Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Fernando Álzate Castaño AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Juzgado 28 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 002 2023 00150 01 Segunda Sentencia Nro. 168 de 2024 Ineficacia de traslado afiliado Adiciona y Confirma Hoy, dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por las apoderadas de la AFP Porvenir S.A. y de Colpensiones, al igual que el grado especial de consulta para esta última entidad, ordenado en sentencia dictada por el Juzgado 28 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Fernando Álzate Castaño. Código de radicado único nacional 05001 3105 002 2023 00150 La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 016, que se plasma a continuación: Antecedentes Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Las súplicas del demandante se orientan a obtener la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, teniéndosele siempre inmerso en el primero, actualmente administrado por Colpensiones, entidad que debe proceder al otorgamiento de la pensión de vejez bajo las previsiones legales del régimen de transición, artículo 36 Ley 100 de 1993.
Pide también condena en costas. En sustento aduce que, nació el 01 de agosto de 1964, estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones entre el 25 de diciembre de 1986 y el 1º de abril de 1994, cuando se dio su movilidad a Porvenir S.A. sin que se le brindara información oportuna, veraz y eficaz de los pros y contras del cambio, tampoco se le explicó el funcionamiento del RAIS, ni que la pensión se construye con el capital de la cuenta de ahorro individual, su rentabilidad y el bono pensional, ni que debía mantener un nivel de cotizaciones constantes; no se le dio a conocer la posibilidad de aportes voluntarios, no le advirtieron de la conveniencia o no de su traslado según sus condiciones particulares, vulnerándosele con ello el consentimiento libre, percatándose luego del detrimento que sufriría en su mesada, al serle más favorable la que obtendría en el RPM.
Subsanados los defectos advertidos por el juzgado de conocimiento, en auto del 11 de mayo de 2023, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Debidamente enteradas de la actuación, las entidades convocadas allegaron escritos de contestación así: Colpensiones, frente a los hechos dice que no son ciertos o no le constan. Resistió las pretensiones y propuso las excepciones de: carga dinámica de la prueba – particularidades del caso, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social; realizar juicio de proporcionalidad y ponderación; improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones obligación; improcedencia de intereses moratorios y de la indexación de las condenas; la legitimación en la causa por pasiva; prescripción; inexistencia de vicio en el consentimiento; devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorros voluntarios debidamente indexados; buena fe, improcedencia de condena en costas y compensación. AFP Porvenir S.A., sobre los hechos no le constan o no son ciertos; la edad por ser asunto personalísimo y la vinculación al RPM por ser administrado por entidad diferente.
De cara a la incorporación al RAIS, explica que el 13 de marzo de 1995, el actor diligenció formulario de afiliación, … la cual se hizo efectiva a partir del 01 de abril de la misma anualidad, … mi representada brindó asesoría respecto a los regímenes pensionales, a sus riesgos, condiciones, ventajas y desventajas. En cuanto al Régimen de Ahorro Individual (RAIS), se le manifestó … que podría pensionarse a la edad que escogiera, siempre y cuando el capital acumulado en su Cuenta de Ahorro Individual compuesto por los aportes obligatorios, los aportes voluntarios, sus correspondientes rendimientos y el bono pensional, le permita obtener una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y a su vez, se le indicaron las características propias del régimen que le han asistido desde el momento de su afiliación, tales como la existencia de excedentes de libre disponibilidad, la devolución de saldos, la posibilidad de heredar el capital de la cuenta de ahorro individual en caso de fallecer sin beneficiarios, la pensión de garantía mínima entre otros. … con respecto a la aseveración que el Instituto de Seguros Sociales (ISS) se iba a acabar, no es cierto, pues es una afirmación sobre la cual el demandante no presenta prueba alguna, sin embargo, se aclara que la situación crítica del ISS era de conocimiento público por los diferentes medios de prensa.
Finalmente, se indica que no hubo violación alguna al consentimiento del actor, teniendo en cuenta que no medió vicio… alguno (error, fuerza o dolor), pues la información fue clara, tanto al momento de la afiliación como durante todo el tiempo de vinculación con el Fondo. … Téngase en cuenta además que, para la fecha del traslado, no existía obligación de emitir proyección pensional y ello en razón a que, cualquier simulación que se hiciera se daría con base en datos presuntos.
Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: compensación, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado; aceptación tácita de las condiciones del RAIS y prescripción. La primera instancia terminó con sentencia dictada por el Juzgado 28 Laboral del Circuito, en cuya parte resolutiva dispuso:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas IMPROCEDENCIA PARA DECRETAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y PRESCRIPCIÓN.
SEGUNDO: En consecuencia, declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A efectuado por el demandante el 13 de marzo de 1995, por las consideraciones expuestas con antelación.
TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, traslade a la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES todos los saldos de la cuenta de ahorro individual con los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, que incluyen comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de Garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos, debidamente indexados a la fecha del pago.
Deberá PORVENIR S.A normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, del demandante conforme lo expuesto en precedencia.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a reactivar en forma inmediata a la ejecutoria de la sentencia la afiliación del señor FERNANDO ALZATE CASTAÑO, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra, y a recibir la devolución de todos los conceptos ordenados en esta sentencia.
QUINTO: Costas a cargo de PORVENIR S.A., se fijan agencias en derecho a favor del demandante en la suma de 1 SMMLV. Las costas se liquidarán por auto separado conforme lo previsto en el artículo 366 CGP.
SEXTO: DECLARAR probada en forma oficiosa la excepción de petición antes de tiempo en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme lo expuesto en precedencia.
SÉPTIMO: Súrtase el Grado Jurisdiccional de Consulta ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, de conformidad con lo indicado en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Argumentó la falladora que en materia pensional la libertad informada requiere la debida información, sin que con la ilustración posterior por el afiliado se subsane la falta de información clara, veraz, concreta y comprensible al momento del cambio de régimen, y tampoco se infiera la misma del formulario no tachado de falso con el que se prueba el consentimiento.
Ni es aplicable al caso la restricción de los 10 años para el retorno al régimen público. Concluye que la AFP no le explicó al demandante con total claridad las ventajas y desventajas de uno y otro régimen, luego no cumplió con la debida información, así el demandante confiese conocer algunos aspectos del fondo privado. Frente a la comunicación para efectos de doble asesoría previa a los 52 años, no depura tampoco la omisión y en cuanto a la tesis expuesta en sentencia SU107 de 2024, la acoge en los aspectos coincidentes con la Sala de Casación Laboral y en cuanto a las restituciones sigue el precedente especializado, citando la providencia SL509-2024.
En relación con el derecho pensional, al estar demostrado que el demandante nació el 1º de agosto de 1964, no cumple la edad exigida por la norma general, razón por la que declaró oficiosamente configurada la excepción de petición antes de tiempo. Frente a tal veredicto se manifestó inconformidad mediante recurso de apelación, por entidades convocadas por pasiva, así: Porvenir S.A., frente a la totalidad del fallo para que sea revocado y se le absuelva de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: 1. en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen, como fue expuesto en los alegatos, no existen en este caso razones fácticas y jurídicas para para su prosperidad, porque el afiliado no logró probar falta de información, toda vez que el testimonio de María Claudia, no puede ser tenido en cuenta porque no estaba laborando con el demandante para el momento del cambio.
Y la declaración de Luis Fernando, tampoco es válida para demostrar la falta deber de información, al Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones ser solo de oídas y no presenciar la firma del formulario, lo que pone en tela de juicio su aseveración de no información completa, suficiente y necesaria, pues indica que cuando el actor sostiene 20 o 30 minutos de asesoría individual no estuvo con él y tampoco en la suscripción del formulario. 2.
El demandante en interrogatorio confiesa conocer características propias del RAIS, como los rendimientos financieros, diferencia en el pago de pensión con el RPM, posibilidad de heredar mesada, que era lo que hacía que quisiera permanecer en el fondo privado, afirmando que la única razón para retornar a Colpensiones es la diferencia en la pensión, lo que ha sido reconocido por la Corte Suprema como factor no suficiente, porque ello sería desconocer el funciomaniento mismo del RAIS, más si se tiene en cuenta que también confiesa estar conforme con este régimen y con la información que se le dio, sin que intentara retornar al de prima media en tiempo, dado que le llamaba la atención la característica propia del régimen privado de heredar la pensión. Se debe valorar la carta remitida al afiliado donde se le invitó a doble asesoría, cumpliendo la AFP con la obligación en 1995 y luego antes de entrar en la prohibición legal, remitido a su correo, reconocido por el reclamante, y decidió no hacer uso de esta doble asesoría, desconociéndose el derecho de defensa y el debido proceso porque el demandante tiene obligaciones como consumidor financiero de debida diligencia que no observó. 3.
En lo atinente a la decisión de apartarse de la sentencia SU 107 de 2024, pide tener en cuenta esta, no solo para la no devolución de gastos de administración y demás porcentajes, sino también para la inversión de la carga de la prueba, la cual no puede ser aplicada a todos los casos de ineficacia entre los años 1994 y 2009, debiéndose probar la falta al deber de información por la parte actora.
Sobre los gastos de administración, el art. 4º Superior habla de la primacía de Constitución y la Ley 153 de 1887, art. 4º, expresa que en el ordenamiento jurídico colombiano la norma principal es la Constitución y la Corte Constitucional la protege mediante sentencias tipo C, T y SU, indicándose en casos similares, traslado entre 1994 y 2009, que son de obligatorio cumplimiento, por lo que la referida sentencia 107 debe ser acogida cuando se fallen procesos en el tema Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones de ineficacia al habérsele dado efectos inter pares, no hacerlo desconoce los derechos de igualdad y debido proceso.
Finalmente, en caso de acogerse la ineficacia declarada en primera instancia, requiere revocar la devolución de gastos de administración, seguros de invalidez y sobrevivencia, al igual que la garantía mínima, acogiendo también la providencia SU 107 de 2024. Colpensiones. impugna de manera parcial, considerado que el demandante solicito pensión de vejez sin cumplir el requisito de edad, por lo que ruega condenarlo en costas por prosperar la excepción de petición antes de tiempo.
Para esta última entidad, también se conoce en el grado especial de consulta. De la etapa de alegaciones ante esta instancia hizo uso la apoderada de la AFP Porvenir S.A., insistiendo en los argumentos de defensa en aspectos como la carga de la prueba y sostenibilidad financiera; deber de información a cargo de las AFP, los indicios; devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y porcentaje aplicado a garantía de pensión mínima; prescripción de tales conceptos; indexación; efectos de la sentencia SU107 de 2024, reglas de decisión explicadas por la Corte Constitucional y condena en costas, concluyendo en la solicitud de revocatoria del fallo.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento del señor Álzate Castaño, 01 de agosto de 1964, su afiliación al ISS hoy Colpensiones con empleadores privados el 17 de julio de 1986, el cambio a la AFP Porvenir S.A., con formulario suscrito el 13 de marzo de 1995, Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones con efectividad a partir del 1º de abril del mismo año, marcándose la casilla traslado de régimen, entidad anterior ISS, en historia laboral de la AFP generada el 07 de junio de 2021, se registran 430,5 semanas validas para bono pensional mas 1625,7 cotizadas directamente al fondo para un total de 1.696 en toda la vida laboral; y en la expedida el 10 de agosto de 2022, se contabilizan 240,7 validas para bono pensional, número que coincide con el registro adosado al escrito de contestación por el fondo privado, con fecha de expedición 01 de agosto de 2023, computando en esta un total de 1.618 semanas, apreciándose un fenómeno inversamente proporcional, esto es, a mayor tiempo de aportes, menor número de semanas registradas.
De acuerdo con la revisión realizada, los argumentos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan.
Se analizará también lo ateniente a la condena en costas a favor de Colpensiones. Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración a Porvenir S.A. se dio el 13 de marzo de 1995, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de RPM Reparto simple. La pensión se financia RAIS Ahorro Individual. La pensión se financia con los 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones financiación Edad con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Monto de la pensión Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional.
La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas. La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de la defensa tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la cabal ilustración entregada en el Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto sin sustento, y es que obsérvese como Porvenir S.A., al replicar los hechos dice que no le consta la fecha de nacimiento del demandante, tampoco la pertenencia previa al régimen de prima media administrado por el ISS, por ser entidad diferente, a pesar de obrar registros de ello, incluso incorporados al expediente por la misma AFP, y ni siquiera se encuentra debidamente consolidada la historia laboral a pesar de las diferencias en semanas válidas para bono pensional, luego no es posible inferir que se le hizo al actor el debido estudio de su situación particular, ni que se le haya entregado la debida información, ni realizado el debido acompañamiento durante la vigencia de su incorporación a la AFP.
Y en relación con la comunicación que se le remitiera vía correo electrónico ofreciéndole doble asesoría antes de los 52 años, lo cierto es que con ella no se cumplió y no basta ese solo hecho para sanear la omisión inicial; así las cosas no probó la AFP la debida asesoría a que se alude en el escrito de réplica, sin que sea suficiente el conocimiento de algunos aspectos del RAIS por parte del demandante, pues se echan de menos los puntos reclamados por la línea vigente en la jurisprudencia especializada, reproducidos en la sentencia SU107 de 2024, como ya se vio; por tanto, no se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las 3 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 5 C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: 6 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 7 Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Artículo 3°.
Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Así las cosas, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberá devolver el porcentaje correspondiente a 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004. “Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL32022021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019-2022, SL1055-2022, SL24842022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024, se mantiene entonces en firme este apartado y se adiciona lo atinente a la relación de conceptos.
Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones principio.
Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”. La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFPs convocadas. En relación con la condena en costas, en la que se incluyen las agencias en derecho, se consideran una consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, y se traducen en una obligación que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida, que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir (auto Sala de Casación laboral Corte Suprema del 24 de enero de 2007, radicado 31.155, reiterado en sentencia SL 5141-2019), y si bien el demandante pidió el otorgamiento de pensión de vejez a cargo de Colpensiones, la excepción de petición antes de tiempo se aplicó de manera oficiosa, toda vez que en el escrito de contestación Colpensiones no hizo alusión a ello, prosperando la pretensión principal ineficacia del traslado y quedando a cargo de Colpensiones las prestaciones que cubre el sistema de seguridad social, sin que se pueda calificar al actor como parte vencida, por lo que no hay lugar a imponerle tal condena a favor del fondo público.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, adiciona la sentencia proferida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Fernando Álzate Castaño contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones, para ordenar a Porvenir S.A. que al Rad.: 05001 3105 002 2023 00150 01 Dte.: Fernando Álzate Castaño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones momento de acatar la orden relativa a la restitución de recursos a Colpensiones, adjunte documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. Las agencias en derecho se cuantifican en $1.300.000 a favor del demandante.
Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA