Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Penal Delito Procesado Asunto Tema Procedencia: Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 040 Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes JHON JAIRO SÁNCHEZ ARIAS ÁLVARO BAYONA JAIMES Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juez Primero Penal del Circuito de Aguachica, Cesar Confirma 200116001087201900220 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 078 de la fecha 1.
ASUNTO A DECIDIR Se apresta esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes, en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, por medio de la cual y en virtud de un preacuerdo, se condenó a los ciudadanos, por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, imponiéndole una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, a su vez que le negó el sustituto de la prisión domiciliaria.
2. ACONTECER FÁCTICO El 8 de septiembre de 2019, siendo aproximadamente las 00:50 horas, en el kilómetro 4 de la vía que, de Agua Clara, Cesar, se dirige a Ocaña, Norte de Santander, fueron capturados en situación de flagrancia los señores señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes, en el momento que se movilizaban en una motocicleta de placas NIC-03D, en posesión de una sustancia ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes granulada de color beige semejante a la base de coca, sustancia que fue sometida a la prueba PIPH, y arrojó como resultado positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de 1.352.8 gramos.
3. DESARROLLO PROCESAL El 8 de septiembre de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, se realizaron audiencias de legalización de captura e incautación de elementos, se formuló imputación en disfavor de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes en calidad de coautores por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados, posteriormente, se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva privativa de la libertad en la residencia señalada por los imputados consagrada en el artículo 307, literal A, numeral 2 de la Ley 906 del 2004.
El 1 de julio de 2021, se presentó un preacuerdo por parte del delegado de la fiscalía, consistente en que los encartados aceptarían su responsabilidad e la comisión de la conducta punible endilgada, y a cambio de ello, se les aplicaría la figura jurídica de la complicidad, pactándose una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de sesenta y dos (62) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El 2 de marzo de 2023, el Juzgado de Conocimiento dio trámite a la audiencia descrita en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia en la que el defensor solicito en favor de sus prohijados Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes el beneficio de la prisión domiciliaria por considerar que se cumplía con las exigencias consagradas en el artículo 38G del Código Penal, solicitud que fue negada por el juez fallador en su providencia y que motivó el recurso de apelación que ahora se resuelve. 2 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes
4. LA SENTENCIA APELADA Para los efectos del recurso interpuesto, el fallador de primer grado negó el beneficio de la prisión domiciliaria en favor de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes, por cuanto el delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, se encuentra inmerso en las excepciones consagradas en el artículo 38G ibidem, resaltando que la exclusión o excepción señalada es independiente a la consagrada en el canon 68A ibidem.
A lo anterior, se le suma el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la medida de aseguramiento por parte del señor Álvaro Bayona Jaimes, en el sentido de que fue sorprendido por funcionarios de la Policía Nacional en un lugar diferente al domicilio donde le fue impuesta la aludida medida.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes consideró que el juez de primer nivel no dio aplicación a los artículos 38G y 64 del Código Penal, contrario sensu, aplicó de forma indebida el artículo 68A ibidem. Alegó que el artículo 38G del Código Penal, en su parte final enlista los punibles por los cuales no procede la ejecución de la pena en la residencia y dentro de las conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, excluyó las consagradas en el artículo 376 ibidem.
Afirmó que el artículo 68A del Código Penal, prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales por razón de algunos tipos penales, no obstante, en su parágrafo 1°, este dispone que no se aplicara en lo atinente a los artículos 64 y 38G ibidem. Señaló que el juez de conocimiento está llamado a conceder el aludido beneficio de conformidad con el numeral 3 del artículo 37 del Código Penal, pues han 3 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes descontado más de la mitad de la pena impuesta en la sentencia y la conducta de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes descrita en el artículo 376 del Código Penal, no fue excluida por el artículo 38G ibidem, es decir, que procedía el estudio de factibilidad de la prisión domiciliaria.
En consecuencia, solicitó se revocara la denegación de la prisión domiciliaria a su defendido.
