Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Uriel Darío Chaves González Colpensiones, Protección SA y Porvenir SA 05 001 31 05 015 2022 00187 01 Ineficacia de traslado Revoca sentencia SENTENCIA Medellín, 30 de octubre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profiere sentencia para desatar el recurso de apelación propuesto por el demandante.
AUTO Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se reconoce personería para actuar como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al abogado Richard Giovanny Suarez Torres con tarjeta profesional (TP) 103.505 y como apoderada sustituta a la abogada Paula Andrea Chaverra Madrid con TP 374.595.
ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó la declaratoria de ineficacia de su traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), de modo que, para efectos Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 pensionales, se entendiera que siempre ha estado afiliado al primero. También pidió que se ordenara a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, en adelante Porvenir, y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, en adelante Protección, a devolver todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de las administradoras.
Además, pidió la condena del pago en costas a las entidades demandadas y lo ultra y extra petita. Hechos Basó sus pretensiones en que se afilió inicialmente al ISS; que se trasladó a Colpatria, hoy Porvenir, el 30 de noviembre de 1994; que se trasladó a Protección el 3 de noviembre de 1998; que los asesores de ambas AFP, omitieron su deber de información; que le indicaron que el ISS iba a desaparecer y tendría mejores beneficios en el RAIS; que los fondos privados contaban con mejor respaldo económico en el mercado y tienen más rentabilidad para una pensión más favorable que la que obtendría en el RPMPD; que no recibió evaluación pensional, estudio de prestación al régimen público, los distintos IBL, la negociación del bono pensional ni los requisitos para pensionarse; que lo indujeron en error y adicionalmente, no dieron cumplimiento a la circular externa 001 de 2004, expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia.
Asimismo, manifestó que intentó regresar al RPMPD, pero Colpensiones resolvió desfavorablemente su solicitud por encontrarse a 10 años o menos de pensionarse, y que en Protección tendría una mesada pensional de $1’833.348 y en Colpensiones sería de $3.214.317. Contestaciones Colpensiones se opuso a las pretensiones y, sobre los hechos, mencionó que es cierta su afiliación al ISS, la solicitud de traslado a Colpensiones y su respuesta negativa.
Negó que la diferencia pensional sea por Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 incumplir los fondos privados con su deber de información. De los demás hechos, indicó que no le constan. Como excepciones de fondo, planteó las de improcedencia de declarar ineficaz la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; inexistencia de la obligación de traslado de régimen pensional por aspectos legales y financieros que impiden la afiliación al régimen de prima media con prestación definida; prevalencia de la autonomía de la voluntad privada; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en caso de ineficacia de traslado de régimen; devolución de cuotas de administración; improcedencia de la obligación de pagar intereses moratorios; falta de legitimación en la causa; la prescripción o caducidad; imposibilidad de condena en costas; buena fe de Colpensiones; e innominada o genérica.
Porvenir manifestó que es cierta su afiliación al RAIS. Dijo que no le consta su afiliación al ISS ni a Protección, tampoco su solicitud de traslado a Colpensiones ni la diferencia pensional entre regímenes. De los demás hechos, señaló que no le constataban. Se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de fondo de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y excepción genérica.
Protección señaló que es cierto el traslado al RAIS y su proyección pensional; que no es cierto que no le hayan brindado información suficiente y veraz al momento del traslado; que no se le haya explicado sobre las implicaciones o consecuencias del traslado; que no se le informara sobre las características del RAIS; que no haya realizado una reasesoría adecuada antes de los 52 años; y que no estuviese informado con anterioridad sobre la mejor pensión que tendría en el RPMPD.
De los demás fundamentos fácticos, manifestó que no le constataban. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, falta del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones, prescripción, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa e innominada o genérica.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 27 de febrero de 2023 (Archivo17, min. 1:44:28), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la afiliación del señor URIEL DARÍO CHAVES GONZÁLEZ, identificado con la cedula de ciudadanía Número 79.343.845, a COLPATRIA hoy PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., es válida y eficaz, al habérsele realizado una reasesoría con la que se cumplió el deber de información, según lo explicado en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a COLPENSIONES, representada legalmente por Jaime Dussán Calderón, o por quien haga sus veces; a la AFP PORVENIR S.A., representada legalmente por Miguel Largacha Martínez, o quien haga sus veces; y PROTECCIÓN S. A., representada legalmente por Juan David Correa Solórzano, o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas por del señor URIEL DARÍO CHAVES GONZÁLEZ.
TERCERO: Las excepciones propuestas por las demandadas, han quedado resueltas implícitamente con lo determinado.
CUARTO: En caso de no ser apelada esta providencia, se ordena el envío del proceso al H. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN LABORAL, en grado jurisdiccional de consulta, debido a que la sentencia ha sido adversa en su totalidad a las pretensiones de la demanda.
QUINTO: Las costas serán asumidas por la parte demandante vencida totalmente en juicio, para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de $3´480.000 representada en un salario mínimo legal mensual para cada una de las demandadas que para el año 2023 equivale a la suma de $1´160.000. Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 Como argumentos de su sentencia, precisó que la parte actora no demostró que se no le haya brindado una información adecuada o que existiera vicio del consentimiento al momento de suscribir el formulario de vinculación a la AFP, asimismo, señaló que quedó demostrado que en la reasesoría se le otorgó una información completa y detallada sobre su estado pensional Recurso de apelación El demandante manifiesta que, según la línea jurisprudencial, la juez se equivocó al indicar que lo que se le informó en la reasesoría fue suficiente para dar por cumplida la obligación de la AFP, cuando esta fue una proyección pensional que no suministró de manera clara, concreta y comprensible la decisión que debía tomar frente a quedarse en el RAIS o trasladarse al RPM.
Añade que, según la teoría de la carga de la prueba en la ineficacia, esta se da por la ausencia del consentimiento informado, siendo este un deber que no se subsana con la firma en señal de aceptación de un formato previamente determinado por la AFP, y que es al fondo privado a quien le corresponde probar que le brindó una debida asesoría al momento del traslado.
También señaló que la reasesoría, no puede convalidar la afiliación inicial ya que la ineficacia viene desde el primer momento en el que no hubo siquiera una asesoría, por lo que esta reasesoría tampoco cumple con lo que el demandante requería. Alegatos de segunda instancia Colpensiones sostiene que no quedó probado vicios del consentimiento y omisiones de información al momento del traslado; que al haber recibido reasesoría, se probó que se cumplió con el deber de información; que solo el afiliado debe sopesar si la escogencia del RAIS le resulta adecuada; que su traslado a Porvenir y posteriormente a Protección, reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen, lo que supone que estaba conforme con los beneficios que venía disfrutando; y que en caso de confirmar, se traslade todos los aportes, incluidos los rendimientos y los gastos y cuotas de administración. Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 Porvenir SA manifiesta que si se acreditó que suministró la información al demandante; que en el interrogatorio de partes, confesó que se le explicó en una reunión las ventajas y desventajas del RAIS, y del traslado de régimen; que se le efectuó reasesoría previo a cumplir los 52 años y este, decidió de manera libre y voluntaria continuar en el RAIS; que cumplió las obligaciones que se le exigían para la fecha; y que el traslado inicial, fue de manera libre voluntaria e informada por lo que no hay lugar a la declaratoria de ineficacia. El demandante señala que la reasesoría pensional, no convalida la afiliación inicial; que tal como lo ha expresado la jurisprudencia, el transcurso del tiempo, la movilidad entre administradoras o la reasesoría, no convalidan la primera afiliación. Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el traslado del demandante del RPMPD al RAIS, por medio de Colpatria hoy Porvenir SA, se hizo efectivo a partir del 30 de noviembre de 1994, según consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 08, folio 46).
El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado de régimen o al haberse realizado la reasesoría se convalidó la afiliación inicial al RAIS; y en caso de proceder la declaratoria de ineficacia, se analizarán los rubros que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión a la apelación presentada por el demandante.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que sirven de base a esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según la jurisprudencia en comento, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que la AFP debe traer convicción acerca de que la asesoría fue idónea, lo que Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas referidas al debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Colpatria hoy Porvenir no desvirtuó la negación no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues tan solo demostró es que el actor se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 30 de noviembre de 1994 como consta en el formulario de vinculación (PDF 06, folio 73).
Asimismo, la AFP indicó en su contestación que el demandante suscribió el formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 No sobra advertir que la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, no se advierte confesión del actor en el interrogatorio de parte (Archivo 17, min 25:00), ya que éste tan solo manifestó que es administrador de empresas y profesional en ciencias militares y que una vez retirado de las fuerzas militares, inició a laborar en Gran Colombiana de Seguridad, empresa que lo vinculó al ISS; que tiempo después, estos permitieron el ingreso de asesores de Colpatria y al momento de ofrecerle el cambio de AFP, el aceptó; que le dijeron que el ISS se iba a acabar, pero que en el fondo privado se podría pensionar a cualquier edad; que posteriormente se trasladó a Protección, porque la mayoría de empleados de la empresa La Nueva Tranquera, estaban en ese fondo y que esto se debió a que no estaba conforme con Colpatria, pues no enviaban los reportes de sus cotizaciones.
También mencionó que antes de los 52 años, realizó una reasesoría; que le dijeron que iban a verificar su estado pensional y le manifestaron que era mejor para el mantenerse en el RAIS; que nunca se le suministró una proyección pensional y muchos menos le indicaron que su mesada pensional sería superior en el RPM; indicó que hace poco fue que se enteró de la cuantía de su pensión en los diferentes regímenes; y que se siente engañado porque la asesoría de forma verbal fue diferente a lo escrito.
