TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). REF: CONFLICTOS SOCIETARIOS de JCRB INVERSIONES S.A.S. contra CARLOS ÁNDRES PEÑUELA MONTOYA y OTROS. Exp. No.002-2021-00243-06. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Salas de Decisión de 26 de junio y 17 de julio de 2024.
Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada dictada el día 25 de abril de dos mil veinticuatro (2024), en la Superintendencia de Sociedades. I.
ANTECEDENTES 1.- JCRB Inversiones S.A.S., actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda contra Carlos Andrés Peñuela Montoya, Inversiones El Small S.A.S. y Monserrat Spa Vital S.A.S. pretendiendo que se declare que el primer demandado como administrador de las sociedades Monserrat Spa Vital S.A.S. e Inversiones El Small S.A.S. ha incumplido con los deberes consagrados en los numerales 2º y 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en consecuencia, se declare la nulidad absoluta de los contratos de mutuo supuestamente celebrados por aquél como persona natural y como representante de la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. supuestamente instrumentados mediante pagarés No. 01 del 1º de marzo de 2018 por $2.639’900.000 y No. 02 del 2 de abril de 2018 por $409’000.000.oo.
Adicionalmente, la nulidad absoluta del contrato de mutuo celebrado entre Carlos Cabrera Navia y Monserrat Spa Vital S.A.S. supuestamente instrumentado en el pagaré No. 04 de 18 de diciembre de 2019 por $120’000.000.oo, “así como de cualquier otro pagaré y/o contrato de mutuo cuya existencia se demuestre dentro del proceso “y que haya sido celebrado por el señor CARLOS ANDRÉS (…) como representante legal de la sociedad a su favor, o a favor de interpuesta persona”.
Entre las pretensiones consecuenciales tenemos: Exp. 002-2021-00243-06. Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 2 2.- Las pretensiones se apoyan, en resumen, en los hechos que seguidamente se citan (ib.): 2.1.- La sociedad Inversiones El Small S.A.S. fue constituida el 20 de agosto de 2015 mediante registro ante “la Cámara de Comercio del documento privado de 18 de agosto de esa anualidad, suscrito por su única accionista Adriana Lucía Peñuela Montoya”. 2.2.- Mediante asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Inversiones El Small S.A.S. celebrada el 14 de octubre de 2015, según acta No. 01, se aprobó la cesión de las acciones de Adriana Lucia Peñuela Montoya a favor de Carlos Andrés Peñuela Montoya y la sociedad JCRB Inversiones S.A.S. “quedando cada uno de estos con el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de la composición accionaria de la misma”. 2.3.- En asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Inversiones El Small S.A.S. celebrada el 15 de octubre de 2015 y “asentada en el Acta No. 2, se tomaron entre otras, las siguientes decisiones”: i).
Se limitaron las facultades del representante legal para celebrar actos cuya cuantía sea igual o superior a 150 SMLMV “requiriendo para ello la aprobación escrita del otro representante legal de la compañía”; y, ii). Se nombró como gerente y representante legal principal a Carlos Andrés Peñuela Montoya y suplente a Juan Camilo Roldán Burgos. 2.4.- El 22 de octubre de 2015 Inversiones El Small S.A.S. adquirió la totalidad de las acciones suscritas y pagadas de la sociedad Spa Vital S.A.S. que continúan bajo su propiedad.
La primera es desde el 22 de octubre de 2015 la controlante de la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. como consecuencia de ser la titular del derecho de dominio del 100% de las acciones “en que se encuentra distribuido su capital suscrito y pagado”. 2.5.- El 26 de octubre de 2015 mediante asamblea extraordinaria de accionistas de Monserrat Spa Vital S.A.S. registrada en el acta No. 2, se tomó la decisión de nombrar como representante legal único de la compañía a Carlos Andrés Peñuela Montoya, el “cual, según el artículo 28 de los estatutos sociales, no tiene suplentes (…)”. 2.6.- Entre los meses de octubre de 2015 y febrero de 2021, Carlos Andrés Peñuela Montoya como representante legal de las empresas incumplió con su deber legal de registrar la situación de control existente así como Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. “las obligaciones formales que se derivan de dicha situación conforme lo señalan los artículos (…) 26, 27, 30 y 35 de la Ley 222 de 1995”. 3 2.7.- Mediante acta No. 7 de 22 de marzo de 2019 de la Asamblea de Accionistas de Monserrat Spa Vital S.A.S. Carlos Andrés Peñuela Montoya como representante del único accionista aprobó el informe de gestión y los estados financieros presentados por él mismo por el periodo gravable 2018.