6. NO RECURRENTES Los sujetos procesales no recurrentes, no efectuaron pronunciamiento en el traslado que se les hiciera de las censuras del apelante.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer del recurso de alzada propuesto por la defensa de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes en contra de la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, con fundamento en lo prescrito en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 7.2 Problema jurídico Ante el reclamo del apoderado judicial, debe la Sala examinar si en el caso de marras se encuentran acreditados los requisitos legalmente exigidos para que se conceda en favor de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G del Código Penal.
Para abordar este problema jurídico, comenzara por decirse que el articulo 38G de la Ley 599 de 2000, enlistó unos requisitos a tener en cuenta con miras a la 4 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes concesión del beneficio de la sustitución de la prisión intramural, por domiciliaria, a saber: “Artículo 38G: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado”.
(Negrillas fuera de texto) Así, el anterior artículo señala que la persona que quiera ser beneficiaria del sustituto debe, además de no ser condenada por uno de los delitos taxativamente señalados, haber cumplido al menos la mitad de la pena y cumplir con los requisitos contemplados en los numerales 3 y 4 del canon 38B de la misma obra, a saber: 5 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes “3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” (Negrillas fuera de texto) Ahora bien, respecto de la exigencia del arraigo como requisito contenido en la norma antes citada y que, como se dijo, es necesario para el análisis de la concesión de la prisión domiciliaria, el órgano de cierre de esta jurisdicción lo ha definido como: «…el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes” 1.
Así las cosas, quien pretenda ser beneficiario de la prisión domiciliaria, deben demostrar que efectivamente tiene asiento de vida en un lugar determinado dadas sus relaciones familiares, laborales o sociales y que obviamente es funcional a esa comunidad. En este estado, es menester resaltar que los procesados fueron capturados en situación de flagrancia el 7 de septiembre de 2019, y se encuentran en detención preventiva en su lugar de residencia en virtud de la medida de aseguramiento 1 SP918 del 3 de febrero de 2016, radicado 46647 y SP 18912 del 15 d noviembre de 2017, radicado 46930. 6 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes impuesta por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Aguachica, Cesar, en audiencias preliminares que datan del 8 de septiembre de 2019.
De conformidad con lo anterior, los procesados suscribieron diligencia de compromiso, y en ella, se comprometieron a, i) observar buena conducta en lo individual, social y familiar; ii) no salir de su domicilio sin permiso de autoridad competente, a saber, al señor Jhon Jairo Sánchez Arias se le impuso la medida de aseguramiento en la Calle 13 No. 1-98, barrio Abrego, Norte de Santander, y al señor Álvaro Bayona Jaimes se le impuso la medida de aseguramiento en la Calle 1 No. 2-102, corregimiento de Líbano, municipio de San Alberto, Cesar, y; iii) presentarse periódicamente cuando sean requeridos por autoridad competente, y además, les fue advertido que el incumplimiento de las obligaciones allí adquiridas generaban como consecuencia la revocatoria de la medida de aseguramiento en su lugar de residencia por una medida de aseguramiento intramural.
Habiendo efectuado estas precisiones, encuentra la Sala que los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes fueron condenados por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, reato contenido en el canon 68A del C.P.; por esa razón la defensa en el acto procesal respectivo, solicitó la concesión para su prohijado de la domiciliaria contemplada en el 38G, que se itera exige el cumplimiento de la mitad de la pena, la demostración de arraigo y el préstamo de la respectiva caución para garantizar las obligaciones del numeral 4 del canon 38B ibídem.
Para denegar el beneficio de la prisión domiciliaria, el a quo tuvo como argumentos que, pese a que se encontraba demostrada la exigencia del arraigo por parte los procesados, el delito por el cual fueron condenados se encontraba inmerso en las excepciones consagradas en el artículo 38G del Código Penal, además del incumplimiento de las obligaciones impuestas en la medida de aseguramiento.
Esa decisión fue censurada por la defensa, por considerar que el a quo no dio aplicación a los artículos 38G y 64 del Código Penal, no obstante, si aplicó de forma indebida el artículo 68A ibidem, y, además, afirmó que el delito de Tráfico, 7 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes Fabricación o Porte de Estupefacientes descrita en el artículo 376 del Código Penal, no fue excluida por el artículo 38G ibidem, es decir, que procedía el estudio de factibilidad de la prisión domiciliaria.
Ante este panorama, conviene entonces que la Sala analice si en el presente asunto los condenados cumplen con los requisitos establecidos en el canon 38G del C.P. y verificar la procedibilidad del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria. En efecto, se tiene que los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes fueron gravados con medida de aseguramiento privativa de su libertad en el lugar de residencia desde el pasado 8 de septiembre de 2019, y que, mediante sentencia del 2 de marzo de 2023, les fue impuesta una pena de 48 meses de prisión, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes descrita en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, punible que contrario a lo que manifiesta el censor, si se encuentra enlistado en los reatos vedados de sustitución en el canon 38G del C.P. Por lo anterior, considera la Sala que la parte recurrente está realizando un análisis sesgado y errado de la norma, pues al realizar una lectura detallada, se advierte que el legislador excluyó los incisos 1 y 3 del artículo 376 del Código Penal del beneficio del sustituto punitivo de la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38G ibidem, sin embargo, respecto del inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, no existe tal proscripción. Por lo anterior, salta de bulto la improcedencia de la concesión del aludido beneficio en favor de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes, pues fueron condenados por el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, por ende, no se da por satisfecha esta exigencia. Así la cosas, considera la Sala que no le asiste razón a la parte recurrente, pues la negativa del juez de primer grado frente a la concesión de la gracia solicitada en favor de los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes, no 8 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes fue negada con fundamentó en las prohibiciones consagradas en el artículo 68A del Código Penal, contrario sensu, se advierte que la decisión fue cimentada conforme a las prohibiciones que consagra el canon 38G ibidem.
Ahora bien, pese a que no se hace necesario realizar un pronunciamiento de fondo respecto de las demás exigencias que deben cumplirse para la concesión de la gracia solicitada, es menester referir que se hace tangible el temor de un incumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud de la gracia en comento, pues del expediente digital arrimado, se advierte el oficio del 4 de junio de 2020, dirigido al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica, Cesar, y en este se observa que fueron realizadas dos visitas al señor Jhon Jairo Sánchez Arias en el inmueble donde cumplía con su medida de aseguramiento ubicado en la calle 13 No. 2-98 del municipio Ábrego, no obstante, no fueron encontradas personas en la vivienda.
En la cartilla biográfica arrimada y relacionada con el señor Álvaro Bayona Jaimes, se aprecia que fue registrada una novedad que data del 2 de junio de 2021, fecha en la cual el procesado fue sorprendido por componentes de la policía nacional cuando se encontraba por fuera de la residencia en la cual le fue impuesta la medida de aseguramiento.
Surge diáfano entonces para la Sala que, si los sentenciados no fueron respetuosos de las obligaciones inherentes a la medida de aseguramiento consagrada en el artículo 307, literal A, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, difícilmente lo serán de las obligaciones contraídas en virtud del sustituto punitivo de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38G del Código Penal.
Bajo ese panorama, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia en el punto del objeto de controversia, como quiera que para los sentenciados que fueron objeto de juzgamiento por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, no es procedente conceder la prisión domiciliaria conforme a los presupuestos establecidos en el artículo 38D del Código Penal. 9 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes 8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 2 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, por medio de la cual se condenó a los señores Jhon Jairo Sánchez Arias y Álvaro Bayona Jaimes por el delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, se les impuso una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y donde se les negó el subrogado penal de la prisión domiciliaria, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: A su ejecutoria, regresar la carpeta y sus anexos al Juzgado de origen, para lo de su cargo. El Magistrado ponente citará a la audiencia en la que dará lectura y notificará en estrados el contenido de este fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO 10 ASUNTO: Sentencia segunda instancia RADICADO: 200116001087201900220 PROCESADOS: Juan Jairo Sánchez Arias Álvaro Bayona Jaimes EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 11