1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA CIVIL SALA UNITARIA Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO Santiago de Cali, tres (03) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO DE LA PROVIDENCIA. Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la apoderada judicial de la ejecutada HILLARY STEFANNY TORRES MINA, en contra del Auto proferido el 15 de febrero de 2024, por medio del cual, el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali, negó la nulidad deprecada por ella por indebida notificación, dentro del proceso ejecutivo hipotecario instaurado en su contra por BANCOLOMBIA S.A.
ANTECEDENTES. 1. La apoderada de la ejecutada formuló incidente de nulidad el 26 de enero de 2024, argumentando que la ejecutante le remitió correo electrónico el 31 de mayo de 2023 compartiéndole información de su interés, pero no pudo acceder a los anexos, por lo que pidió explicación al juzgado al respecto, que no respondió. Agrega que confirió poder, que su mandataria solicitó el expediente digital el 14 de julio de 2023, petición respondida el 17 de julio siguiente, y para el 19 de julio contestó la demanda proponiendo excepciones de mérito, actuación que se tuvo por extemporánea, por lo que se ordenó seguir adelante la ejecución. Dice que con tal proceder se le vulneraron sus derechos pues no fue notificada en legal forma, luego se debe declarar la nulidad de todo lo actuado a partir el mandamiento de pago, tenerla por notificada por conducta concluyente, y considerar oportuna su contestación1. 1.1.- Surtido el traslado de la petición de nulidad, la entidad ejecutante se pronuncia indicando que el documento remitido el 31 de mayo fue una actuación extraprocesal encaminada a buscar un acuerdo de pago, que la notificación se realizó por envío del 16 de junio de 2023 realizada en cumplimiento de todos los requisitos de ley, la cual surtió sus efectos. 2.
Mediante la providencia objeto de alzada el juez negó la declaratoria de nulidad argumentando que en efecto la comunicación del 31 de mayo es un mensaje informal, que la notificación del mandamiento de pago se surtió el 21 de junio de 2023 con ocasión a un correo remitido el 16 de junio a la dirección de la ejecutada bajo las pautas de la Ley 2213/2022 luego la contestación de la demanda y la formulación de excepciones realizadas los días 17 y 24 de julio son extemporáneas, la notificación se surtió a cabalidad y la nulidad no procede, más aún cuando, de haber ocurrido, se saneó -art. 135 del CGP– porque debió alegarla la ejecutante en su primera intervención –el 17 de julio de 2023- pero como no fue así. 1 Doc. 045 del cuaderno de primera instancia Ejecutivo.
Bancolombia S. A. Vs. Hillary Stefanny Torres Mina Rad. 76001-3103-019-2023-00042-02 (24-072) 2 2.1.- Inconforme con lo decidido, la ejecutada interpone recurso de reposición y subsidiario de apelación para que se revoque y se le conceda la nulidad, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa que dice vulnerados, porque en la contestación y los diferentes recursos por ella incoados ha manifestado la indebida notificación,, que insiste no fue realizada en los términos de la Ley 2213 de 2022, circunstancia que habiendo sido manifestada en diferentes oportunidades no debió ser ignorada por el juzgador, quien ha debido realizar control de legalidad, como lo hizo el Juzgado 2º C. del Cto.
De Buenaventura en un caso que igual adelanta en su contra. 2.2.- El Juez A quo negó la revocatoria y concedió el recurso de apelación. Al efecto señaló que la solicitud de nulidad pudo ser rechazada de plano porque la apoderada de la ejecutante actuó varias veces sin proponerla y fue saneada, sin embargo, revisó detalladamente la actuación y como lo explicó, la notificación personal se cumplió conforme a la ley mediante correo electrónico – ley 2213-22- y las constancias de mensajería y sus anexos y se surtió el 21 de junio de 2023, sin que exista prueba en contrario, por lo demás sobre las actuaciones del Juzgado de Buenaventura no puede hacer ninguna alusión por ser ajenas a esta causa.
Notificada de dicha providencia la recurrente dice aclarar los argumentos del recurso en lo que nos interesa, reiterando la indebida notificación de la ejecutada. III.- CONSIDERACIONES. 1.- El alcance del recurso de apelación se encuentra limitado a analizar los argumentos en los que se finca la decisión cuestionada y únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante2, ello considerando que “para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”3.
En virtud de lo anterior, tratándose de apelación de un auto, esta superioridad solo tendrá competencia para tramitar el recurso y decidirlo según lo alegado, por lo que esta instancia entrará a determinar, si le asistió razón al A-quo, al resolver que el incidente de nulidad planteado debió rechazarse de plano y que de todas formas está probada la debida notificación de la ejecutada. 2.- Y de entrada debe decirse que le asiste razón al juzgador cuando dice que la incidencia pudo rechazarse de plano, esto conforme al artículo 135 del CGP que prevé “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimidad para proponerla (…) No podrá alegar la nulidad ( ) quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo la oportunidad de hacerlo (..) El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación” (Resaltado fuera de texto).
Y en torno al “SANEAMIENTO DE LA NULIDAD” el art. 136 ibidem dispone que “La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.” (Subrayado) 2 Artículo 320 del CGP 3 Art. 322 – 3, inc. 3º CGP Ejecutivo. Bancolombia S. A. Vs. Hillary Stefanny Torres Mina Rad. 76001-3103-019-2023-00042-02 (24-072) 3 En efecto, en la actuación observamos que luego de los escritos remitidos por la ejecutada en nombre propio el 9 y 15 de junio de 20234, la apoderada del Banco ejecutante allegó el 16 de junio de 2023 certificación expedida por la empresa de mensajería Domina Entrega Total S.A.S., acreditando el envío, acuse de recibo y entrega efectiva del correo de notificación a la señora Torres Mina en la misma fecha, correo que es el mismo del que esta envió sus escritos.
Posterior a ello, el 6 de julio siguiente se allegó el poder otorgado por la ejecutada5, por auto del 14 de julio el Juzgado advirtió que la aquella había sido notificada según la certificación allegada por la actora y reconoció personería a la abogada de la ejecutada6, fecha en que ésta última solicitó copia del expediente, remitida el 17 de julio7; el 19 y 24 de julio dicha apoderada remitió contestación de la demanda con excepciones8, por auto del 17 de agosto se agregaron tales actuaciones entre otras disposiciones9, proveído que se notificó sin manifestación alguna de dicha mandataria sobre inconvenientes en la notificación personal por correo a su mandataria realizado 16 de junio de 2023 y en virtud del cual la notificación se entendió surtida el 21 de junio siguiente.
Fue solamente en el recurso que se radicó el 27 de septiembre de 2023 contra el auto que dispuso seguir adelante la ejecución10, que la abogada manifestó no haber tenido conocimiento de la notificación referida en el auto del 14 de julio, lo que permite deducir que sí tenía conocimiento de tal decisión. No obstante, no alegó nulidad por indebida notificación, que es el mecanismo procesal indicado para cuestionar esa actuación, lo que solo hizo el 26 de enero de 2024.11 De la relación anterior surge claro que la nulidad alegada estaba saneada para cuando se alegó porque la parte ejecutante realizó actuaciones anteriores sin proponerla todo con fundamento en los artículos precitados, luego de entrada se imponía el rechazo del incidente de nulidad.
NO obstante, para mayor claridad ha de indicarse a la recurrente, que revisada la notificación personal surtida por la ejecutante a la ejecutada se encuentra que la misma se realizó al correo de ésta y con el lleno de las exigencias de ley, existiendo las constancias respectivas dentro de la actuación tanto del envió como del acuse de recibo como de los anexos que acompañaron la misma, y lo cierto es que no existe prueba alguna que demuestre que no se realizaron tales actuaciones o que no fueron surtidas en forma correcta.
Otra cosa es la confusión que se quiere crear con el correo que le envió la ejecutante el 31 de mayo de 2023, pero de su contenido fácilmente se concluye que no corresponde a una notificación de una actuación judicial, de allí que el juzgado haya dejado en claro que no corresponde a la notificación como se pretende. Por tanto, se tiene que aún analizada de fondo la notificación, la nulidad debía ser denegada, se reitera, considerando que él envió y anexos certificados por la empresa de mensajería Domina Entrega Total S.A.S., cumplen los presupuestos legales y dicha legalidad e idoneidad nunca fue desvirtuada. 4 Pidiendo información respecto del trámite (Doc. 017 y 017.1 del cuaderno de primera instancia). 5 Doc 019 ibídem 6 Doc. 021 ib. 7 Doc. 022 y 23 ib. 8 Doc. 024 y 25 ib. 9 Doc 26 ib 10 Doc 031 y 32 ib. 11 Doc. 045 ib.
Ejecutivo. Bancolombia S. A. Vs. Hillary Stefanny Torres Mina Rad. 76001-3103-019-2023-00042-02 (24-072) 4 Frente al tema de la presunción de legalidad del envío, las facultades con las que cuenta el notificado para desvirtuar dicha presunción y con ellas la importancia del incidente de nulidad, se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Unificación STC16733 de 2022 en la que, considerando que la intención del legislador es reglamentar la notificación electrónica mediante un procedimiento menos oneroso en tiempo y dinero -agilidad y economía-, pero igual de efectivo, precisó la Corte las medidas que además permiten garantizar los derechos del demandado, destacando entre ellas, i) la exigencia al libelista que en su demanda cumpliera con el juramento relativo a que el canal escogido es el utilizado por el demandado, la explicación de su obtención y la prueba de tal circunstancia; ii) la facultad que ostenta el Juez de verificar la información pública respecto de las direcciones electrónicas e información de las entidades; iii) el deber de acreditar el «envío» de la providencia a notificar como mensaje de datos al canal elegido por el demandante, precisando que “una cosa es el momento en el que se entiende surtido el enteramiento -dos días hábiles siguientes al envío de la misiva- y otra distinta es el inicio del término derivado de la providencia notificada que puede verse afectado si se demuestra que el destinatario no recibió el mensaje de datos”; iv) la posibilidad que ostentan las partes de «implementar o utilizar sistemas de confirmación del recibo de los correos electrónicos o mensajes de datos», sin que por ello se limite al correo electrónico como canal de comunicación; y v) dice la Corte que, “como una de las medidas más garantistas del derecho de defensa y contradicción del demandado, el legislador optó por salvaguardar expresamente el derecho que asiste al destinatario de la notificación, de ventilar sus eventuales inconformidades con la forma en que se surtió el enteramiento mediante la vía de la solicitud de declaratoria de nulidad procesal.”.
Acorde con ello el Alto Tribunal concluye que, si el demandante acredita el cumplimiento de las exigencias previas -sobre la idoneidad y efectividad del canal digital elegido- y considerando la facultad de verificación del juzgador, “no hay problema en admitir que -por presunción legal- es con el envío de la providencia como mensaje de datos que se entiende surtida la notificación personal y, menos, con reconocer que no puede iniciar el cómputo del término derivado de la determinación notificada si se demuestra que el destinatario no recibió la respectiva comunicación” (Resaltado).
Dicho en otras palabras, la notificación se entiende efectivamente surtida, transcurridos dos días desde que el demandante o interesado acredite su envío al canal digital que eligió y que cuente con las exigencias de idoneidad y efectividad que consagra la norma, efectividad que si bien es susceptible de prueba en contrario, es decir, puede llegar a ser desvirtuada, dicha carga se traslada al extremo pasivo o destinatario de la notificación, quien podrá, a través de los diferentes medios de prueba y por la senda del trámite incidental de nulidad, acreditar que no recibió la respectiva comunicación, de allí que la Corte lo destacó como el Escenario propio para discutir ese tipo de irregularidades indicando que “Es en el trámite de la eventual nulidad -y no la etapa inicial del litigio- donde se abre el sendero para que se debata la efectividad o no del enteramiento y, sobre todo, del hito en el que empiezan a correr los términos derivados de la providencia a notificar.” Ejecutivo.
Bancolombia S. A. Vs. Hillary Stefanny Torres Mina Rad. 76001-3103-019-2023-00042-02 (24-072)