En ese informe, se indicó: Sin embargo, al corroborarse la información con los estados financieros con corte 31 de diciembre de 2018, firmados por aquél “y aprobados por él mismo como representante legal del accionista único (INVERSIONES EL SMALL S.A.S.) se evidencia que en los mismos no existe registro alguno de préstamos registrados a favor de (…) CARLOS ANDRÉS PEÑUELA.
Solo se evidencia que existen unas cuentas en el pasivo de la sociedad de acuerdo con lo siguiente: 2.8.- En la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. “algunas de las cuentas del estado de situación financiera con cierre a 31 de diciembre de 2018 que ya se encontraban debidamente aprobadas en Asamblea del 22 de marzo de 2019 (…) se manipulen (sic) al momento de ser presentadas para la aprobación del estado de situación financiera cierre 2019 comparado con 2018 (…).
Manipulación por parte del representante legal Carlos Andrés Peñuela Montoya y/o contadora (…) BEATRIZ EUGENIA OLARTE A. validados por el Revisor Fiscal sin que haya mediado autorización de la Asamblea de Accionistas, ni salvedad en las notas de los mismos”, veamos: Exp. 002-2021-00243-06. Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 4 “ (…) NO EXISTE AUTORIZACIÓN EXPRESA ALGUNA POR PARTE DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS para que se celebren actos respecto de los cuales existe conflicto de intereses entre el administrador de la sociedad y la sociedad misma, violando claramente el deber consignado en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995”. 2.9.- Carlos Andrés Peñuela Montoya como representante legal de la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. y representante legal del único accionista (Inversiones El Small S.A.S.) aprobó el informe de gestión y los estados financieros de fin de ejercicio 2019 de la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S.”. 2.10.-El informe de gestión elaborado y aprobado por el mencionado para el 2019 “contiene afirmaciones que demuestran claramente uno o varios de los hechos punibles:” Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 5 “Lo anterior, de acuerdo con lo siguiente: En el documento denominado ‘ACTA DE LA ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DENOMINADA MONSERRAT SPA VITAL S.A.S.’ sin número de acta, pero fechada del 29 de diciembre de 2020 y en la cual se aprobó el informe de gestión y estado de situación financiera con cierre 2019 mencionado renglones atrás, el representante legal de la sociedad, señor CARLOS ANDRÉS PEÑUELA MONTOYA reveló que supuestamente había celebrado con la misma sociedad contratos de mutuo con intereses desde el año 2018 por una suma de capital a (…) ($3.048.900.000,oo) en los siguientes términos: Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 6 (…)”. 2.11.- El representante legal de las sociedades Monserrat Spa Vital S.A.S. e Inversiones El Small S.A.S. Carlos Andrés Peñuela Montoya “replicó la misma actuación delictiva en la Asamblea de Accionistas de la sociedad Inversiones El Small S.A.S. que se llevara a cabo el 14 de enero 2021, en la que se pretendió aprobar el informe de gestión y el estado (…) financiero con cierre a 2019, habiendo sido rechazados, y por ende NO aprobados, los mismos por parte de la sociedad JCRB INVERSIONES S.A.S. como accionista del (…) (50%) del capital suscrito.
No obstante lo anterior, el accionista CARLOS ANDRÉS PEÑUELA MONTOYA manifestó su voto favorablemente para la aprobación tanto del informe de gestión, como del estado de situación financiera tal y como consta en el Acta No. 9 (…). Veamos: 2.12.- Las conductas de Carlos Andrés Peñuela Montoya ya indicadas, violan las limitaciones contenidas en el parágrafo del artículo 29 de los estatutos sociales: 2.13.- Lo anterior, comoquiera que: i).
En el informe de gestión y estados financieros con cierre a 2019 de Inversiones El Small S.A.S. se indica que hubo un incremento en los pasivos de la subordinada y como consecuencia, “una vez se consolidan los estados financieros, se pasa de un pasivo consolidado de $5.694.131.620 para el año 2018, a $6.100.720.656 EN EL 2019, esto es, hubo un incremento en los pasivos de la subordinada (MONSERRAT SPA S.A.S.) del orden de (…) ($406.589.036,oo)”; ii).
Al revisar nuevamente los estados financieros de la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. con cierre a 2019 y que fueron preparados y aprobados por Carlos Andrés Peñuela Montoya en asamblea de 29 de diciembre de 2020 se evidencian los siguientes valores relacionados con el pasivo corriente de la sociedad”: a). Total pasivo corriente 2018: $3.338.478.010; y, b).
Total pasivo corriente 2019: $3.245.575.879. 2.14.- “(…) en la subordinada NO existió un incremento del pasivo entre 2018 y 2019 de $406.589.036,00, y por ende NO pudo existir dicha variación en los Estados Financieros de la sociedad Controlante, y menos aún bajo el argumento que se trató de un incremento en la subordinada. En Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 7 este sentido, no pudo haber aceptado el representante legal de la sociedad INVERSIONES EL SMALL S.A.S. tener un pasivo adicional del orden de $406.589.036,00 pues dicha cuantía sobrepasa las facultades estatutarias para la celebración de cualquier acto o contrato”. 2.15.- Juan Camilo Roldán Burgos manifestó por escrito su imposibilidad de asistir a la reunión de 29 de diciembre de 2020, había solicitado, incluso, que se realizara antes o después de esa fecha; petición que no atendió Carlos Andrés Peñuela Montoya. 3.- La parte demandada contestó el libelo, se opuso a las pretensiones y postuló las excepciones denominadas: i).
Cumplimiento de los deberes como administrador; ii). “Autorización de orden legal y especial”; “Inexistencia de daño”; y, iii). Genérica (Derivados 41 y ss. del expediente). 3.1.- Se dictó sentencia mediante proveído de 16 de diciembre de 2022 (Derivado 173), mas se dejó sin efecto por auto de 15 de febrero de 2023 (Derivado 181). Nuevamente se profirió fallo de primer grado el 18 de mayo de 2023; sin embargo, esta Colegiatura declaró su nulidad (Archivo 222). 3.2.- Integrada la Litis con Carlos Cabrera Navia, por intermedio de apoderado judicial, entre otros, contestó la demanda, se pronunció frente a los hechos y pretensiones, postulando las excepciones de fondo tituladas: i).
“Legalidad del negocio jurídico y garantía inmobiliaria”; ii). “Destinación de los recursos acordados entre las partes”; iii). “Valor probatorio de los mensajes de datos vía whatsapp”; y, iv). “Ausencia de legitimación en la causa por activa”; (Derivados 242 y ss.). 4.- Surtido el trámite procesal respectivo, se dictó la sentencia anticipada que analiza en esta instancia (Derivado 256).
II. EL FALLO DEL A-QUO 5.- Luego de detallar los antecedentes, la Delegada dadas las súplicas de la demanda consideró procedente, de forma liminar, analizar la legitimación en la causa por activa, por tanto, hizo alusión a la composición accionaria de las sociedades que conforman el extremo pasivo de la acción, así: “(…) este Despacho considera pertinente contextualizar acerca de la composición accionaria respecto de las sociedades presentes en este litigio.
Por un lado, JCRB Inversiones S.A.S y Carlos Andrés Peñuela Montoya son accionistas de Inversiones El Small S.A.S, cada uno con una participación social del 50%. Por otro lado, Inversiones El Small es único accionista de Monserrat Spa Vital S.A.S, lo que conlleva que JCRB Inversiones S.A.S. no revista la calidad de accionista o administrador sobre Monserrat Spa Vital S.A.S.”.
Así, en punto a la pretensión atinente a que se declare que Carlos Andrés Peñuela Montoya como administrador de las sociedades Monserrat Spa Vital S.A.S. e Inversiones El Small S.A.S. ha incumplido con los deberes consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 -numerales 2º y 7º-, por tanto, se declare la nulidad de los contratos de mutuo supuestamente celebrados entre Carlos Andrés Peñuela Montoya como persona natural y como Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 8 representante de Monserrat Spa Vital S.A.S., también del negocio celebrado entre Carlos Cabrera Navia y la citada sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. “como de cualquier otro pagaré y/o contrato de mutuo (…)”, por tanto, se remueva al citado Peñuela Montoya de la representación legal de Monserrat Spa Vital S.A.S. e Inversiones El Small S.A.S. “y quede como representante legal principal de la sociedad Inversiones El Small S.A.S. el actual representante legal suplente, señor Juan Camilo Roldán Burgos (…)”, consideró que a propósito del principio de relatividad de los contratos, “dichos negocios jurídicos únicamente producen consecuencias respecto de quienes los celebran”, por tanto, quienes pueden solicitar su nulidad “son las partes del mismo, o tercero que tengan interés directo respecto de las consecuencias que se produzcan con los mismos”.
Al cariz de lo expuesto, revisadas “las actas de asamblea se pudo evidenciar que Inversiones El Small ostenta el 100 por ciento de participación social en Monserrat Spa Vital S.A.S, razón por la cual es el único facultado para tomar las decisiones establecidas sobre dicha sociedad. En verdad, JCRB Inversiones S.A.S no acreditó tener un interés directo en la declaratoria de nulidad por conflicto de interés de los contratos de mutuo celebrados por una parte por Carlos Andrés Peñuela Montoya y por otro lado por Monserrat Spa Vital S.A.S, toda vez que, el interés de aquella sería apenas indirecto puesto que, la persona que se encuentra facultada para iniciar la acción en comento es Inversiones El Small S.A.S., en razón a que la suscripción de dichos negocios jurídicos afectan directamente a la sociedad en mención como persona jurídica independiente de sus asociados.
Por lo demás, la única relación que tendría la accionante con dichos negocios jurídicos es que la sociedad de la cual es parte (Inversiones El Small S.A.S.), es accionista de la sociedad que los celebró (Monserrat Spa Vital S.A.S.)”. Agregó que dicho interés no es suficiente para adelantar el trámite de la referencia, “tampoco se puso de presente que, como consecuencia de dichos contratos se hubiera causado algún perjuicio o que, en el evento de que las pretensiones se resolvieran desfavorablemente a la accionante, la consecuencia de declarar que dichos negocios jurídicos nunca produjeron efectos jurídicos afectara directamente a JCRB Inversiones S.A.S. y no a Inversiones el Small S.A.S.”.
III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO 6.- La censura del accionante se contrae a: -Es la 3ª ocasión en que se dicta la misma sentencia, la última tiene pequeñas diferencias. Además, el funcionario que profirió el fallo no es el mismo que conoció del proceso, “y al parecer, a efectos de evitar la pérdida de competencia, expidió inicialmente una sentencia, sin análisis profundo alguno sobre el interés real de la parte DEMANDANTE en el conflicto, que volvió a repetir en el auto que se impugna, y que ha sido (las sentencias) objeto de aplicación de control de legalidad”. - Soslayó el operador judicial que hay solicitudes probatorias por resolver, para poder, “con algún criterio de justicia determinar si hay o no interés legítimo por la parte DEMANDANTE, más aún, si se tiene en Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 9 cuenta que el elemento de la legitimación en la causa por activa ya había sido analizado por el Despacho en el momento de admitir la demanda, desconociéndose de esta forma norma sustancial (…)”. - No se analizó el alcance de la nulidad absoluta deprecada (Arts. 899 del Código de Comercio, 1740, 1741 y 1742 del Código de Civil”. - Ni “la ley ni la jurisprudencia exigen, como erróneamente lo hace el Despacho, que el interés del DEMANDANTE que lo legitima en la causa para iniciar la acción sea directo, y menos aún que dicha parte tenga que ser accionista de la sociedad que celebró los contratos viciados de nulidad”. - Los apartes no citados de la sentencia con radicado No. 05001-31-03-010-2011-00338-01 dan cuenta que el demandante si tiene legitimación en la causa por activa. - “Diferente entonces a lo indicado por el Despacho, el principio sobre el efecto relativo de los contratos tiene excepciones, y las mismas aplican específicamente al caso que nos ocupa.
La legitimación en la causa por activa entendida como que el DEMANDANTE tenga un beneficio o utilidad derivado de la sentencia favorable que se profiera dentro del proceso en el cual se anula absolutamente el contrato respectivo, se cumple, y en dicho sentido, el proceso debe tramitarse en su integridad, decretar y practicar las pruebas solicitadas, y fallar de fondo”. - Las actuaciones que celebran las sociedades afectan el patrimonio de los accionistas, “pues cualquier valorización o desvalorización de los activos de la sociedad, tiene un impacto DIRECTO en el valor comercial de su inversión”.
“Pretender desconocer que un accionista de una sociedad no tiene interés económico en los actos o contratos que celebra la sociedad de la cual es accionista, o de las sociedades filiales o subsidiarias de aquella (…) sería tanto como desconocer el efecto legal, económico y práctico del régimen que gobierna las sociedades (…) y especialmente el régimen de las entidades controladas y subsidiarias que tanta aplicación viene dándole la misma Superintendencia (…)”. - “Pensar que un accionista titular del 50% de las acciones en circulación de una sociedad, que a la vez es titular del 100% de las acciones en circulación de otra sociedad NO TIENE INTERÉS ECONÓMICO sobre los actos o contratos que se celebran al interior de esta última (filial o subsidiaria), y que por lo tanto no es un ‘tercero’ legitimado para solicitar su nulidad absoluta (tal y como lo concluye el Despacho en el auto que se impugna) es tanto como pensar que la normatividad comercial, contable y tributaria vigente en Colombia sobre consolidación de estados financieros, grupos empresariales, sociedades matrices, subordinadas y sucursales, registro único de beneficiarios finales, entre otros, las cuales tienen como efecto, entre otras cosas, evidenciar los reales efectos económicos de las sociedades y sus actividades en el patrimonio de los accionistas finales (beneficiarios reales), no tiene ningún efecto a nivel legal y económico y por ende se trata de letra ‘muerta’”. - En los hechos de la demanda se indicó que JCRB Inversiones S.A.S. tiene interés económico actual, concreto y cierto de la Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 10 declaratoria de la nulidad de los contratos, se trata de un ejercicio simple: i). Los contratos atacados representan un pasivo de la sociedad y a la vez un costo financiero, “es decir, generan una disminución del patrimonio y por ende el valor comercial de la compañía y en consecuencia del patrimonio de los accionistas”, por tanto, de salir avante la demanda, “el pasivo de la compañía se reduce, por tanto, el patrimonio aumenta “en el valor de su inversión”; b).
Los contratos de mutuo en contravención a las exigencias legales e incurriendo en un evidente conflicto de intereses, “genera un gasto para la compañía”, los negocios causan intereses. “Ese gasto financiero en la sociedad filial afecta sin duda alguna el valor comercial de la inversión del accionista en la sociedad matriz pues generará menos utilidad del ejercicio”. - “Tan clara es la legitimación en la causa por activa de la sociedad JCRB INVERSIONES S.A.S. que la parte DEMANDADA ni siquiera alegó dicho elemento dentro de su contestación de demanda y menos aún como una excepción previa, pues es claro que aquella tiene un interés económico claro, concreto y actual en las pretensiones de la demanda”. - En síntesis “ (…) la sociedad JCRB INVERSIONES S.A.S. SÍ tiene un interés económico claro, actual y concreto sobre la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos de mutuo debiéndose proceder con el estudio de fondo del caso que nos ocupa resolviéndose el principal interrogante del mismo, esto es, ¿Si el señor CARLOS ANDRÉS PEÑUELA MONTOYA como administrador de la sociedad contó con una autorización previa y expresa de la Asamblea de Accionistas para celebrar los contratos de mutuo bajo conflicto de interés, en la que se haya puesto en conocimiento de la Asamblea todas y cada una de las particularidades de los contratos que supuestamente se celebrarían? Conflicto de interés, que a propósito, fue confesado por el DEMANDADO tanto en la contestación de la demanda, así como en el interrogatorio de parte que le fuera formulado por el Despacho en audiencia celebrada el 25 de octubre de 2022, y que a la postre, debería llevar al Despacho, incluso, en los términos del artículo 1742 del Código Civil, a declarar la nulidad de dichos contratos de oficio, tal y como lo ordena la legislación colombiana”. 7.- Así mismo, por auto adiado 14 de junio del año en curso se ordenó correr el traslado previsto en la Ley 2213 de 2022. 7.1.- A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal la sociedad apelante sustentó en debida forma sus reparos.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer y competencia concurren en la litis, además como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito. 2.- Con miras a desatar la apelación formulada por el extremo convocante, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 11 revise la actuación del juzgador de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es al apelante a quien le corresponde determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. 3.- De entrada, debe hacerse alusión a tres situaciones.
La primera: Que mediante auto de 24 de noviembre de 2022 la juez a quo prorrogó el término para fallar, concretamente, hasta el 24 de mayo de 2023 (Derivado 164), luego la sentencia se profirió dentro el lapso respectivo. Segunda: Acorde con el artículo 278 del Código General del Proceso es factible dictar fallo anticipado “(c)uando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa”, por tanto, en el caso concretó la juez a quo consideró que se configuraba la última institución, por ello así lo declaró. Y la tercera: Que solo es causal de nulidad “(c)uando la sentencia se profiera por juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación”, luego irregularidad distinta no acarrea la invalidez de lo actuado. 4.- Conforme con lo expuesto, descenderá la Sala al análisis de los motivos de inconformidad propuestos por la parte actora, pues a su juicio se encuentra legitimada en la causa por activa para continuar con el curso del asunto. 5.- Liminarmente, es menester señalar que los numerales 3° y 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establecen como deberes de los administradores, “(v)elar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal”; y, “(a)bstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.”, respectivamente.
De igual manera, el Decreto 1074 de 2015 -antes art. 5° del Decreto 1925 de 2009-, en el capítulo 3° de la sección 3° por el cual se reglamentó el canon al que se acaba de hacer alusión en su artículo 2.2.2.3.4. refiere que: “El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso verbal de acuerdo con lo previsto en el Código General del Proceso.
(…). 6. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio”. 6.- En este contexto, pronto se advierte que la decisión fustigada se revocará, básicamente, porque para la Sala de Decisión la sociedad accionante si se encuentra legitimada en la causa para invocar las pretensiones de la demanda, en la medida que, el artículo 1742 del Código Civil prevé: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público Exp. 002-2021-00243-06.
Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 12 en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (la negrilla no es original), utilidad que por demás reconoce la juez de primer grado, mas de forma indirecta.
Es importante, tener en cuenta que: “(…) en relación con [la] declaración [de la nulidad absoluta y relativa], si bien ambas requieren la intervención de una autoridad con funciones jurisdiccionales, la actuación de esta se rige por reglas diferentes en cuanto a la legitimación en la causa. En el caso de la nulidad absoluta el juez por solicitud del Ministerio Público, de cualquier persona con interés en ello o de oficio (art. 1742 C.C.) puede –incluso debe– declarar la nulidad cuando, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia (i) sea manifiesta en el acto o contrato, (ii) el acto o contrato que da cuenta del defecto se haya invocado en el proceso correspondiente como fuente de derechos y obligaciones, y (iii) hayan concurrido al proceso, en su condición de partes, quienes hayan participado en la celebración del acto o contrato o quienes tienen la condición de causahabientes.
Cuando se trata de nulidad relativa se ha previsto que no puede ser declarada de oficio por el juez ni ser solicitada por el Ministerio Público en interés de la ley, sino únicamente por el requerimiento de la persona en cuyo interés se hubiere reconocido, sus herederos o cesionarios (art. 1743 C.C. y art. 900 C. Co). Esta regla en materia de nulidad relativa ha sido destacada por la doctrina al señalar que “la acción de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley ha querido proteger al establecer la nulidad” sin que sea posible su alegación por parte de la contraparte”1.
Ahora bien, desde vieja data se ha dicho: “El interés que debe existir en quien alega la nulidad no puede ser la mera contingencia de sufrir un perjuicio, sino que debe traducirse en un perjuicio actual y no eventual. Es el perjuicio que causa a una persona la celebración de un acto nulo absolutamente lo que le otorga personería a los terceros para instaurar y alegar ante la justicia dicha sanción” (Cas., 17 agosto 1893, IX, 2; 13 julio Adicionalmente: “Conforme al artículo 2º de la Ley 50 de 1936, ‘La nulidad absoluta… puede alegarse por todo el que tengan interés en ello…’.
Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato pude pretenderla, además de quienes intervinieron en su celebración y son parte del mismo, todos aquellos que resulten afectados por las consecuencias jurídicas del referido acto. Una norma de ese linaje, se ha dicho por la doctrina, amplía el panorama de la legitimación cuando se trata de impugnar por vía de una nulidad absoluta, no sólo porque está de por medio el orden público, sino con el fin de asegurar y garantizar la vigencia de los principios de buena fe, justicia y equidad en la relación negocial. ‘(…) En el sub judice el actor impetra la nulidad 1 Cfr. C.C. Sent.
C 345 de 2017. Exp. 002-2021-00243-06. Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 13 absoluta por objeto ílicito del contrato de compraventa… Según el demandante, su interés jurídico para pretender la nulidad de dicho contrato, surge de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre parte del inmueble objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo hizo antes de presentar la demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva de dominio.
Ciertamente, la circunstancia descrita por el demandante, aunada a la condición de la entidad compradora del bien (…), llevan a dejar por averiguado que el contrato de compraventa objeto de la pretensión, produjo un efecto jurídico negativo en el patrimonio del actor al hacer inocua la alegada posesión material que sobre parte del bien enajenado venía ejerciendo como hecho precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la tradición que de la propiedad (…) el inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto por el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil.
En esta afección, radica entonces, el interés jurídico del demandante para pretender la nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector del inmueble por él poseído, porque en tanto ese contrato conserve su validez y con ella la de la tradición efectuada (…) la pretensión de usucapión carece de tutela jurídica (…)” (CSJ, Cas.
Civil. Sent. Ago 2/99, Exp. 4937 M.P. José Fernando Ramírez Gómez). Finalmente: “La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto similar al colombiano (art. 1683 del Código Civil chileno), han estado de acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido según lo dice Claro Solar, el interés puramente moral que éste es el que motiva la declaración por parte del Ministerio Público.
Esta corporación, también ha precisado que el interés que legitima al tercero es un interés económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado. (Casaciones de 17 de agosto de 1983. G.J. t. IX. Pág.2. 13 de julio de 1896. G.J. t. XII, pág. 13; 29 de septiembre de 1917. G.J. t XXVI, pág. 180; 8 de octubre de 1925. G.J. t. XXXV.
Pág. 7; 20 de mayo de 1952, G.J. t. LXXII. Pág. 125, entre otras). Desde luego que el ‘interés’ al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivan del despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación sustancial; serio en tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma analizada restringido al primero, y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales como los derechos futuros” (CSJ.
Cas. Civ. Sent. Ago. 2/99, Exp. 4937. M.P. José Fernando Ramírez Gómez). Exp. 002-2021-00243-06. Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 14 En efecto, es el artículo 1742 citado el que determina la legitimación en la causa por activa, por tanto, para el caso sub examine resulta aplicable el aparte relativo a que “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello”, y en el caso concreto, puede decirse que el interés de la parte actora resulta suficiente para continuar con el trámite de la Litis, en la medida que puso de presente el provecho que puede derivar del éxito de las pretensiones, es que a decir verdad, de salir avante el petitum, la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. dejaría de ostentar la calidad de deudora de Carlos Andrés Peñuela Montoya a propósitos de los pagarés Nos. 01, 02 y 04 como de Carlos Cabrera Navia con ocasión del título-valor No. 04, luego ningún pasivo por ese concepto tendría cabida.
Y no soslaya que la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. es una persona jurídica distinta de sus socios; sin embargo, no puede perderse de vista que El Small S.A. es su controlante, última de la cual son socios Carlos Andrés Peñuela Montoya y la accionante, sin que resulte predicable que sólo la empresa El Small S.A.S. pueda acudir a impugnar los negocios relacionados en las pretensiones, máxime si se encuentra representada por quien se dice actuó desconociendo el régimen de conflicto de intereses.
Luego, las actuaciones de la sociedad Monserrat Spa Vital S.A.S. redundan en el ejercicio social de JCRB Inversiones S.A.S., de modo que, no podría simplemente tacharse como indirecto su interés, en la medida que los pasivos de la entidad contralada afectan a los socios de la controlante, en este caso, de la accionante, conclusión que no desconoce el contenido del artículo 98 del Código de Comercio, más bien reconoce la relación entre sociedades y su ánimo de lucro.
“La sociedad es producto de una relación jurídica denominada contrato. Éste a su vez es un efecto de la libertad de empresa, de la libre iniciativa y de la voluntad de las personas. El ánimo de colaboración, la unión de capitales y esfuerzos impulsa a los hombres a formar compañías, a emprender tareas que no se hubieran podido realizar individualmente.
En nuestro medio la sociedad es de creación contractual (…)”2. En efecto, “(l)as sociedades se crean para desarrollar cierto objeto que interesa a los socios en particular. Pero para ejecutar la labor empresarial se hace necesario que todos y cada uno de los socios entreguen parte de sus bienes, capital o trabajo al ente social. El aporte de los asociados tiende a conformar un fondo o capital social, indispensable para desarrollar la meta trazada.
La intención de los socios y de la misma empresa, inicialmente se centra a constituir tal patrimonio, aportes y capital se transforman en un solo elemento, pero en dos sentidos diferentes ya que el capital social admite criterios tanto jurídicos como contables, en tanto que con él se expresa un conjunto de valores, bienes o aportes entregados por los socios a la sociedad”3.
Finalmente, “(e)l carácter esencial del denominado ánimo de lucro subjetivo en el contrato social, cuya manifestación se refleja en el efectivo reparto de participaciones o dividendos, impone la necesidad de que el legislador procure salvaguardar ese derecho esencial. Por tanto, las disposiciones 2 3 Leal Pérez, Hildebrando. “Código de Comercio” Anotado. 2009.
Leyer. Pág. 67. Ib. Exp. 002-2021-00243-06. Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 15 legales sobre el reparto de utilidades se orientan a proteger el derecho del asociado a recibir los beneficios que le corresponde y a evitar que tal prerrogativa se haga nugatoria mediante diversas prácticas, tales como crear reservas o realizar transferencias injustificadas efectuadas a favor de terceros o de socios o accionistas mayoritarios4 Estas prácticas pueden implicar el sacrificio de los intereses de las minorías o privarlas de su interés económico en la sociedad (…)”5.
En lo que toca al perjuicio que se le causa, concretamente, en la demanda se indicó: “El señor CARLOS ANDRÉS PEÑUELA MONTOYA incumplió el deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, poniendo en riesgo el patrimonio de la sociedad, y por ende el de sus accionistas, al incumplir arbitrariamente con las obligaciones formales y sustanciales consagradas en la legislación tributaria cuando en Asamblea de Accionistas de la sociedad MONSERRAT SPA VITAL S.A.S., propuso como Representante Legal de la misma, y aceptó como representante del accionista único ‘…que dichos intereses serán causado y pagados en la medida que las posibilidades de flujo de caja y liquidez lo permitan…’ incumpliendo de esta forma la obligatoriedad que en materia contable y fiscal existe de causar los hechos económicos en el momento en que ocurren, y consecuentemente realizar las retenciones en la fuente correspondiente, y pagar los impuestos que de ellos se deriven, sin atención a la capacidad de pago (flujo de pago) con la que cuente el contribuyente”.
Por tanto, se hizo mención al interés económico para acudir ante la administración de justicia con ocasión de las actuaciones adelantadas por el representante legal de las dos personas jurídicas convocadas. 7.- Conforme con lo anterior, se revocará la sentencia de primer grado y se ordenará la devolución de la actuación a la juez a quo, a fin de que continúe con el trámite y decisión del proceso.
V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo del 25 de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferido en la Superintendencia de Sociedades. 2.- SIN CONDENA en costas de esta instancia, en atención a la prosperidad del recurso. 4 5 GABINO PINZÓN, Sociedades comerciales…, vol. I, cit., pág. 152. REYES VILLAMIZAR, Francisco.
Derecho Societario. Tercera Edición. Termis. 2016. Págs. 570 y 571. Exp. 002-2021-00243-06. Verbal de JCRB Inversiones S.A.S. contra Carlos Andrés Peñuela Montoya. 16 3.- DEVOLVER el expediente a la delegatura remitente para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCIA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 75d9c27cee187b3ae50528b4fafc7027d57bf5f91673bbc499f20a3e55d72696 Documento generado en 18/07/2024 03:16:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica