TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., veintisiete de agosto de dos mil veinticinco Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 03 030 2019 00121 06 - Procedencia: Juzgado 30 Civil Circuito Geotécnica Colombia Sas vs. Servinci S.A. y otros Apelación sentencia Sala virtual;
Aviso N.° 32 Modifica Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia de 16 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado 30 Civil del Circuito en el presente proceso ejecutivo de Geotécnica Colombia Sas contra Servicios de Ingeniería Civil S.A. –Servinci S.A.– y JMV Ingenieros Sas –JMV Sas–.
ANTECEDENTES 1. En la demanda subsanada1 pidió la demandante ordenar a las demandadas el pago de $105.611.129 de la factura 0057 de 6 de febrero de 2018, más intereses moratorios a la tasa máxima legal desde la exigibilidad del título-valor. 2. Como fundamento de las pretensiones adujo: A. Que el 15 de marzo de 2017 suscribió con el Consorcio Vías de Nariño el “subcontrato civil de obra” CVN-004-2017 (modificado con otrosíes 1 y 2 de 5 de enero y 6 de febrero de 2018), con el objeto de construir el “pilotaje del puente sobre el rio Mira y viaducto de acceso” para el contrato estatal 645 de 2014 del Invias. 1 Folios 79 a 81 y 88, consecutivo 01, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 B. Que el valor contractual acordado fue de $3.316.306.540 mediante el sistema de precios unitarios fijos en proporción a cantidades de obra ejecutadas por el subcontratista, y en la cláusula quinta se determinó como forma de pago los 30 días siguientes a la aceptación de la respectiva factura en atención a los avances de obra que se recibieran mediante actas de corte mensual, que estén firmadas por el subcontratista y el gerente de proyecto del consorcio.
C. Que luego de una cesión de posición contractual autorizada por el Invias, el Consorcio Vías de Nariño quedó conformado por: Gaico Ingenieros Constructores S.A. (20%), Alvarado y During Ltda. (20%), JMV Ingenieros Sas (30%) y Servinci S.A. (30%). D. Que posteriormente Alvarado y During Ltda. cedió derechos económicos a Gaico Ingenieros Constructores S.A., y esta última se encuentra admitida en proceso de reorganización empresarial ante la Superintendencia de Sociedades, motivo que impide demandarla para este cobro judicial.
E. Que con ocasión de los avances de obra del acta de corte 7 del referido subcontrato CVN-004-2017, expidió –la contratista aquí demandante– la factura 0057 de 6 de febrero de 2018, recibida con firma y sello por JMV Ingenieros Sas, quien junto con la consorciada Servinci S.A. se encuentran obligadas de manera solidaria a pagar la obligación incorporada en dicho título-valor.
F. Que la fecha de vencimiento de la factura está determinada por el art. 774, numeral 1º, del C.Co. (30 días siguientes a la data de emisión), sin embargo –precisó la demandante– los demandados no han cancelado el rubro respectivo. 2 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 3. En auto de 26 de marzo de 2019 la juez a quo libró mandamiento ejecutivo en los términos solicitados por la demandante2. 4.
Servinci S.A. formuló las excepciones que denominó: (i) pago y cobro de lo no debido; (ii) compensación; (iii) contrato no cumplido por la demandante; (iv) mala fe de la ejecutante; (v) cualquier otra excepción que aparezca demostrada3. 5. JMV Sas interpuso los medios defensivos que tituló: (i) falta de legitimación de la demandante; (ii) compensación;
(iii) cobro de lo no debido; (iv) mala fe de la parte actora4. 6. La demandante descorrió el traslado de las excepciones con argumentos orientados a que éstas sean desestimadas y solicitó pruebas5. LA SENTENCIA APELADA La juez a-quo declaró no probadas las excepciones, ordenó seguir con la ejecución, decretó el avalúo y remate de los bienes cautelados, y condenó en costas a las demandadas6.
Para esas decisiones estimó que la factura base del cobro ejecutivo reúne los requisitos formales y materiales de los títulos-valores, tema dilucidado por el Tribunal Superior de Bogotá en auto de 30 de julio de 2021, además –agregó– la obligación incorporada corresponde a los avances relacionados con la “construcción de pilotes rio y viaducto 2 Folios 90 a 91, consecutivo 01, cuad. ppal.
Esa providencia fue recurrida por los demandados, en auto de 17 de septiembre de 2020 fue revocada (folios 430 a 432 ib.), decisión esta última que a su vez fue revocada por este Tribunal en providencia de 30 de julio de 2021 (consecutivo 05, cuad. 3), de allí que el proveído inicial en el cual fue librado mandamiento ejecutivo conservó ejecutoria. 3 Folios 323 a 397, consecutivo 01, cuad. ppal. 4 Consecutivo 09, cuad. ppal. 5 Consecutivo 12, cuad. ppal. 6 Consecutivo 60, cuad. ppal. 3 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 puente Mira”, según acta de obra 007, sin que durante el término legal las demandadas objetaran o rechazaran el servicio y valor facturado.
Descartó las excepciones de pago y cobro de lo no debido, compensación y falta de legitimación de la demandante, porque el título-valor fue expedido con ocasión del “subcontrato” CVN-004-2017 suscrito por las mismas partes de este proceso, además el pago de $150.000.000 fue realizado con anterioridad por concepto de anticipo debido a otro “subcontrato” (CVN-005-2017) y el abono de $13.515.517 no fue legalizado, pues son desembolsos que hubieran podido motivar el rechazo u objeción de la factura, o siquiera la anotación o expedición de recibo o comprobante de pago parcial, pruebas ausentes en el expediente.
Especificó que es inviable reconocer compensación entre la deuda por el importe de la factura y los $150.000.000 que recibió la demandante a modo de anticipo del “subcontrato” CVN-005-2017 y que las demandadas dicen que les debe ser devuelto por incumplimiento del subcontratista, pues la primera obligación está materializada en títulovalor que goza de exigibilidad, mientras que la segunda carece de tal característica.
Interpretó el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del otrosí #1 al contrato CVN-005-2017 y determinó que la figura de la compensación allí contemplada para los $150.000.000 del anticipo, corresponde aplicarla frente a obligaciones que emanen del mismo “subcontrato”, mas no autoriza a los demandados a que puedan realizar compensaciones frente a deudas que pudiera tener la demandante con ocasión de otros negocios, aunado a que esa facultad de la compensación ni siquiera fue prevista en el clausulado del subcontrato CVN-004-2017. 4 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 Afirmó que no es necesario estudiar de fondo la excepción de contrato no cumplido, pues ambas partes reconocen que el subcontrato en cuestión no fue ejecutado en su totalidad, y precisó que no fue probada la mala fe del demandante, porque el derecho materializado en la factura cambiaria que fundamenta el cobro ejecutivo encuentra asidero, aunado a que la buena fe se presume.
LAS APELACIONES a) Servinci S.A. reiteró en su sustentación los argumentos en que fincó las excepciones de pago, cobro de lo no debido y compensación. Adujo que el pago parcial de $13.515.517 de 10 de abril de 2018 fue imputado a la factura 057 de 6 de febrero de ese año, según soportes de Fiduciaria Bogotá S.A., el extracto de cuenta, la certificación de la contadora María Eugenia Muriel Rivera, el dictamen del perito Wilson Fernando Lenis Molina, junto con los testimonios de María Victoria Mosquera de Mosquera y Diego Alonso Mosquera.
Señaló que el recibo o comprobante de pago expedido por la demandante no es un requisito de ley, aunado a que tendría que calificarse como un actuar de mala fe el hecho de que el acreedor no emita tal recibo. Alegó que la compensación procede al tratarse una excepción personal al tenor del art. 784, numeral 13, del C. Co., y que puede operar por ministerio de la ley (art. 1715 del C.C.), sin que sea necesario que las obligaciones tengan fuente en el mismo contrato, pues –precisó la apelante– es suficiente que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras de obligaciones exigibles, aunado a que en el contrato CVN005-2017 y su otrosí se facultó al consorcio contratante para realizar compensaciones en relación con el anticipo de $150.000.000 que en virtud de ese mismo contrato entregó a la contratista aquí demandante. 5 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 Señaló que para el título-valor objeto de este asunto, se efectuó retención en la fuente en favor de la DIAN, motivo por el que debe hacerse el respectivo descuento para efectos de este proceso ejecutivo. b) En su alzada JMV Sas estima que el pago parcial de $13.515.517 de 10 de abril de 2018 fue demostrado con el comprobante de transacción y el certificado de Fiduciaria Bogotá S.A., corroborado con el extracto de cuenta de la misma fiduciaria y la certificación de la contadora María Eugenia Muriel Rivera.
Detalló que ese pago fue posterior a la expedición de la factura y quedó probado que estaba destinado a cancelar siquiera parcialmente el importe de ese título-valor. c) Al descorrer el traslado de las apelaciones la demandante pidió se descarte lo argumentado y en su lugar se confirme la sentencia7. CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si frente al cobro de la factura cambiaria 0057 de 6 de febrero de 2018 por el monto de $105.611.129 proceden las excepciones de pago parcial, cobro de lo no debido y compensación desestimadas en primera instancia, en atención a las puntuales alegaciones de cada uno de los apelantes.
De entrada se advierte que la respuesta a esos cuestionamientos consiste en que se ha de modificar la sentencia recurrida, porque pese a no estar demostrada la compensación como modo de extinción de las 7 Consecutivos 10 y 11, cuad. Tribunal (apelación 06). 6 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 obligaciones y la retención de $2.099.494 respecto de aquella factura, sí procedieron con el pago parcial de $13.515.517 el 10 de abril de 2018, valor que debe ser descontados del cobro judicial como se explicará. 2.
Quedó decantado en el proceso que la factura 0057 de 6 de febrero de 2018, por el monto de $105.611.129, reúne los requisitos generales y particulares como título-valor (factura cambiaria)8, aunado a que ambas partes están legitimadas en la causa, cuestiones aclaradas y precisadas en la sentencia de primera instancia y que no fueron objeto de apelación. Como se sintetizó en los antecedentes, reprochan las apelantes que la juez haya descartado las excepciones de pago parcial, cobro de lo no debido y compensación, fundamentadas en que a la factura debe realizarse un descuento por concepto de retención en la fuente por $2.099.494, además el 10 de abril de 2018 realizaron un abono a esa factura por el rubro de $13.515.517 y el valor restante procede compensarlo con la deuda que tiene la demandante con las demandadas, consistente en devolverles el monto de $150.000.000 que había recibido por concepto de anticipo de otro contrato celebrado entre ellas mismas (CVN-005-2017) y que no amortizó. 3.
En atención a la compensación como modo extintivo de las obligaciones, ésta puede operar de manera voluntaria (acuerdo entre las partes), o facultativa cuando una de las partes renuncia a reclamar la falta de un requisito que impida la compensación, o mediante pacto previo de poder compensar en el futuro, o por ministerio de la ley aun sin el consentimiento de los deudores (art. 1715 del C.C.)9. 8 Este Tribunal en auto de 30 de julio de 2021 se pronunció sobre el particular (consecutivo 05, cuad.
Tribunal apelación 01). 9 Sobre las formas de compensación véase: Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes. Tomo I, 3ª edición. Pp. 813 a 817. 7 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 Tal figura puede plantearse como excepción personal tratándose del cobro de un título-valor a voces del artículo 784, numeral 13, del C. Co.10, de allí que asista razón a la apelante Servinci S.A. en que no es necesario profundizar en los pormenores del negocio jurídico que dio origen a la creación del título, puesto que nada obsta para que entre las mismas partes proceda la compensación de obligaciones recíprocas aún si provienen de negocios o contratos distintos, bien sea en virtud de la autonomía de la voluntad o en caso que opere conforme a los requisitos de ley. 3.1.
Para los contornos de este asunto, detalló la juez a quo que en el subcontrato CVN-004-2017 y sus otrosíes11 celebrados entre las partes y que originó la creación de la factura 0057 de 6 de febrero de 2018, no se evidencia ninguna cláusula por la cual se haya facultado a las demandadas a compensar sus obligaciones emanadas de ese contrato con cualquiera otra obligación a cargo de la demandante en algún otro negocio jurídico, como en efecto se corrobora con la lectura de tales documentos12. 3.2.
En realidad, los apelantes invocan esa potestad contractual pero en razón de otro subcontrato suscrito por las mismas partes (CVN-0052017)13, en cuya cláusula cuarta, parágrafo segundo, del otrosí #1 pactaron: “A la fecha de la firma del presente OTROSÍ, EL SUBCONTRATISTA Art. 784. “Contra la acción cambiaria sólo podrán oponerse las siguientes excepciones: (…) 13.
Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra el actor”. 11 Se trata del subcontrato de obra para pilotaje del puente rio Mira y viaducto de acceso. Se precisa que es un subcontrato porque tuvo como finalidad el desarrollo y ejecución del contrato estatal 654 de 2014, el cual celebró el Consorcio Vías de Nariño (integrado por las demandadas) con el INVIAS, cuyo objeto es el mejoramiento y construcción, gestión social, predial y ambiental del proyecto: Espriella – Río Metaje en el Departamento de Nariño. 12 Folios 6 a 37 y 205 a 231 del consecutivo 01, cuad. ppal. 13 Al igual que el subcontrato CVN-004-2017, este subcontrato CVN-005-2017 para la construcción de tablestacado en plataforma pila 2, celebrado entre las mismas partes, tuvo como finalidad el desarrollo y ejecución del contrato estatal 654 de 2014 (folios 232 a 257, consecutivo 001, cuad. ppal.). 10 8 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 ya recibió a total satisfacción la suma de… $150.000.000… a título de ANTICIPO, que deberá amortizar contra las actas y facturas correspondientes al Diseño e Instalación del tablestacado, autorizando, en todo caso, a EL CONTRATANTE para que realice los ajustes y/o deducciones y/o cruces y/o compensaciones que estime legal y contractualmente realizar a la fecha para cumplir con tal amortización” (resaltado del texto).
Como puede observarse, la redacción de esa cláusula bien puede entenderse como alusiva a la figura de la compensación convencional para el futuro o pactum de compensando, analizada por la doctrina con referencia en el derecho civil italiano14, pero que para este asunto ningún efecto produce por las restricciones y alcances que la misma cláusula en su literalidad contiene.
En efecto, autores como Fernando Hinestrosa explican que la compensación convencional para el futuro se entiende en el supuesto de la autonomía de la voluntad de dos sujetos, quienes “pueden ser ya recíprocamente acreedores y deudores o, simplemente, previendo esa eventualidad, disponen de consuno la compensación futura de estas o aquellas obligaciones con prescindencia de alguno o algunos de los requisitos de ley.
Si en la compensación voluntaria inmediata (actual) lo que las partes hacen es eliminar los escollos que se oponen a una compensación legal y, en consecuencia, realizarla directamente por propia mano, en la de futuro reglamentan su proceder para entonces, sientan las pautas a las que habrán de someterse, inclusive Artículo 1252 del Codice Civile.
“Per volontà delle parti può aver luogo compensazione anche se non ricorrono le condizioni previste dagli articoli precedenti. Le parti possono anche stabilire preventivamente le condizioni di tale compensazione” (pág. 394, Ed. Ulrico Hoepli, Milano 2012) – Traducción libre: Por voluntad de las partes puede tener lugar la compensación incluso si no se cumplen las condiciones previstas en los artículos anteriores.
Las partes también pueden establecer previamente las condiciones de dicha compensación. 14 9 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 condicionalmente, como también se comprometen a hacerla”15 (se resalta). Bajo esa óptica, la estipulación del subcontrato CVN-005-2017 traída a colación por los apelantes en ninguno de sus apartes menciona cuáles serían los requisitos de ley que el Consorcio Vías de Nariño (del que son integrantes las demandadas) podría obviar u omitir para realizar de manera válida algún tipo de compensación obligacional con la aquí demandante, ni reglamentaron cuál sería el proceder para el futuro en tal sentido, sino que se limitaron a mencionar de forma genérica e indeterminada que el Consorcio estaba autorizado para hacer “…compensaciones que estime legal y contractualmente realizar a la fecha para cumplir con tal amortización” (se resalta), es decir, simplemente es un recordatorio o mera advertencia en cuanto a que en el futuro podía realizarse algún tipo de compensación legal por las obligaciones contractuales para fines de amortización del anticipo de dicho subcontrato.
Y no otra podía ser la interpretación de esa convención, en la medida que sería contrario al principio de buena fe (art. 1603 del C.C.)16 entender que se confirió a las demandadas casi que una potestad arbitraria –no regulada o especificada de consuno con la demandante– de compensar cualesquiera obligaciones según su propio criterio y discrecionalidad, en tanto que esto implicaría dejar latente la posibilidad para un claro abuso del derecho. 15 Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las Obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes. Tomo I, 3ª edición. Pp. 813 a 814, quien a su vez cita a Dalbosco. Della compensazione giudiziale ovverodi ni’ apparenza normativa, en Rivista di diritto civile, Padova, 1989, p. 728. 16 “Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 10 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 3.3.
De esa circunstancia son conscientes las apelantes, pues en las alegaciones de primera instancia y en la sustentación de la apelación de Servinci S.A. se hizo alusión al argumento de que la compensación opera por ministerio de la ley en virtud del art. 1715 del C.C., y que –en su criterio– se reúnen los requisitos para declarar probada la excepción; de modo que, para los contornos de este asunto, solo procede verificar si en realidad se configuró esa compensación legal. 4.
En el aspecto normativo recuérdase que la compensación como modo de extinguir obligaciones procede cuando “…dos o más personas son deudoras una de otra…” (art. 1714 del C.C.), figura de la que ha destacado la doctrina que son cuatro los requisitos para su procedencia: “1) Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras; 2) Que ambas deudas sean análogas, es decir, que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; 3) Que ambas obligaciones sean líquidas y 4) Que ambas deudas sean exigibles”17, presupuestos consagrados en el art. 1715 del C.C.18. 4.1.
En el caso sub examine, ningún inconveniente suscita que la factura 0057 de 6 de febrero de 2018 se originó con ocasión del subcontrato CVN-004-2017, que incorpora una obligación dineraria expresa, clara, exigible y líquida, de modo que podría ser compensada con otra obligación de las iguales características y entre las mismas partes, en la que la demandante fuera la deudora. 17 Arturo Alessandri Rodríguez “Teoría de las obligaciones”.
“La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin consentimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1ª) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; 2ª) Que ambas deudas sean líquidas; y 3ª) Que ambas sean actualmente exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor y su deudor”. 18 11 12 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 Las demandadas aducen que el anticipo de $150.000.000 del subcontrato CVN-005-2017 fue recibido por la demandante y no lo amortizó, incumplimiento por el cual surge para esta última la obligación de devolver a ellas ese dinero a partir de la fecha de vencimiento de ese subcontrato (31 de diciembre de 2018)19, lo cual traduce una obligación exigible que –en opinión de las apelantes– puede ser compensada frente a la que es objeto de este proceso ejecutivo. 4.2.
Empero, tal argumento no encuentra acogida, visto que si bien puede decirse que hay identidad de partes entre esas obligaciones dinerarias, la liquidez y exigibilidad de los $150.000.000 no se encuentran comprobadas. 4.3. Enseña la doctrina que una “obligación es líquida cuando de manera explícita manifiesta qué, cómo y cuándo se debe. Si la prestación ha de ser concretada, si el pago debe aguardar una liquidación previa, la deuda no puede entrar en compensación”20.
El art. 491, inciso 2º, del Cgp preceptúa “Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses y la tasa legal o convencional sea variable, no será necesario indicar el porcentaje de la misma” (se resalta).
La cláusula tercera del otrosí #1 dispuso: “AMPLIACIÓN DEL PLAZO: Las partes aquí firmantes acuerdan ampliar el Plazo de ejecución y cumplimiento del Subcontrato, modificando la CLÁUSULA TERCERA del contrato original, el cual se deberá ejecutar y cumplir hasta el 31 de diciembre de 2018, el cual se ejecutará de conformidad con el Programa Detallado de Trabajo (PDT) aprobado por las partes que se adjunta al presente OTROSÍ y hace parte integral del subcontrato”. 20 Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las Obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes. Tomo I, 3ª edición. Pp. 822 a 823. 19 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 Y la doctrina también ha explicado que la “deuda es exigible, ante todo, cuando es cierta y está definida, y por lo mismo, cuando ha llegado la oportunidad de hacer el pago, y el acreedor puede demandarlo porque ya no tiene nada que esperar para un procedimiento ejecutivo”21. 4.4.
En atención a las anteriores premisas, se observa que la supuesta obligación a cargo de la demandante de devolver $150.000.000 del anticipo que recibió a causa del subcontrato CVN-005-2017 no es líquida ni exigible, porque como lo afirman las mismas demandadas, dicha obligación tendría génesis o causa en un incumplimiento contractual que no ha sido objeto de declaración judicial, y que en palabras de la ejecutante se trata de una controversia ajena a este litigio que no ha sido resuelta.
Nótese que en ninguno de los apartes del texto de dicho subcontrato y su otrosí22 figura alguna estipulación que permita entender que la subcontratista estaría obligada a devolver $150.000.000 del anticipo a la fecha de vencimiento de 31 de diciembre de 2018 sin ningún tipo de requerimiento, constitución en mora, liquidación o sin necesidad de declaración judicial; por el contrario, el referido subcontrato reguló causales de terminación unilateral anticipada por incumplimiento, la posibilidad de imponer multas y cláusula penal que podrían ser compensables con sumas debidas por avances de obra o cualquier otra acreencia a favor de la subcontratista, e incluso consagraron una pena de carácter compensatorio, cuestiones múltiples y variadas que deben tomarse en cuenta y dilucidarse mediante la liquidación de ese contrato con el objeto de determinar si subsistiría para alguna de las partes alguna 21 Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las Obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes. Tomo I, 3ª edición. Pp. 823. 22 Folios 232 a 257, consecutivo 01, cuad. ppal. 13 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 obligación líquida (cifra concreta luego de practicadas las deducciones pertinentes) que deba pagar a la otra. En los interrogatorios de parte23, las demandadas formularon preguntas e hicieron manifestaciones concernientes al subcontrato CVN-005-2017, con el fin de demostrar que la demandante es contratante incumplida y que no amortizó el anticipo de $150.000.000; sin embargo, tal esfuerzo probatorio no es propio de un proceso ejecutivo, que sí de un declarativo en que se ventile esa controversia, y que según las ejecutadas en sus declaraciones de parte, se encuentra en curso de dos procesos civiles porque un juez rechazó tramitar un proceso ejecutivo con sustento en que –precisamente– primero debía agotarse un proceso declarativo24, aunado a que ninguno de los dos contratos (CVN-004-2017 y CVN-005-2017) han sido liquidados y ya promovieron las acciones judiciales correspondientes25.
En similar sentido se expresaron los testigos María Victoria Mosquera de Mosquera26, ingeniera civil que representó al Consorcio Vías de Nariño, y Diego Alonso Mosquera Matiz27, director de obra. En conclusión, no procede la compensación reclamada por las ejecutadas, pues “como lo tienen establecido doctrina y jurisprudencia, el pronunciamiento sobre la compensación sólo se hará una vez resueltas las demás excepciones que tengan que ver con la existencia y consistencia de las obligaciones en cuestión, dado que a la 23 21mm37ss en adelante, del consecutivo 36, cuad. ppal. 1h53mm21ss, consecutivo 36, cuad. ppal. 25 1h58mm29ss, consecutivo 36 y 33mm20ss, consecutivo 37, cuad. ppal. 26 23mm50ss, consecutivo 37, cuad. ppal. 27 1h21mm39ss, consecutivo 37, cuad. ppal. 24 14 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 compensación no puede darse sino entre obligaciones vigentes”28, y en este caso es claro que la supuesta deuda de $150.000.000 se encuentra en controversia entre las mismas partes ante otros estrados judiciales.
Y no procede la compensación unilateral e inconsulta con la demandante vía contabilidad de las demandadas, porque como viene de explicarse las partes no pactaron la denominada compensación para el futuro a tono con los parámetros que podrían acordarse según la doctrina, conforme a la buena fe y la autonomía de la voluntad, de modo que para este asunto solo procedería la compensación por ministerio de la ley (art. 1715 del C.C.), la cual requiere intervención del juez con la función de comprobar “la plenitud de los requisitos subjetivos y objetivos de la figura y declarar formalmente la extinción de las deudas y la medida de ella”29 (se resalta).
Recuérdase además que ese tipo de compensaciones contables unilaterales están previstas en la ley como potestad solo para entidades bancarias en el marco del contrato de cuenta corriente, y en los específicos los términos del art. 1385 del C. Co. 5. Alegaron las apelantes que la factura 0057 fue oportunamente contabilizada por el consorcio y aplicaron la retención en la fuente (obligación tributaria), según explicaron en las excepciones y demostraron con la contabilidad aportada al proceso y mediante dictamen pericial, esto es, un descuento de $2.099.494 liquidado sobre el valor de la factura, según les autoriza el parágrafo segundo, de la cláusula quinta del contrato CVN-004-2017, el cual dispone “Retención en la fuente u 28 Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las Obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes. Tomo I, 3ª edición. Pp. 819. 29 Ibidem. 15 16 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 otras: el consorcio efectuará, sobre cada factura, las retenciones que por ley esté autorizada a hacer”30. Para tal afirmación aportaron al proceso soportes contables, la certificación de la contadora María Eugenia Muriel Rivera31, y el dictamen del perito Wilson Fernando Lenis Molina32, quien afirmó que el “valor neto de retenciones contabilizado por la factura 57, emitida por GEOTÉCNICA COLOMBIA SAS, asciende a $103.511.635 pesos colombianos”, y en la tabla respectiva señaló que el monto facturado con IVA es de $105.611.129 y que se aplicó por concepto de retenciones $2.099.494, de modo que queda un “valor neto de retenciones” de $103.511.635, sin ahondar en más explicaciones, de las que igualmente carece la certificación de la referida contadora.
Cuando se le preguntó al perito por dicha retención en audiencia de 8 de marzo de 2024, explicó que “por los efectos de las retenciones en la fuente que se deben de realizar sobre esas facturas. Así está, digamos, en la contabilidad. Le puedo indicar el valor exactamente de las retenciones…”, y frente a la pregunta si de esa retención aparece el reporte ante la DIAN, contestó que “está en la contabilidad y está pues digamos que en rigor, la retención fueron de $2.099.494, eh, digamos que desde el punto de vista de contador, no fui y revisé que en los medios magnéticos o eso, hasta allá no llegué, pero pues no había razón para que el Consorcio, agente retenedor, pues no había razón para que no le hiciera retención en la fuente a Geotécnica Colombia Sas, digamos que está dentro de lo normal y los usos que le tenía que hacer retención, 30 Folio 13, consecutivo 01, cuad. ppal.
Folios 850 y 851, consecutivo 09, cuad. ppal. 32 Folios 904 a 926, consecutivo 09, cuad. ppal. 31 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 porque si no le hace retención la tiene que asumir, no, no veo digamos el por qué no, pero tampoco revisé los medios, hasta allá no llegué”33. Como puede observarse las pruebas aportadas por los demandados no ofrecen solidez, claridad, exhaustividad ni precisión de las razones por las cuales en la contabilidad del Consorcio figura una retención de $2.099.494, visto que no hay citas de normas del Estatuto Tributario, no se justifica las circunstancias por las cuales las demandadas pueden ser agentes retenedores, y como afirmó el perito, no fueron corroborados los medios magnéticos que permitan verificar el reporte y pago de la aludida retención ante la entidad pública recaudadora del impuesto.
En atención a la sentencia de este mismo Tribunal proferida en otra Sala Civil de Decisión34, citada por la apelante Servinci S.A., adviértese que en ese fallo se dijo que “las ejecutadas demostraron con suficiencia que las anotadas cargas fiscales fueron asumidas directamente por el Consorcio Vías de Nariño y pagadas a la DIAN”, luego “su reembolso implicaría un doble pago de la deuda”, argumento que como se vio anteriormente, no es predicable para este asunto por carencia de prueba idónea y que permita el convencimiento sobre el particular.
Por ende, el reparo de apelación alusivo a que se descuente del cobro ejecutivo el valor de $2.099.494 no encuentra acogida. 6. También alegaron las apelantes que la juez omitió tener en cuenta que a la factura 0057 de 6 de febrero de 2018 realizaron un abono de $13.515.517 el 10 de abril de 2018, según fue probado con el 33 2h37mm36ss, consecutivo 50, cuad. ppal.
TSB, SC, Sentencia de 20 de agosto de 2024, rad. 11001 31 03 033 2018 00601 05, proceso ejecutivo de A&D Alvarado & During S.A.S. contra JMV Ingenieros S.A.S. y Servicios de Ingeniería Civil S.A. M.P. Flor Margoth González Flórez. 34 17 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 comprobante y el certificado de Fiduciaria Bogotá S.A., extracto de cuenta bancaria, la certificación de la contadora María Eugenia Muriel Rivera, el dictamen pericial de Wilson Fernando Lenis Molina, los soportes contables aportados al proceso, junto con los testimonios de María Victoria Mosquera de Mosquera y Diego Alonso Mosquera.
Tal fue el fundamento de las excepciones de pago y cobro de lo no debido formuladas por las ejecutadas, y que tendrían acogida en el entendido de que se trata de un pago parcial u abono a la deuda, por las siguientes razones: 6.1. Tratándose de la imputación del pago puede suceder que el deudor debe a un mismo acreedor varias prestaciones del mismo género, hace un pago que no alcanza a cubrir todas; o debe una sola obligación, hace un abono, y queda pendiente imputar esa fracción; de manera que procede determinar el destino que el deudor quiso darle a su abono, aunado a que según las condiciones de sus deudas, necesario es verificar si puede o no preferir una deuda sobre otra cualquiera que sea su situación; así, lo que se espera es que el deudor diga –en el acto de pago– qué es lo que paga, aunque claro está, con las pautas de ley y por equilibrio de las partes, visto que el deudor no podría unilateralmente destinar el pago parcial a capital y dejar pendiente intereses (art. 1653 del C.C.), o preferir una deuda no vencida frente a otra que ya lo está (art. 1654 del C.C.), esto en virtud de que el dinero adeudado en mora fructifica (arts. 1617 del C.C. y art. 64 de la Ley 45 de 1990). 6.2.
Para los contornos de este proceso, es claro que el referido abono se realizó por las demandadas dos meses después de la expedición y presentación de la factura por parte de la demandante, es decir, cuando el importe del título-valor ya era exigible porque había vencido el término 18 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 legal para efectuar el correspondiente pago (30 días calendario posteriores a su expedición), y en causación de intereses moratorios.
Concuerdan las partes que entre ellas se han celebrado varios contratos de obra, de modo que procede analizar si el giro o consignación de esos $13.515.517 en realidad pueden imputarse a la factura 0057, toda vez que los soportes de giro o consignación de Fiduciaria Bogotá no especifican la razón o concepto por el cual se hizo ese pago el 10 de abril de 2018 a la cuenta bancaria 291206027 del Banco de Bogotá cuya titular es Geotécnica Colombia Sas (Nit 900776287)35, y tampoco hay prueba de que la demandante haya anotado dicho abono en la factura o haya expedido algún comprobante o recibo en que precisara cuál sería la imputación de ese pago de $13.515.517. 6.3.
Al respecto, si el deudor no imputa el pago parcial en oportunidad, la iniciativa es para al acreedor, quien deberá valerse de la carta de pago o recibo para tal propósito, así la imputación hecha por el acreedor quedaría en firme si el deudor no objeta (art. 1654 del C.C.), salvo la acción de nulidad por causales de ley (artículos 1740 y 1741 del C.C:, 899 a 900 del C. de Co.), y si el acreedor tampoco declara a qué deuda se aplica el abono, el derecho de imputación vuelve al deudor, en caso de no haber diferencias o razones de prelación legal entre varias deudas (art. 1655 del C.C.). 6.4.
En el asunto sub judice, quedó demostrado que las demandadas, al momento de realizar el giro o consignación de $13.515.517, no manifestaron ni dejaron constancia a qué obligación o factura correspondía; a su vez la demandante tampoco hizo anotación en la factura 0057 ni expidió recibo para tal fin; inclusive, en el escrito por el 35 Folio 847, consecutivo 09, cuad. ppal. 19 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito, se abstuvo de mencionar o demostrar por qué concepto recibió ese dinero y a qué o cuál contrato o factura correspondía, so pretexto de que no era suya la carga probatoria36.
En el interrogatorio de parte, cuando se le preguntó al representante legal de la ejecutante sobre los $13.515.517 como abono de la factura 0057, respondió que “es posible”, y después explicó que podría obedecer a pagos iniciales por compra de materiales que estaban en el sitio de la obra, pero omitió brindar precisión o certeza sobre el particular, después puntualizó que la factura en cuestión no tuvo abonos sin esclarecer cuál fue la imputación que Geotécnica Colombia Sas hizo a esos $13.515.517 que recibió de las demandadas el 10 de abril de 2018. 6.5.
En ese contexto y conforme a las pautas legales citadas, es claro que con ocasión de este proceso la facultad de imputar ese abono retornó a las aquí ejecutadas, quienes con sustento en su propia contabilidad y el dictamen pericial, manifestaron en sus escritos de excepciones y en sus interrogatorios de parte que esos $13.515.517 fueron imputados como abono a la factura 0057 de 6 de febrero de 2018, sin que haya prueba en contrario, de modo que procede reconocer ese valor como pago parcial de la obligación contenida en dicho título-valor. 7.
Como corolario se modificará los ordinales primero y tercero de la sentencia apelada, en el sentido de declarar probadas las excepciones de pago y cobro de lo no debido motivadas en el hecho del pago parcial del título-valor en la suma de $13.515.517 el 10 de abril de 2018, abono que deberá tenerse en cuenta al momento de practicar la liquidación del 36 Consecutivo 12, cuad. ppal. 20 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 crédito y conforme a las reglas de imputación de pagos previstas en la ley. 8.
No habrá condena en costas de segunda instancia ante la prosperidad parcial de las apelaciones de las demandadas. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º) MODIFICAR el ordinal Primero de la sentencia de16 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado 30 Civil del Circuito, el cual quedará del siguiente tenor: Primero: Declarar probadas las excepciones de pago “parcial” y cobro de lo no debido, y por no demostradas las demás. 2º) MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia recurrida, el que quedará de la siguiente manera: Tercero: Practicar la liquidación del crédito con sujeción a lo previsto en el artículo 446 del Código General del Proceso, para lo cual deberá tenerse en cuenta que la parte demandada efectuó un abono a la factura 0057 el 10 de abril de 2018 por valor de $13.515.517, para lo cual debe atenderse las reglas de imputación de pagos previstas en la ley. 3º) CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. 21 22 Apelación sentencia 11001 31 03 030 2019 00121 06 4º) Sin condena en costas de segunda instancia ante la prosperidad parcial de las apelaciones de las demandadas.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA JUAN CARLOS CERÓN DÍAZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 03 030 2019 00121 06 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Juan Carlos Ceron Diaz Magistrado Sala 002 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b947cb391f7d62ff186fb3903e7b141e043bdc61d4a35ef1bdff4f2e0a236cc0 Documento generado en 27/08/2025 02:22:46 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica