Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor, frente a la sentencia del 16 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-202200282-01, adelantado por BLANCA LUZ GUERRA TRAXLER contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 BLANCA LUZ GUERRA TRAXLER interpuso demandada ordinaria laboral en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a fin de que se declare la ineficacia del traslado del RPM administrado actualmente por COLPENSIONES, al RAIS administrado por el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. Como consecuencia, pidió que se le ordene a Protección S.A. trasladar a COLPENSIONES los aportes y rendimientos actualizados de su cuenta de ahorro individual y a Colpensiones que reciba a la actora, sin solución de continuidad en su afiliación. Pidió condena en costas procesales. 103Demanda.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 Señaló que inició su vida laboral en julio de 1977, se afilió a los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.
En el año 1997 fue visitado por un asesor comercial de la AFP PORVENIR quien le indicó que de acuerdo con su historia laboral lo mejor era que se afiliara a este fondo y su pensión iba a mejorar, realizó el traslado en noviembre de 1997. Posteriormente fue visitada por un asesor comercial de PROTECCIÓN quien le hizo la misma manifestación, esto es que era mejor afiliarse al fondo que representaban; ninguno de los asesores le ofrecieron una información real, completa, clara y comprensible acerca de los beneficios reales y las consecuencias adversas del traslado de régimen, nunca se le realizó un estudio en que se le indicaran cuales eran la proyecciones – de su pensión- en cada uno de los regímenes; tampoco se le realizó la advertencia que debía declarar su intención de traslado a los 10 años anteriores a cumplir el requisito de edad para acceder a la pensión, ni que la permanencia era de 5 años para poder cambiar de fondo.
Refirió que, el 25 de julio de 2023, solicitó el cambio de régimen con destino a COLPENSIONES, el que fue negado porque la información reportada señalaba que se encontraba pensionada o en trámite de pensión dentro del régimen de ahorro individual, tal hecho no era acorde a la realidad, y se encuentra a menos de 10 años de cumplir edad para pensión. CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que las mismas no se relacionan con acciones u omisiones de la entidad, por lo que no puede asignársele responsabilidades sobre esos actos; que la demandante no reúne los requisitos para acceder al traslado entre regímenes y era su deber desvirtuar la presunción de legalidad de los actos en atención a la aplicación real del deber de doble asesoría. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia 209ContestacionDemandaColpensiones.pdf.
Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica. CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la demandante suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones el formulario de afiliación al RAIS, al punto que no hizo uso de la facultad de retracto establecida en el art. 3º del Decreto 1161 de 1994.
Recordó la prohibición de traslado de régimen para los afiliados que les faltare menos de 10 años para acceder a la edad pensional, sin que se encuentre en las situaciones de excepción previstas en C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013. Formuló las excepciones denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin justa causa, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales, prescripción de derechos accesorios en temas pensionales.
CONTESTACION PROTECCIÓN S.A.4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el acto atacado es existente, válido, exento de vicios del consentimiento, que se realizó de manera libre y espontánea solemnizándose la afiliación, no es factible declarar la ineficacia del traslado en razón de las expectativas económicas respecto de la mesada pensional, cuando el cálculo de la misma estaba establecido en la propia Ley 100 de 1993, con incidencia de factores económicos y financieros que no eran previsibles en el momento del traslado.
Que, en el caso específico, a la demandante le es más beneficioso continuar en el RAIS, puesto que no cuenta con el mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión en el RPM, y si bien no cuenta con el capital requerido para el reconocimiento en el RAIS, podría acceder a la garantía de pensión mínima o a la devolución de saldos, que sería significativamente mayor en el régimen en que se 3 08ContestacionDemandaPorvenir.pdf 4 10ContestacionDemandaProteccion.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 encuentra, frente a la indemnización sustitutiva que se le otorgaría en el RPM.
Formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, improcedencia del traslado de gastos de administración y primas del seguro previsional, por declaratoria de ineficacia del traslado, prescripción, innominada o genérica y razonabilidad en la fijación de agencias en derecho. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró ineficaz el traslado efectuado por la señora BLANCA LUZ GUERRA TRAXLER al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A., de 31 de octubre de 1997. Condenó a PROTECCIÓN S.A. devolver a Colpensiones el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional si existiere. Además, a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., con cargo a sus propios recursos trasladar los dineros que le hubieren sido descontados en la época en que estuvo afiliada a cada AFP, lo correspondiente a gastos de administración, primas previsionales y a portes al fondo de garantía mínima de pensión debidamente indexados, cargar el archivo en detalle que contemple el número de semanas cotizadas y el IBC.
Ordenó a PROTECCIÓN S.A. actualizar o normalizar la afiliación de la demandante en el SIAFP a través de la plataforma Mantis. Ordenó a Colpensiones recibir sin dilación alguna de regreso a la demandante y actualizar su historia laboral una vez se reciba de PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., los dineros ordenados y el archivo respectivo. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y las condenó en costas.
El A Quo señaló que no puede predicarse la mala fe de la AFP PORVENIR S.A. que fue la que intervino en el acto de traslado de régimen, pero que no es la incidencia de tal conducta lo que se estudia si no, si se cumplió con el deber de información, del que no se desconoce que ha evolucionado, que en su primera etapa estaba contenido en la propia Ley 100 de 1993 acompasada con el Estatuto del Sistema Financiero, que ante el incumplimiento de tal deber el legislador realizó Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 una reglamentación especialmente relacionado con las administradoras de fondos de pensiones, al punto de expedir la reglamentación de la doble asesoría en 2015.
Que el asunto no se trata de una nulidad, para que se tenga que demostrar la existencia de vicios del consentimiento – error, dolo o fuerza-, de cuya ocurrencia nada puede decirse; ahora que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a la que se acoge, separándose de lo señalado por la Corte Constitucional, el deber de probar para desvirtuar la negación indefinida, es factible en cabeza de la AFP, en tanto podía citar al asesor para que indicara que fue lo que efectivamente informó a la afiliada.
Soportó su decisión en la línea jurisprudencial de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral, que durante más de 16 años ha sostenido que la sola firma del formulario de afiliación y las leyendas en el preimpresas no es nota suficiente para aseverar que se ha cumplido con el deber de información, al respecto citó la sentencia Sl4205 de 2022.
A cerca de los actos de relacionamiento indicó que dicho tema fue ya definido entre otras en la sentencia SL 241-2022. Advirtió que se aparta de las precisiones de la sentencia SU1072024, soportado en los salvamentos de voto; y se acoge a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y el precedente vertical del Tribunal Superior pues no es consecuente que “solo se deben devolver los ahorros de la cuenta individual de cada afiliado, los rendimientos financieros y los bonos pensionales.
(…)”, porque al declararse la ineficacia del traslado, debe devolverse las cosas al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, que en tal situación los fondos del RAIS deben trasladar con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
Estableció, en relación con la excepción de prescripción, que conforme a las sentencias la SL 4360-2019 y SL 373 2021, por tener los aportes relación directa con los derechos pensionales se tornan imprescriptible, las acciones con pretensiones inminentemente declarativas como las que aquí se pretenden, la ineficacia de la figura del traslado, por tanto, no procede la prescripción. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 En consecuencia, declaró la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, que se realizó el 31 de octubre de 1997, determinación que genera como consecuencia que la afiliada retorne al régimen anterior, es decir, al RPM, y que Protección S.A., deba devolver al sistema el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si existiera.
Además, con cargo en sus propios recursos, trasladar los dineros que le hubieren sido descontados correspondiente a gastos de administración, primas previsionales y aportes al fondo de garantía mínima de pensión debidamente indexados, condena que igualmente impuso a Porvenir S.A. por último ordenó cargar el archivo en detalle que contemple el número de semanas cotizadas e IBC.
RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A.5 Presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia y se declaren probadas las excepciones propuestas, lo anterior teniendo en cuenta que el despacho se aparta la sentencia SU 107- 2024, en lo referente a la imposibilidad de la devolución de gastos de administración y los descuentos de primas y demás emolumentos debidamente indexados, pues se tiene que hay una imposibilidad material de devolver todo al momento de ese traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse, ya sea porque en el proceso ordinario no se vincularon a las aseguradoras o a todos los fondos donde estuvo afiliada la demandante.
Además, señaló que la institución jurídica de enriquecimiento sin justa causa es una institución que está orientada a corregir todos los posibles escenarios en los cuales el patrimonio de un sujeto de derecho sufre detrimento en el propio, mientras en el otro se ve reflejado un incremento injusto, así debe ajustar el desequilibrio que el mismo genera con el fin de evitar un daño o afectación a alguna de ellas.
Afirmó encontrarse establecidos en el presente asunto los elementos que identifican el enriquecimiento sin justa causa, conforme se encuentra establecido en la sentencia SL3814-2020. PROTECCIÓN S.A.6 5 6 21AudienciaArts.77y80CPLySSSegundaParte.mp4 minuto 15:45 21AudienciaArts.77y80CPLySSSegundaParte.mp4 minuto 20:21 Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 Presentó recurso de apelación parcial, en lo relativo a la orden impartida de devolver lo correspondiente a los gastos de administración, seguro, previsional, los aportes del Fondo de Garantía de pensión mínima que fueron ordenados de manera indexada, ya que los mismos fueron causados durante la administración de los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante, descuentos que fueron realizados conforme a la ley, y como contraprestación a una buena gestión de administración, con ello se estaría constituyendo un en requerimiento sin justa causa y el pago de lo no debido, que tales sumas ni siquiera están destinadas a financiar la pensión de vejez de la parte demandante, tales dineros no hacen parte de la cuenta de ahorro individual de ningún afiliado y tampoco hace parte del patrimonio del fondo.
Que con la sentencia ya se está ordenando que Colpensiones que reciba un capital por un dinero que nunca administró y adicionalmente es el resultado de la buena gestión de la AFP, que al respecto ha de tenerse en cuenta la jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en SU 107-2024. Solicitó se revoque la decisión al respecto y no se condene PROTECCIÓN S.A a trasladar hacia régimen de prima media conceptos como los gastos de administración, las primas de seguro previsional ni mucho menos de manera indexada, pues la Corte Constitucional ha fijado una regla de decisión de carácter vinculante, la cual constituye precedente aplicable para este caso.
COLPENSIONES7 Reiteró los argumentos expuestos por la pasiva al momento de contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión respecto de las etapas del deber de información y la indebida aplicación de la inversión de la carga de la prueba. Enfatizó en el efecto patrimonial de la sentencia al crear de manera injustificada y desproporcionada una obligación que sobrepasa los criterios de necesidad, pues existen otros mecanismos menos lesivos a Colpensiones para proteger los derechos de los afiliados, y debe ser sobre las AFP privadas, quienes administraron los recursos, en las que recaiga tales obligaciones.
Que debe ponderarse los bienes jurídicos en 7 21AudienciaArts.77y80CPLySSSegundaParte.mp4, minuto 24:07 Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 tensión, en tanto imponer a Colpensiones las cargas resultantes de la declaratoria de la ineficacia es afectar la sostenibilidad del sistema, pues se está solventando con recursos del Estado el daño económico generado por actividad de los particulares, puesto que con esos dineros se va a financiar los errores de las AFP, entidades a las que solo se les impuso responder por las obligaciones de los contratos de aseguramiento.
Al proferir la decisión, además de reparar el daño individual, se está irradiando un daño a derechos constitucionales de terceros, puesto que afecta la reserva patrimonial de los afiliados al RPM, resultando que al final se llegue al colapso del régimen. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A.8 solicitó que se revoque la sentencia apelada, al sostener que el formulario de vinculación del actor al RAIS no tiene tacha alguna, dentro del mismo se encontraba contenida la cláusula de retracto, y se dio la aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma.
Recordó que el demandante se encuentra inmerso en la prohibición de cambio prevista en el art. 13 de la ley 100, en tanto está a menos de 10 años de alcanzar la edad pensional, sin que se encuentre en alguna de las excepciones previstas por la ley y la jurisprudencia. Consideró que la decisión de traslado no estuvo viciada por error, fuerza o dolo, y que, en todo caso, ha operado la prescripción de la posibilidad de nulitar el cambio.
Finalmente, que mediante la sentencia SU107-2024 se limitó la posibilidad de devolver los dineros destinados a primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima, por lo cual reclama la aplicación estricta de este precedente judicial al considerarlo de obligatorio acatamiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se 8 06AlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora BLANCA LUZ GUERRA TRAXLER estuvo afiliada de manera interrumpida al RPM entre el ciclo julio de 1977 y el 30 de octubre de 19979; que se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. a partir del 1º de noviembre de 199710, y desde el 18 de diciembre de 1998 se vinculó con la AFP COLMENA CESANTÍAS Y PENSIONES hoy PROTECCIÓN S.A.11, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante COLPENSIONES12, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada13. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si ha de aplicarse lo dispuesto en la sentencia SU 107-2024.
Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, lo que de suyo impone que regrese al RPM y la devolución de los dineros de la cuenta de ahorro individual, más los descontados por concepto de gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y 9 10ContestacionDemandaProteccion.pdf folio 44 a 46 110ContestacionDemandaProteccion.pdf folio 41 11 10ContestacionDemandaProteccion.pdf Folio 39 10 12 13 03Demanda.pdf folio 16 03Demanda.pdf folio 27 Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107-2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la señora BLANCA LUZ GUERRA TRAXLER estuvo afiliada al RPM entre el julio de 1977 y el 30 de octubre de 199714; que se trasladó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. a partir del 1º de noviembre de 199715, y desde el 18 de diciembre de 1998 se vinculó con PROTECCIÓN S.A. fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Entonces, como fue la AFP PORVENIR S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar16 historia laboral en PORVENIR S.A., historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, certificación, el historial de afiliación emitido por ASOFONDOS, la circular básica jurídica número 007 de enero 19 de 1996 y un folleto denominado conceptos sobre la Ley 100 de 1996, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. En el interrogatorio de parte la demandante expresó que en la época del traslado se encontraba trabajando con la alcaldía de Bucaramanga, que los asesores le indicaron que COLPENSIONES que antes se llamaba ISS, se iba a terminar, que lo iban 14 15 10ContestacionDemandaProteccion.pdf folio 44 a 46 110ContestacionDemandaProteccion.pdf folio 41 16 08ContestacionDemandaPorvenir.pdf folios 58 a 81 Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 a liquidar y que debería pasarse a un fondo privado.
Que dichos asesores estaban presentes en un corredor llevaban unos formatos para llenar, le dieron que la única diferencia que había entre la afiliación anterior y la actual afiliación era que era los fondos eran privados y que el ISS era de orden público, pero que en lo demás la diferencia no era ninguna; no le dieron ningún tipo de asesoría ni nada, solamente que se tenía que pasar porque la alcaldía debía cotizarle a alguien, que no recibió una asesoría individual, solo confió en el mensaje recibido de que su mesada pensional sería mejor que en el Seguro Social.
Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. Tampoco es de recibo afirmar que la permanencia durante un término prolongado en el RAIS constituye la convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
Tampoco es dable afirmar respecto del traslado horizontal dentro del régimen privado constituye la convalidación de la decisión de traslado, pues como lo ha sostenido la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL5152-2021, dicho acto no tiene como fin principal ratificar o darle validez al traslado que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento, de ahí que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados.
Así lo refirió la alta Corporación: “Aunque, es cierto que en otras decisiones, esta Sala ha dicho que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad de traslado de régimen se encuentran los constantes cambios de administradora que realizan los afiliados, es importante Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 detallar que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre y automáticamente, dichos traslados entre administradoras ratifican la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020).
En otras palabras, la teoría de los actos de relacionamiento acogido por esta Sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión absoluta, pues lo importante es que exista correspondencia entre la voluntad y la acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado en el formulario de afiliación, de modo que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado.
En ultimas, y conforme a la jurisprudencia anteriormente mencionada, no puede aceptarse que el cambio de entidad subsane la nulidad del traslado, producto de la falta de información veraz y suficiente por parte de las entidades.” Asimismo, no se puede excusar el deber de información que tenía la AFP en ese momento puntual que fue aquel en que se generó el traslado de régimen, con situaciones como la de ausencia de quejas o reclamos de la demandante, el no haber hecho uso de la facultad de retorno antes de los 10 años previos a la edad de pensión, el no ejercer el derecho de retracto, el haber recibido información mediante los extractos, o no haberla buscado por su cuenta; por que dichas situaciones son posteriores en el tiempo al acto mismo de traslado de régimen; y tampoco nada prueban sobre la explicación de beneficios o consecuencias adversas, que oportunamente debieron entregar a la demandante.
En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por PORVENIR S.A denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin justa causa, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales, prescripción de derechos accesorios en temas pensionales.
Las presentadas por COLPENSIONES denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica y las de PROTECCIÓN S.A. denominadas inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, improcedencia del traslado de gastos de administración y primas del seguro previsional, por declaratoria de ineficacia del traslado, prescripción, innominada o genérica y razonabilidad en la fijación de agencias en derecho, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que las AFP no demostraron haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a favor de la demandante ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 para cada una de las accionadas. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. 2024.
Decisión aprobada mediante Acta N. 094 del 14 de noviembre de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Radicado: 73001-31-05-003-2022-00282-01 Magistrado (salvamento de voto parcial) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ad1442dcf08b7a57364bd772795ba7c59fe66427182dcaa654ae12e0b35a6d88 Documento generado en 14/11/2024 11:34:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica