RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Elver Naranjo Magistrado Sustanciador Bucaramanga, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 28 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 680013105002-2021-359-01, promovido por Uriel Pérez Granada contra Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a Colpensiones y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó el demandante la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, inicialmente con Porvenir S.A. En consecuencia, solicita se condene a Colfondos S.A. a trasladar 1 Archivo 03 del Cuaderno 01. (Con subsanación archivo 06 del cuaderno 01). 1 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 todos los aportes juntos sus intereses y rendimientos a Colpensiones, a su vez que se condene a Colpensiones a tener por vigente la afiliación sin solución de continuidad, fallar ultra y extra petita, junto con las costas y agencias en derecho del proceso.
Adujo 1) Que se afilió al RPM y cotizó 561,71 semanas. 2) Que el 07 de abril de 1995 suscribió contrato de afiliación con Porvenir S.A. 3) Que la AFP Porvenir S.A. nunca le ofreció información suficiente, clara y oportuna sobre las ventajas y desventajas, beneficios de cada uno de los regímenes pensionales, ni sobre cuál sería el monto de su eventual pensión, como tampoco le realizaron proyección alguna, mucho menos, de la diferencia en el pago de aportes, entre otros aspectos. 4) Que, actualmente se encuentra afiliado a Colfondos S.A., logrando acumular un total de 1800,14 semanas. 5) Que el 26 de julio de 2021 efectuó reclamación administrativa ante Colpensiones, solicitando la ineficacia del traslado, sin resultado alguno. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: Colfondos S.A.2 opuso resistencia a los pedimentos.
En cuanto a los hechos aceptó como ciertos la afiliación del demandante en dicho fondo, aclarando que en el traslado de régimen no tuvo injerencia, dado que “el traslado con Colfondos S.A.” se realizó como traslado entre fondos del RAIS, de los demás dijo no constarle por ser hechos ajenos a su representada. Adujo que, brindó una asesoría especializada e idónea por parte del “promotor comercial”, quien le informó acerca de las ventajas y desventajas que le aparejaba trasladarse a este fondo, así como las características y diferencias de cada régimen pensional.
Como argumento de su oposición sostuvo que, el demandante de manera informada, libre y espontánea ejerció su derecho a la libre escogencia del régimen pensional, por lo tanto, no es de recibo que se concluya que la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad fue ineficaz, 2 Archivo 10 del Cuaderno 01. 2 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 pues este acto estuvo resguardado por todos los presupuestos de ley y contiene la firma del demandante, por ende, no existen vicios del consentimiento que afecten este acto.
Formuló las excepciones de mérito que designó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago, y la innominada o genérica.
Porvenir S.A.3 arremetió contra la causa petendi. Como sustento de tal oposición, advirtió que, el demandante no allegó prueba sumaria de las razones que sustentan la nulidad y/o ineficacia. Así mismo, dijo que el libelista tomó la decisión de traslado de manera consiente y espontánea y con el cumplimiento de los presupuestos legales vigentes para la época en que se produjo dicho acto; que fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, “que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general”, adicionalmente, que esta contaba con la capacidad suficiente para dar su consentimiento y que, aunque este ha podido adolecer de algunas deficiencias, las mismas se sanean con el paso del tiempo.
En ese orden de ideas arguyó que, como todo consumidor financiero, debía actuar con diligencia a fin de obtener información suficiente sobre el acto jurídico que estaba celebrado junto a sus posibles consecuencias. Formuló las excepciones mérito o de fondo que denominó, prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. 3 Archivo 13 del Cuaderno 01. 3 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-4 se opuso a la totalidad de las pretensiones, aduciendo para ello, que el demandante se encuentra en la prohibición señalada en el artículo 2 literal e) de la ley 797 de 2003, en donde se dispone que los afiliados a los cuales les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no pueden trasladarse de régimen.
Siguiendo esta línea, advirtió que el demandante ejerció su derecho a la libre elección de régimen, de conformidad al artículo 13 literal b) de la referida norma. En cuanto a los hechos, aclaró que el número de semanas cotizadas es de 578,71, junto con la reclamación administrativa elevada ante la entidad y sus resultas. De los demás, dijo no constarles por ser ajenos a ella.
Propuso las excepciones de fondo que denominó prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, la necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
Protección S.A.5 ejerció resistencia. Adujo que la afiliación a este fondo se hizo cumpliendo la totalidad de requisitos legales para su validez, que sus asesores cuentan con un procedimiento de capacitación adecuado para que las asesorías sean integras. El afiliado no hizo uso de su derecho de retracto, aludiendo que este incumplió su deber de auto informarse.
Propuso las perentorias que designó cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Protección S.A., validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, inexistencia de la obligación reclamada, falta de título y causa en el demandante Urien Pérez Grada, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de traslado de aportes y rendimientos, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara 4 Archivo 22 del Cuaderno 01. 5 Archivo 31 del cuaderno 01. 4 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe de Protección S.A., compensación, innominada o genérica.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 28 de febrero de 2024, resolvió declarar la ineficacia del traslado del actor del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y ordenó el retorno a Colpensiones, por consiguiente, condenó Colfondos S.A. a transferir y trasladar a Colpensiones “la totalidad de saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados con cargo a sus propios recursos por ser la AFP actual del demandante”.
Así como también condenó a Colfondos, Porvenir y Protección S.A. a la devolución de “sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración por el periodo en que permaneció afiliado el demandante en cada una de dichas administradoras, así como las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima”, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos.
Declaró no probadas las excepciones propuestas, en especial la de prescripción. Advirtió que las pretensiones saldrían avante en beneficio del demandante, de cara a la tesis actual desarrollada por la honorable Corte Suprema de Justicia, puso de presente la sentencia No. 31989 del 09 de noviembre de 2008, para indicar que la información que se le suministre al potencial afiliado debe ser completa, oportuna, congruente, con detalle de las diferencias de los regímenes pensionales.
Lo cual en el caso de marras no se aprecia. 5 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 En ese orden de ideas, indicó el precedente de la alta corporación, para decir que, es deber de las demandadas aportar cada uno de los elementos probatorios para demostrar que cumplieron con su deber de información. Finalmente, expuso los efectos de la declaratoria de la ineficacia del traslado, lo cual implica retornar las cosas al estado en que estarían sino hubiese se hubiesen realizado los dichos traslados.
APELACIONES: Porvenir S.A. recurrió la decisión, y en consecuencia, declarar probadas las excepciones propuestas en la contestación, aseveró que la actuación del libelista fue libre y voluntaria, de lo que hay plena constancia en el formulario de afiliación, documento que se encuentra ajustado a los requisitos establecidos en la norma al momento de suscripción, adicionó que dicha administradora no es el fondo en el que actualmente se encuentra afiliado el demandante, pues se encuentra con estatus de “egresado no vinculado” y sin saldos en la cuenta de ahorro individual debido al traslado horizontal que hiciere el libelista.
Como argumento final expuso que no han de retornarse los gastos de administración, pues estos cuentan con una destinación específica, que ha sido descontada conforme a un mandato legal, apuntalando que las primas de seguros previsionales no hacen parte de su patrimonio, pues ya fueron causados y utilizados, lo que generaría un enriquecimiento sin justa causa en favor de Colpensiones.
Colfondos S.A. arremetió contra el fallo de instancia. Argumentando también para ello que el afiliado ejerció su afiliación de manera libre y voluntaria sin que medio algún vicio en su consentimiento que afecte la validez del acto de elección de régimen pensional, decisión que ratificó a través del formulario de afiliación. Además, que el libelista tuvo la oportunidad de estudiar la información suministrada al ser de acceso público y de fácil comprensión. Insistió en que, para la data del caso no existía la obligación para los fondos de pensiones de realizar proyecciones a sus potenciales afiliados, por lo cual no habría lugar a la aplicación retroactiva de la norma. 6 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 Por otro lado, frente a la condena de devolución de los gastos de administración, es contraventora de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008.
A su vez, manifestó que los conceptos recaudados a título de primas de seguros, nunca ingresan al patrimonio de la administradora, siendo una simple intermediaria, por lo que es improcedente la devolución de estos recursos que nunca estuvieron bajo su posesión, lo cual generaría un empobrecimiento correlativo para esta entidad, de manera que no está en el deber legal de soportar esta carga.
Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que se interpretó de manera indebida el artículo 13 de la ley 100 de 1993, en razón a que dicha norma regula las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que opera este tipo de traslado. Manifestó que este tipo de fallos, afectan el principio de sostenibilidad financiera y el principio de progresividad dentro del derecho pensional colombiano de las personas que hacen parte del régimen de prima media con prestación definida y han cumplido en debida forma con su obligación de cotizar.
ALEGATOS: Colfondos6 expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación y el recurso de alzada, puntualizando el ejercicio libre y voluntario del demandante de conformidad al artículo 13 literal b) de la ley 100 de 1993; resaltó en la relevancia del marco legislativo que rodeo el caso para advertir que antes de la ley 1758 de 2014 y el decreto 2071 de 2015, no existía la obligación legal de realizar proyecciones a los afiliados y por último, en cuanto a la devolución de los gastos de administración y seguros previsionales, dijo que contraviene el artículo del decreto 3995 de 2008.
Colpensiones7 expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia, poniendo de presente lo expuesto en el recurso de alzada, insistiendo en una indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, resaltando que bajo las particularidades 6 Archivo 04 del cuaderno 02. 7 Archivo 06 del cuaderno 02. 7 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 del caso, el demandante se encuentra en una imposibilidad fáctica para efectuar traslado conforme al artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, a su vez, enfatizó en cuanto a la carga dinámica de la prueba, la cual no puede ser “aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso”.
Porvenir S.A.8 insistió en la revocatoria de la decisión del juez cognoscente en primer grado, reiterando los argumentos expuestos en su contestación y en su alzada, enfatizando en el cumplimiento del deber de información de conformidad a los preceptos normativos de la data, así mismo, que el mismo no recae solo en la demandada sino también en el demandante como consumidor financiero, en que no han de restituirse los gastos de administración y seguro previsional al régimen de prima media con prestación definida, la prescripción de la acción de nulidad y su oposición a la condena en costas impuesta.
Protección S.A.9 solicitó la confirmación de la sentencia en primera instancia, resaltando que suministró información de manera completa, correcta y veraz de los beneficios y desventajas del RAIS en los términos que la ley exige. El demandante, guardó silencio. 3o. CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 8 Archivo 08 del cuaderno 02. 9 Archivo 10 del cuaderno 02. 8 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2° Si el traslado de régimen pensional del demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el actor se encuentra vinculado sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos por parte de la Colfondos S.A. 4° Si resulta viable o no que las encartadas del régimen de ahorro individual con solidaridad restituyan lo descontado por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima. 5° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas que son desfavorables a Colpensiones.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran 9 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.
Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos. Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado.
Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado. Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de 10 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
De esta manera, la improcedencia de la pretensión de ineficacia del traslado depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de la administradora pensional de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregó a Uriel Pérez Granada información completa y 11 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 detallada antes de que este hiciera efectiva la mutación de régimen pensional.
Véase que, conforme al historial de vinculaciones SIAFP la fecha de efectividad del primigenio traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad materializado con Horizonte S.A. se fijó el 01 de mayo de 1995, con posteriores traslados a las que hoy son Protección S.A. y Colfondos S.A., se ilustra: Sin embargo, más allá de la afirmación de suscripción del formulario de afiliación ante Porvenir S.A. en el traslado primigenio, el cual no fue traído ni siquiera al proceso, y los formularios de afiliación a Protección S.A. y Colfondos S.A., ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario, por manera que, no obra dentro del acervo probatorio elemento de convicción alguno que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de 12 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, pues, menos resulta posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”10.
Lo anterior, se ratifica con la declaración rendida por el demandante, en la medida que manifestó, “de acuerdo con la asesoría del fondo privado ellos llegaron y nos reunieron y nos dijeron que el seguro o Colpensiones se iba a terminar, que debíamos de pasarnos a un fondo privado, no más, no nos dijeron nada más” y en cuanto a la suscripción libre del formulario de afiliación, este respondió que “pues sí, lo firmé libremente, pero pues con lo que ellos nos informaron”, manifestaciones que no desentrañan confesión respecto a haber recibido la información en los términos exigidos jurisprudencialmente.
Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de la administradora pensional demandada para la datas en que perfeccionó la afiliación del demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento del hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y la ley 1328 de 2009 en su 10 CSJ, Sentencia SL-1452 de 2019. 13 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, si bien pudo existir un consentimiento, el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva.
Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del régimen de prima media con prestación definida y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello. Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las administradoras de fondos de pensiones de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado.
También se desatiende la afirmación de los fondos consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el régimen de ahorro individual con solidaridad o la ausencia de queja frente a la asesoría durante ese interregno, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Conforme a lo reseñado, es apenas lógico que deba desatenderse el argumento de Colpensiones dirigido a que no le resulta oponible la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen por no haber participado en el mismo, limitándose a simplemente acatar la voluntad del ciudadano de afiliarse a otra administrador pensional, pues lo cierto es que, al declararse la ineficacia del acto jurídico de afiliación ante Porvenir S.A., se 14 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 despliega el efecto jurídico de retrotracción ex ante, por lo que, habrá de reactivarse el estatus de afiliación dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión del a quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo el demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y es que si bien la intelección efectuada por el juez de instancia se fundamentó en el traslado irregular resulta acertada, al acompasar el análisis del caso respecto a lo pretendido en el escrito genitor, la fijación del litigio y los recursos de alzada, se ha de ratificar la declaratoria de ineficacia del traslado, pero por las razones aquí expuestas.
Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Porvenir S.A. con el deber de información, y afiliaciones posteriores a Protección S.A. y Colfondos S.A. administradora del régimen de ahorro individual en la que se encuentra actualmente afiliado y que cuenta con los aportes que dio Urien Pérez Quiroga, devolver todas las prestaciones que del susodicho hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la 15 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, 16 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones.” Se advierte que, por tales rubros han de responder conjuntamente las administradoras de fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad y de cara a los periodos en que se gestó la afiliación del demandante.
Dado que, tal como lo señaló el órgano 17 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 de cúspide de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral en la sentencia hito proferida sobre tal tópico (radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008), más allá de que la omisión en el suministro de información se configuró a partir del acto primigenio del traslado perfeccionado ante Porvenir S.A., al mantenerse dicha conducta en los subsiguientes movimientos perpetrados, a cada fondo le corresponde responder por los deterioros sufridos por el capital de la cuenta de ahorro individual de cara al espacio temporal en que se mantuvo el vínculo pensional.
Sobre el particular se especifica que, la Sala no desconoce que en la Sentencia SU-107/24 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar, la Corte Constitucional dispuso, con efectos inter pares,9 que tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Sin embargo, no se comparte el anterior criterio y, para cumplir con la carga de suficiencia10 fundada en la divergencia hermenéutica que tiene sobre los efectos de la figura de la ineficacia y su incidencia en el principio constitucional (art. 48 C.P.) de la sostenibilidad financiera del sistema pensional en el régimen de prima media, expone como razones de su disenso, las siguientes: La declaratoria de la ineficacia de un traslado que se surtió del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, implica asumir que el ciudadano nunca hizo parte del régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Bajo ese entendimiento, le corresponde al fondo privado de pensión que 18 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del régimen de prima media con prestación definida la totalidad de la cotización por ella recibida y no sólo una parte de ella; recuérdese que de la cotización obligatoria del 16% que la compone, la administradora de fondos pensionales destina un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración y/o comisiones, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes; luego, si solo se ordena la devolución de lo ahorrado de la cuenta individual y los rendimientos, es evidente, que ahí si se comprometería el principio de sostenibilidad fiscal, pues Colpensiones recibiría unos dineros por un porcentaje inferior al que correspondería si la persona hubiese permanecido afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.
La ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, lo cual significa que, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Y ello es así, en tanto el propio legislador lo previó en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al expresar que todo acto atentatorio del derecho de libre elección de régimen pensional (art. 13, literal b,), además de las sanciones administrativas previstas, producirá que, “La afiliación respectiva quedará sin efecto”. Se puntualiza que los negocios jurídicos efectuados entre los fondos de pensiones y las compañías aseguradoras con el fin de adquirir los seguros previsionales, son autónomos e independientes de la vinculación del demandante al régimen de prima media con prestación definida, debido a que son las primeras entidades a quienes les corresponde asumir la carga prestacional pensional derivada de la invalidez o la muerte y si 19 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 legalmente deben contratar tales seguros, lo cierto es que lo hacen a efectos de proteger su propio patrimonio como fondo de pensiones pues según la ley son aquellos a quienes corresponde la obligación del reconocimiento y pago directo de derecho pensional generado por la muerte o invalidez del afiliado; razón por la cual no es cierto que al fondo privado de pensión funja como un simple intermediario.
Se enfatiza que la aniquilación del acto jurídico no puede tener efectos parciales, debe ser plena y con efectos retroactivos, porque todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Lo dispuesto por la sentencia de unificación de la cual respetuosamente, la Sala, se aparta, conlleva no sólo inaplicar los efectos propios de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, esto es, retrotraer las cosas al estado anterior al acto declarado ineficaz, por lo que ningún efecto podría quedar incólume, sino también generaría la afectación del principio de sostenibilidad financiera que gravita sobre el sistema de seguridad social, pues al obviar la devolución de tales conceptos el fondo común del régimen de prima media con prestación definida se vería disminuido de manera injustificada.
Por lo expuesto, fracasa la apelación formulada por Porvenir S.A. con la que pretenden aniquilar la condena de la devolución de los gastos de administración, de los dineros sufragados por pago de la prima por el seguro previsional y el fondo de garantía mínima. Se insiste, si bien le asiste razón a las recurrentes al señalar que los descuentos efectuados por concepto de las cuotas de administración, operaron por ministerio de la ley y cuya finalidad era la de compensar la 20 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 administración de la cuenta de ahorro individual del demandante, también lo es que la declaratoria de ineficacia trae como consecuencia ineludible el retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban, derivado del incumplimiento de un deber legal que le atañe a la administradora y en cuya ausencia se desata la consecuencia jurídicamente ya prevista por el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, la ineficacia en sentido estricto, lo que obliga a imponer la devolución al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones administrado por Colpensiones de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o vinculación del demandante, entre ellos, los gastos de administración, los cuales no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción, por cuanto corresponde a un derecho que nace con la declaratoria de ineficacia, que es imprescriptible.
Ahora, en cuanto a la imposición de la actualización, esta pretende, con fundamento en los principios de equidad e integralidad del pago, ajustar las condenas a su valor real e impedir la pérdida del poder adquisitivo, y tiene como finalidad reintegrar a Colpensiones todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, ello con fundamento en que al juez le corresponde ordenar la indexación incluso de manera oficiosa de la condena, restableciendo el derecho a la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo patrimonial, lo cual ha sido dispuesto de manera general como puede verse en la sentencia SL 359-2021 del 03 de febrero de 2021 y, de forma particular en la sentencia SL1565-2022 del 04 de mayo de 2022 radicado 90260.
Bajo tal premisa, se complementará el numeral tercero de la sentencia para precisar que Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. deberán trasladar a Colpensiones también las comisiones. Consulta - De la prescripción. 21 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, con el objeto de precisar que Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará a tales a Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso de alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $712.000. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 22 RAD. 680013105-002-2021-359-00 PI 351-2024 4o.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Complementar el numeral tercero de la sentencia del 28 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. deberán también trasladar a Colpensiones las comisiones.
Segundo.– Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Tercero.– Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $712.000 a cargo su cargo. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 23