Con esas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, el actor no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la accionante, por lo tanto, Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 queda establecido que Porvenir no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado del demandante al RAIS se hizo efectivo en 1995, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Reasesoría pensional Debe repetir la sala que la obligación del fondo privado era demostrar, que en aquel instante en que se produjo el traslado inicial del demandante, entregó toda la información necesaria para adoptar una decisión informada y, evidentemente en este caso ello no ocurrió, lo que implica que sea procedente dar aplicación a lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».
Esa consecuencia, que afecta directamente el origen del acto, esto es, como si éste no hubiera existido, implica que todas las actuaciones surtidas en el interregno se tendrían así mismo como ineficaces, incluyendo las afiliaciones a otras AFP en caso de existir, así como las llamadas reasesorías que la entidad le suministró al accionante.
Pero, incluso, ahondando en este punto, esa reasesoría no se constituye en una prueba que dé cuenta de que al demandante se le hubieran aclarado otros puntos relacionados, por ejemplo, con su pensión anticipada o lo concerniente a las modalidades de pensión, o bien lo relativo al bono pensional y que cabría la posibilidad de negociarlo anticipadamente asumiendo la pérdida del capital mismo, según lo disponen los artículos 15 y 20 de la Ley 1748 de 1995, entre otras cosas.
Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 De cualquier manera, no es admisible el argumento de la funcionaria a quo en cuanto sostiene que se ha producido un saneamiento o convalidación de la nulidad o de cualquier irregularidad que pudo haberse presentado en aquella afiliación producida en el año 1994. Aunado a lo anterior, la propia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado concretamente sobre ese aspecto desde la sentencia CSJ SL1688-2019, en donde, al analizar varias cuestiones, se ocupó de referirse sobre la consecuencia que genera una reasesoría posterior brindada por la AFP a la que estuviera afiliado.
En aquella oportunidad sostuvo: [ ] si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado. [ ] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.
Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.
Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Este criterio ha sido reiterado en sentencias como la SL2877-2020, SL1942-2021, SL1949-2021 y en la SL1729-2022. Por lo anterior, es posible considerar que le correspondía al fondo privado demostrar que, en aquel instante en que se produjo el traslado del demandante, ya le había entregado toda la información necesaria para adoptar una decisión informada, y es evidente que, en este caso, ello no ocurrió, por lo que la sentencia de primera instancia deberá ser revocada.
En su lugar se declarará la ineficacia del traslado efectuado por demandante del RPMPD al RAIS administrado por Porvenir; de ello deviene la validez de la afiliación al RPMPD. Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, la sala considera que Protección, como administradora a la que está afiliado el actor, debe trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual, incluyendo rendimientos financieros y sin descontar valor alguno por concepto de gastos de administración, garantía de pensión mínima y cuotas de seguros y reaseguros; y Porvenir, deberá trasladar las cuotas de administración, seguros y reaseguros y fondo de garantía de pensión mínima.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 Indexación Asimismo, se comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de los anteriores conceptos debidamente indexados, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Así las cosas, es que la sentencia de primera instancia será revocada íntegramente, conforme se explicó en párrafos precedentes. Las costas de las dos instancias quedan a cargo de Porvenir SA quien fue el generador de la ineficacia (numeral 4 del artículo 365 del CGP). Como agencias en derecho de la segunda instancia, se tasa la suma de $1.300.000.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, objeto de apelación; en su lugar, se declara la ineficacia del traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado a Porvenir SA, el 30 de noviembre de 1994. Segundo: Ordenar a Protección SA que, en un término no mayor a 30 días, luego de la ejecutoria de la presente providencia, proceda a trasladar, con destino a Colpensiones, el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante, así como los rendimientos financieros, relacionando de manera discriminada todos los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
De igual forma, se ordena la devolución a Colpensiones, de todos los conceptos recibidos con ocasión de la afiliación del demandante a esa entidad, como son las cuotas de administración, porcentajes de seguros y Rdo. 05 001 31 05 015 2022 00187 01 057-23 reaseguros y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados.
Tercero: Ordenar a Porvenir SA que traslade a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los descuentos efectuados a las cotizaciones del demandante para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, gastos o cuotas de administración y las sumas adicionales de las aseguradoras y reaseguradoras mientras el demandante estuvo afiliado a este fondo, sumas que deberán ser indexadas al momento de su depósito efectivo a Colpensiones.
Cuarto: Ordenar a Colpensiones que reciba las anteriores sumas y la información asociada, con la correspondiente inclusión en la historia laboral de las semanas cotizadas. Asimismo, deberá reactivar la afiliación del demandante a esa entidad. Quinto: Se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas. Sexto: Costas de las dos instancias a cargo de Porvenir SA y a favor de la parte demandante.
Como agencias en derecho en sede de apelación se fija la suma de $1.300.000. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO (Con impedimento aceptado) MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