretadas, pues la propiedad sobre los bienes raíces precedía al matrimonio, y había mediado solicitud de la parte afectada, en ese sentido.
Se mantuvo incólume la negativa de embargar los derechos derivados de la posesión sobre un inmueble y dos vehículos, porque la duración del matrimonio no hacía procedente la configuración de la posesión. Tampoco accedió a embargar las cuentas bancarias del señor Bisbicuth Araujo, al considerar que no tenía los elementos de juicio necesarios para determinar los números de cuenta y si su cuantía superaba, o no, el límite de inembargabilidad. 5.
Finalmente, en proveído de 29 de abril del año en curso se concedió la alzada ante este Tribunal, dado que en el primer pronunciamiento se había omitido resolver sobre el tema. CONSIDERACIONES 1.- Problema Jurídico: Corresponde determinar a este Despacho si fue acertada la decisión de primera instancia que resolvió sobre las diferentes medidas cautelares solicitadas por la Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 3 demandante en reconvención, teniendo en cuenta para ello los presupuestos legales y jurisprudenciales, y los medios de convicción que hasta el momento se han allegado al litigio. 2.- Tesis: Considera el Despacho que fueron acertadas las determinaciones relativas a las medidas de protección personal adoptadas exclusivamente frente a la señora Arlet del Carmen Armas Menéndez.
También, la remisión del asunto a Defensoría de Familia para verificar la situación del hijo común, y el levantamiento de la medida cautelar sobre las cuotas partes en cabeza del señor Carlos Roberto Bisbicuth Araujo, dado que la titularidad sobre los mismos es previa al matrimonio. En lo que atañe a la cautela sobre los derechos derivados de la posesión sobre un inmueble y dos vehículos, sí es procedente su decreto pues la normatividad aplicable no exige la demostración previa de la calidad de poseedor, o, el tiempo de la posesión; además el otro cónyuge podrá solicitar su levantamiento en caso de que considere tener derecho a ello.
En igual sentido, se ordenará el embargo y retención de las sumas de dinero en lo que exceda el límite de inembargabilidad de las respectivas cuentas bancarias, información que los bancos deben dar una vez reciban los respectivos oficios de embargo. 3.- Estudio del Caso: 1. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso la competencia de este Tribunal para resolver la apelación se circunscribe a los argumentos que expuso el extremo recurrente en la sustentación de la alzada, sin que sea admisible abordar o analizar tópicos distintos a los reprochados en la debida oportunidad adjetiva.
En este orden de ideas, frente al argumento de que el juzgado omitió ordenar la supervisión de visitas del hijo común de la expareja, no habrá lugar a pronunciamiento alguno, porque si bien en principio se reclamó un pronunciamiento expreso de la jueza de instancia, cuando esta accedió a hacerlo, no se presentó ninguna oposición a lo resuelto.
Además, lo que se determinó al respecto fue que Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 4 se remitiría el asunto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que estableciera la procedencia de aperturar un trámite administrativo de restablecimiento de derechos en caso de que existiera alguna razón para ello, con lo que se está garantizando el respeto por los derechos del menor involucrado.
De igual forma, si bien dentro del recurso se planteó la corrección del número de matrícula inmobiliaria de uno de los bienes inmuebles cautelados en cabeza del demandado en reconvención, posterior a escrito del mismo sujeto procesal, la juzgadora de primer grado evidenció que la titularidad de derechos reales sobre los mismos era previa al matrimonio, por lo que levantó la medida de embargo inicialmente impuesta, aspecto que tampoco fue objeto de alzada.
Ahora, del folio de matrícula inmobiliaria No. 370-390481 se colige que la compraventa sobre la cuota parte del 20% del bien la realizó el señor Carlos Roberto Bisbicuth Araujo mediante escritura de 18 de diciembre de 2019, negocio que se registró el 31 de enero de 2020 -anotación 028-1. Adicionalmente, sobre el predio identificado con matrícula No. 240-55176 el demandante principal adquirió una cuota parte de la nuda propiedad mediante escritura de 13 de mayo de 1998, registrada el día siguiente -anotación 008-2, mientras el matrimonio que se pretende disolver en esta oportunidad se protocolizó en la República de Cuba el 20 de enero de 20213, es decir, sí se trata de bienes adquiridos con anterioridad a la existencia de la sociedad conyugal, lo que hacía procedente su levantamiento. 2.
La primera de las medidas cautelares reprochadas por la parte actora en reconvención atañe a la protección concedida en favor de la señora Arlet del Carmen Armas Menéndez frente a su cónyuge, dadas las manifestaciones de violencia ejercidas por aquel. Sin embargo, se reprochó que las mismas debieron extenderse a favor de toda la unidad familiar de la demandante en reconvención y en contra de toda la unidad familiar del demandado.
Al respecto, el literal f) del numeral 5 del artículo 598 del Código General del Proceso indica: “A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o 1 Folios 30 a 38, Archivo 001DemandaReconvenciónAnexos 2 Folios 39 a 41, Archivo 001DemandaReconvenciónAnexos 3 Folios 15 y 16, Archivo 001DemandaReconvenciónAnexos Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 5 adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente”.
En particular sobre los presuntos actos de abuso y maltrato sobre el menor de edad, se insiste que la jueza de instancia ya adoptó una postura idónea y razonable para el caso en concreto, consistente en que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realice la valoración del niño Mathias Daniel Bisbicuth Armas, para eventualmente iniciar un procedimiento de restablecimiento de derechos en caso de ser necesario, por lo que en el actual estadio procesal no se cuenta con ningún medio de convicción del que se permita inferir un afección que haga imperiosa la necesidad de una cautela a su favor.
En lo que atañe a la presunta violencia psicológica ejercida por la señora Olga Marina Araujo Ordoñez y Maira Fernanda Bisbicuth Araujo en contra de la demandante en reconvención y de su progenitora, lo cierto, es que más allá del dicho de la demandante en reconvención sobre un supuesto trato xenofóbico y humillaciones ejercidas por aquellas, no se cuenta con ningún medio de convicción que de cuenta de las agresiones referidas, por lo que bajo los presupuestos para el decreto de las medidas cautelares, particularmente la apariencia de buen derecho, no se evidencia que tal pedimento esté llamado a prosperar.
Además, no pueden desconocerse los múltiples audios y conversaciones que se han aportado por el demandante inicial, sobre la violencia verbal y expresiones que la propia señora Armas Menéndez ha venido ejerciendo en su contra, lo que desdibuja aún más la necesidad de extender las medidas de protección concedidas por la jueza de instancia de forma primigenia, sin que ello sea óbice para que en caso que se presente cualquier episodio que estime atenta contra su integridad física o moral, vuelva a hacer la solicitud o acuda a las autoridades de policía o fiscalía para que intervengan a su favor y se adopten las medidas pertinentes al respecto. 3.
En lo que atañe a la negativa del derecho de las medidas cautelares de embargo y secuestro sobre los derechos derivados de la posesión que se denuncia ejerce el demandante inicial sobre los vehículos automotores con placa KMY 862 y JDE 19G, y el inmueble ubicado en la casa No. 574 la avenida La Playa, barrio Las Américas del municipio de Tumaco, se debe anotar en principio que el numeral 1° del artículo 598 del Código General del Proceso refiere que “Cualquiera de las Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 6 partes podrá pedir embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de la otra”, mientras el numeral 3° del artículo 593 ibidem, frente al embargo, que “El de bienes muebles no sujetos a registro y el de la posesión sobre bienes muebles o inmuebles se consumará mediante el secuestro de estos”.
De los anteriores postulados se evidencia con diáfana claridad que el legislador nacional sí consagró expresamente la posibilidad de perseguir los derechos derivados de la posesión de bienes muebles e inmuebles, y habilita al cónyuge que presentó la solicitud de cautelas a ser favorecido con ellas, cuando puedan ser objeto de gananciales.
Por ello, no tienen cabida los dos argumentos esgrimidos por la jueza de primer grado, relativos a que no se aportaron los certificados de tradición correspondientes donde se consignara el derecho real objeto de cautela, ni la identificación de los mismos, pues dado que la posesión se trata de un supuesto fáctico, el decreto de cautela no tendría por qué estar inscrito ante las autoridades de registro correspondiente, pues se itera no se persigue el embargo de la propiedad o un derecho real, sino los derechos derivados de la posesión, además que se brindaron los datos necesarios para su individualización. Tampoco es de recibo el argumento dado en el proveído que resolvió el recurso de reposición relativo a que dado el lapso de vigencia de la relación marital, no era factible la materialización de una posesión para acceder a la prescripción adquisitiva de dominio.
A este respecto, se debe aclarar que de conformidad con el artículo 762 del Código Civil la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño ya sea que esta se tenga en forma directa o por intermedio de otra persona que la aprehenda en lugar y nombre de aquella, es decir, para que se configure la posesión se requiere que se den dos requisitos a saber, el corpus y el animus.
El corpus consiste en detentar el bien, o aprehenderlo en forma física, este elemento es concurrente tanto en el tenedor como en el poseedor; en tanto el animus, es la intención de un sujeto de tener ese bien como suyo propio, o actuar como dueño del mismo, elemento volitivo que diferencia a un tenedor de un poseedor. Bajo este entendido, yerra la juzgadora de instancia al exigir que la posesión que pretende embargarse y secuestrarse por la parte demandante en reconvención Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 7 deba haberse extendido por algún lapso, pues es diferentes el término para adquirir la eventual prescripción adquisitiva de dominio, al propio ejercicio de un derecho con ánimo de señor y dueño sobre un bien mueble o inmueble.
En este sentido, ante la manifestación realizada por la petente de que se está ejerciendo la posesión por uno de los miembros de la sociedad conyugal sobre una serie de bienes, no es exigible en principio que se aporten medios de convicción que acredite este supuesto, pues como lo señala el numeral 4 del artículo 598 del Código General del Proceso “Cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes podrá promover incidente con el propósito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios”, o incluso de tratarse de un tercero, se tramitará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 596 del mismo instrumento, oportunidad procesal donde precisamente se podrá controvertir y estudiar con detenimiento este aspecto, en donde la parte demandante, en caso de haber faltado a la verdad podrá ser condenada en costas y perjuicios, y las demás consecuencias aplicables para el caso en concreto.
Por lo anterior, se procederá a revocar la negativa de esta medida cautelar y concederá en esta instancia. 4. Frente a las cautelas sobre las cuentas bancarias del señor Carlos Roberto Bisbicuth Araujo, se adujo en los proveídos recurridos, que la misma no era factible pues no se había indicado el número de cuenta, ni la entidad financiera, además que no se enunció que en las mismas se superara el mínimo de inembargabilidad.
Considera este Despacho que habrá lugar a revocar la decisión recurrida, pues no es dable exigir a la demandante en reconvención que aporte datos privados como números de cuenta, sucursales o montos sobre cuentas bancarias de su cónyuge, pues las mismas tienen un carácter de confidencialidad a los que no puede accederse sino por el propio titular o a través de orden judicial, por lo que se torna en un carga excesiva la impuesta originalmente a la demandante en reconvención, dado que será la entidad bancaria correspondiente, la que al momento de recibir la orden de embargo, indicará los pormenores que echa de menos el juzgado de instancia, para determinar si fue posible, o no, la materialización de la cautela, máxime cuando en la solicitud de cautela sí se señaló por la interesada las entidades bancarias a las que se dirigiría la medida.
Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 8 5. En conclusión, agotados los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, conforme a lo expuesto en los apartes precedentes, se revocará la decisión de primer grado frente al embargo de los derechos de posesión sobre dos vehículos automotores y un inmueble, como el relativo a las cuentas bancarias, confirmándose en lo restante.
En mérito de lo expuesto, la suscrita magistrada de la SALA CIVIL-FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, RESUELVE Primero.- REVOCAR el numeral quinto auto de 23 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Tumaco (Nariño), dentro del proceso de cesación de divorcio, y en su lugar: DECRETAR el embargo de los derechos derivados de la posesión sobre la camioneta de placas KMY 862 y de la motocicleta de placas JGE 19G en cabeza del señor Carlos Roberto Bisbicuth Araujo, identificado con C.C. 1.085.262.857.
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 595 del Código General del Proceso, se comisionará el secuestro de los mismos al inspector de tránsito de Tumaco para que realice la aprehensión y secuestro del bien. Ofíciese por la Secretaría del juzgado de primer grado. Segundo.- DECRETAR el embargo de los derechos derivados de la posesión sobre el inmueble ubicado en la Casa No. 574 de la Avenida La Playa, Barrio Las Américas del municipio de Tumaco, en cabeza del señor Carlos Roberto Bisbicuth Araujo, identificado con C.C. 1.085.262.857.
Para efectos de su cumplimiento, el secuestro de los derechos se realizará por el juzgado de primera instancia, o la autoridad comisionada, de conformidad con su agenda. Tercero.- DECRETAR el embargo y retención de los dineros que se encuentren depositados en las cuentas bancarias a nombre del señor Carlos Roberto Bisbicuth Araujo, identificado con C.C. 1.085.262.857, en las entidades Bancolombia, Banco Davivienda, Banco BBVA, Banco Agrario de Colombia, Banco de Bogotá y Banco Caja Social.
Se advierte que las mismas serán por encima del límite de inembargabilidad fijado por la Superintendencia Financiera. Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24) 9 Para efectos de su cumplimiento se oficiará por el juzgado de primera instancia. Cuarto.- Confirmar en lo restante la providencia en alzada. Quinto.- Sin lugar en condenar en costas a la parte apelante, ante la prosperidad parcial del recurso.
Sexto.- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, con la actuación surtida ante esta Corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Marcela Adriana Castillo Silva Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 723de3f9f65a26bd0a8641ccf66cf97d27f001fdb78a4de8d10eeb8049efc8c1 Documento generado en 05/07/2024 02:35:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Apelación de Auto Rad.: 2023-00317 (447-24)