TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA CONSTITUCIONAL Pamplona, doce de diciembre de dos mil veinticuatro REF: JUZGADO DE ORIGEN: ACCIONANTE ACCIONADA: EXP. NO. 54-518-31-09-002-2024-00137-01 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE PAMPLONA GLORIA ESPERANZA GELVES CAÑAS, agente oficiosa de GENARO GELVES SIERRA FOMAG - FIDUPREVISORA S.A. MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 177 I. A S U N T O Se pronuncia la Sala respecto de la IMPUGNACIÓN formulada por la Directora de Gestión Judicial de la sociedad Fiduprevisora S.A., contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona el pasado 20 de noviembre, que dispensó protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y al diagnóstico, a favor del señor Genaro Gelves Sierra, ordenando a la entidad recurrente1:
SEGUNDO: Consecuencialmente, ORDENAR al representante legal de FOMAG, o quien haga sus veces, realizar en el improrrogable término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, todas y cada una de las gestiones administrativas necesarias e indispensables a efectos de MATERIALIZAR a su afiliado GENARO GELVES SIERRA, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.981.847 de Pamplona, Norte de Santander, la dispensación oportuna de los fármacos "( ) bisoprolol 2. somg cantidad 30; doxazosina 4 mg cantidad 30; esomeprazol 20 mg cantidad 60; hidroclorotiazida 25 mg cantidad 30; levomepromazina - 4 mg/ml (0,4%) cantidad l; losartan ** - 100 mg cantidad 60; metformina - 850 mg cantidad 30; quetiapina 50mg cantidad 30; rivastigmina - 9 mg cantidad 30; zopiclona 7. 5 mg cantidad 20 ( )" tal como fuese ordenado en su momento, en la cantidad y calidad, por su médico tratante, reitérese Dr. Leonides Castellanos Hernández con ocasión a sus patologías actuales" ( ) C61X tumor maligno de la próstata;
Ell9 diabetes mellitus no insulinodependiente sin mención de complicación; IlOX hipertensión esencial (primaria); G20X enfermedad de Parkinson; F411 trastorno de ansiedad generalizada; H540 ceguera de ambos ojos ( )". Además, garantizándosele atención integral en su salud, esto es, entre otros, citas médicas, medicamentos, exámenes y procedimientos, etc.; con el fin último que el titular en derechos no tenga que estar instaurando más acciones de tutela concernientes a -sus condiciones- médicas actuales de antes reseñadas.
Debiendo dentro de las 48 horas subsiguientes a las primeras otorgadas, allegar la prueba que nos dé cuenta del 1 Archivo 12 Expediente de primera instancia Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 cumplimiento a lo aquí ordenado; haciéndosele saber que su incumplimiento será sancionado con desacato, previa la apertura del incidente a que hace relación el Art. 52 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a FOMAG (Fiduprevisora) la provisión de transporte intermunicipal al titular en derechos GENARO GELVES SIERRA y -a- su acompañante en los términos consignados en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: ORDENAR a FOMAG (Fiduprevisora) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a otorgar una cita con el médico tratante del Sr. Genaro Gelves Sierra, en la cual se definirá si el hoy agenciado requiere atención domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería o cuidador, ello con especial atención al hecho que aquel es un sujeto de especial protección constitucional pues cuenta con 95 años y padece de C61 X tumor maligno de la próstata, entre otras.
Una vez definido el tópico, FOMAG deberá garantizar con su red de servicios la prestación del mismo, de ser ordenado por el médico tratante…”. II. A N T E C E D E N T E S 1. Hechos y Solicitud2 Del escrito tutelar y de los anexos se extrae que el agenciado, Genaro Gelves Sierra, de 95 años de edad, beneficiario cotizante de la entidad accionada, conforme a la historia clínica aportada de fecha 22 de octubre de 20243, presenta diagnóstico principal de “C61X – TUMOR MALIGNO DE LA PROSTATA”, otros “E119-DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE SIN MENCION DE COMPLICACIÓN, I10X-HIPERTENSIÓN ESENCIAL (PRIMARIA), G20X-ENFERMEDAD DE PARKINSON, F411-TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA y H540-CEGUERA DE AMBOS OJOS”.
A quien el médico tratante de la IPS Código Azul con sede en la ciudad de Pamplona no le prescribió el servicio de enfermería domiciliario, que según afirma la agente, requiere su señor padre para sus respectivos cuidados que ella no puede suplir porque sufre de la enfermedad “epicondilitis severa”, por lo que no puede hacer fuerza para ayudar a su progenitor en sus necesidades diarias, no cuenta con la ayuda de nadie ni con recursos económicos para costear el servicio.
Por lo anterior, solicita se tutelen a su favor los derechos a la vida, salud y seguridad social, en consecuencia, se ordene al FOMAG (FIDUPREVISORA): i) le proporcione de manera prioritaria una enfermera domiciliaria por 12 horas y demás servicios que requiera su señor padre para aliviar su enfermedad; ii) sea exonerado de copagos; iii) le suministre 2 Archivo 02 ídem 3 ídem Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 viáticos de ida y vuelta cada vez que tenga citas con especialistas en otras ciudades; iv) finalmente reclama una atención integral, e insumos y procedimientos NO POS4.
Escrito que aclara la agente en fecha posterior5 atendiendo el requerimiento del Juzgado, precisando que los ingresos que ella recibe al igual que su progenitor asciende a un salario mínimo mensual, cada uno, los cuales destinan para cubrir los gastos del hogar (alimentación, servicios públicos, una señora que les ayuda en las labores del hogar, entre otros); que en últimas, “requiere que le proporcionen los medicamentos ordenados por sus médicos tratantes, que sea estudiada la prestación de enfermería domiciliaria y además que le brinden a su señor padre el pago de transporte ida y vuelta cuando aquel deba desplazarse a un lugar distinto a Pamplona”. 2.
Admisión de la tutela6 Mediante proveído del 12 de noviembre actual, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad admitió este resguardo constitucional, dispuso integrar el contradictorio con la ADRES y la IPS Código Azul Salud para todos S.A.S., a quienes concedió término para ejercer el derecho de defensa. Adicionalmente, de oficio, decretó medida provisional ordenando a la Fiduprevisora FOMAG la entrega inmediata de los medicamentos prescritos7, al igual que la garantía de la atención integral que requiera el paciente para tratar las enfermedades actuales que padece.
En suma, dispuso la práctica de pruebas tendientes a obtener del accionante la prescripción médica del servicio de enfermería, su capacidad económica, la existencia de 4 “INSUMOS Y PROCEDIMIENTOS NO POS: • TERAPIA FISICA DOMICILIARIAS 15 AL MES 20 ALMES • TERAPIAS OCUPACIONALES DOMICILIARIAS • VALORACION POR NUTRICION Y DIETETICA DOMICILIARIA • VALORACION POR MEDICINA INTERNA • CITA POR ONCOLOGIA • TOMA Y TRASLADO DE LABORATORIOS DOMICILIARIOS • ENFERMERA DE 12 HORAS DOMICILIARIA • COLCHON ANTIESCARAS • CAMA ERGONOMICA4 • CITAS CON ESPECIALISTAS EN LAS DIFERENTES RAMAS. • BISOPROLOL 2.50 - 4 MG TABLETA # 30 AL MES • DOXAZOSINA 20 MG TABLETA# 30 AL MES • ESOMEPRAZOL 20 MG TABLETA# 30 AL MES • HIDROCLOROTIAZIDA 20 MG TABLETA # 30 AL MES • LEVOMEPROMAZINA 4 MG /ML (0,4 %) SOLUCION ORAL # 1 AL MES • LOZARTAN 100 MG TY ABLETA # 60 AL MES • METFORMINA 850 MG TABLETA # 30 AL MES • QUETIAPINA 50 MG TABLETA # 30 AL MES • RIVASTIGMA 9MG PARCHE # 30 AL MES • ZOPICLONA 7.5 MG TABLETA 20 AL MES.” 5 Archivo 11 ídem 6 Archivo 04 ídem 7 "( ) bisoprolol 2. somg cantidad 30; doxazosina 4 mg cantidad 30; esomeprazol 20 mg cantidad 60; hidroclorotiazida 25 mg cantidad 30; levomepromazina - 4 mg/ml (0,4%) cantidad l; losartan ** - 100 mg cantidad 60; metformina - 850 mg cantidad 30; quetiapina 50mg cantidad 30; rivastigmina - 9 mg cantidad 30; zopiclona 7. 5 mg cantidad 20 ( )" Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 citas médicas fuera de la ciudad y la comprobación de haber solicitado ante la entidad el suministro de viáticos. 3.
Intervención de la entidad accionada y vinculadas 3.1 La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES--, a través de mandato judicial conferido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica8, hace énfasis en la naturaleza excepcional del régimen de salud del magisterio, en consecuencia, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, la entidad que debe asumir el recobro para el caso concreto.
Así las cosas, solicita negar el amparo invocado ante esa Administradora, atendiendo que de los hechos y del material probatorio allegado, le resulta innegable “que la entidad no ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales del actor (…)”. 3.2 La Fiduprevisora y la IPS Código Azul Medicina en su Hogar S.A.S., guardaron silencio.
III. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Juez constitucional primario para conceder el amparo, como se advirtió, una vez verificada la satisfacción de los requisitos generales de procedencia constitucional, desciende al caso concreto relievando la condición de especial protección del accionante en consideración a su avanzada edad y la enfermedad catastrófica que padece, para, a partir de precedentes constitucionales y las características particulares del Régimen Especial de Seguridad Social del Magisterio, estudiar las prestaciones solicitadas.
Así, i) respecto al suministro de medicamentos, halló “una flagrante vulneración del derecho fundamental constitucional de salud del hoy agenciado, en tanto dentro del dossier no existe prueba siquiera sumaria acreditando que, a la fecha de estarse profiriendo el presente fallo, se le haya garantizado al Sr. Genaro Gelves Sierra la dispensación oportuna de los fármacos … tal como fuese ordenado en su momento, en la calidad y cantidad, por su galeno tratante … con ocasión a sus padecimientos actuales”. ii) en cuanto, a la atención domiciliaria en sus modalidades de servicios de enfermería y cuidador, ante la ausencia de orden médica no accede a esta pretensión; sin embargo, considerando la edad del paciente, los diagnósticos que estableció el médico y las escalas determinadas, discurrió necesario ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones 8 Archivo 06 ídem 9 Archivo 12 ídem Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 Sociales del Magisterio FOMAG, que realice las gestiones administrativas necesarias para que un profesional de la salud valore al titular de los derechos a fin de que verifique la necesidad de la atención domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería o cuidador, de ser el caso. iii) Adicionalmente, a partir de lo dispuesto en el numeral 1° del anexo No 01.
COBERTURA Y PLAN DE BENEFICIOS de la Ley 91 de diciembre 29 de 1989 "por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" y lo previsto en el anexo 1 del Plan de Beneficios del Magisterio, ordenó el reconocimiento de gastos de transporte a favor del señor Genaro Gelves Sierra y un acompañante, cada vez que el agenciado deba desplazarse por fuera de la ciudad de Pamplona a recibir atención médica.
IV. LA IMPUGNACIÓN10 La Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en cumplimiento del contrato de fiducia suscrito con la Nación – Ministerio de Educación Nacional, por intermedio de la directora de Gestión Judicial, si bien referencia la misiva como “IMPUGNACIÓN – FALLO DE TUTELA”, en su contenido se limita a enunciar la naturaleza jurídica de la entidad e informar que se iniciaron las gestiones tendientes al cumplimiento del fallo de tutela a cargo del doctor Andrés Eduardo Hinojosa Mendoza como Director de la Regional 9 del FOMAG.
Para finalmente demandar “ABSTENERSE DE ABRIR INCIDENTE DE DESACATO en favor de la FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que, como se explicó anteriormente, se suscribieron contratos para la prestación de servicios médico-asistenciales con el objeto de garantizar la prestación del servicio de salud de los docentes”.
V. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia de la Sala Al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 199111, es competente esta Sala para conocer 10 Archivo 14 ídem 11 ARTICULO
32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente.
Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 la impugnación de la acción de tutela formulada. 2.
Problemas jurídicos Considerando la informalidad que rige la acción de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que el término de tres días que establecen los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es el único requisito que debe observar la parte que se encuentre inconforme con la decisión adoptada por el juez de primera instancia para presentar la impugnación, “sin que sea exigible ningún otro tipo de formalidad, como por ejemplo la sustentación del recurso.
En este sentido, el juez de tutela debe verificar si la impugnación fue presentada en el término correspondiente y, de ser así, deberá darle el trámite que corresponde12”. En ese orden, si bien la entidad impugnante no precisa inconformidad alguna frente a la sentencia de instancia, el memorial con referencia “IMPUGNACIÓN-FALLO DE TUTELA” fue presentado oportunamente, en consecuencia, le corresponde a la Sala, a partir de las circunstancias que dieron origen al ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada por el Juez primario: i) determinar si la Fiduprevisora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social del señor Genaro Gelves Sierra, ante la no prestación de los servicios médicos que requiere (auxiliar de enfermería domiciliara, suministro de medicamentos y transportes para él y un acompañante) pese a ser considerado sujeto de especial protección constitucional; ii) adicionalmente, verificar si las órdenes impartidas por el Juez de instancia, garantizan la protección constitucional solicitada.
Para solucionar los problemas jurídicos, se estima pertinente abordar el caso concreto, refiriéndose a los siguientes temas: i) Examen de procedencia de la acción tutelar; ii) Derecho fundamental a la salud del agenciado como sujeto de especial protección constitucional; iii) Del suministro de insumos, servicios y tecnologías en salud en el Régimen Especial de Seguridad Social del Magisterio; iv) La decisión. 3.
Caso Concreto 3.1 Examen de procedencia de la acción de tutela Para la Sala, dígase que se comparte el estudio de procedencia abordado por el a quo, hallando cumplidos los requisitos básicos exigidos por la Constitución (art. 86), en tanto: (i) Los derechos fundamentales del señor Genaro Gelves Sierra de 95 año de edad 13 e 12 Corte Constitucional Auto N° 114 de 2008 13 Archivo 02 c 1 instancia, fl. 12 Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 “Imposibilidad de cuidarse a sí mismo, requiere de atención institucional u hospitalaria equivalente, la enfermedad puede progresar rápidamente 14”, están siendo agenciados por su hija Gloria Esperanza Gelves Cañas.
Legitimación activa. (ii) El amparo se invocó en contra del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y Fiduciaria la Previsora S.A., entidades que prestan el servicio público de salud al agenciado, en consideración a la afiliación que ostenta en el régimen especial del magisterio, de quienes reclama la prestación de servicios e insumos médicos necesarios para paliar los quebrantos de salud que lo aquejan.
Legitimación pasiva. (iii) La tutela se interpuso en un término prudencial, por cuanto los medicamentos y servicios que demanda el paciente sobrevienen de la consulta médica domiciliaria que recibió el día 22 de octubre de 2024, y el amparo se formuló el 12 de noviembre siguiente15, esto es, solo habrían transcurrido 20 días. Principio de inmediatez.
(iv) Finalmente, La parte actora no cuenta con otro medio judicial ordinario de defensa idóneo y eficaz, para solicitar la protección de los derechos fundamentales de su señor padre, no solo por la necesidad de los medicamentos prescritos al señor Genaro en consideración a su estado de salud16, también por su avanzada edad; circunstancias que demandan del Estado una especial protección constitucional; en consecuencia, flexibilización frente al examen general de procedibilidad de la acción17.
Subsidiariedad: Así, superados los requisitos generales, se pasa a estudiar el asunto en particular. 3.2 Del Derecho a la salud del agenciado como sujeto de especial protección constitucional A partir de la narrativa del acontecer fáctico y la epicrisis adosada al plenario, es evidente que el señor Genaro Gelves Sierra, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.981.847, en consideración a su avanzada edad (95 años) y los quebrantos de salud que registró el médico general en la valoración que le practicó el día 22 de octubre del año en curso18, lo ubican en el grupo de personas que demandan un trato preferencial del Estado colombiano, con el fin de propender por la igualdad efectiva en el goce de sus derechos, y en ese orden, no hay duda de que se requiere de la implementación de medidas orientadas a proteger a esta población frente a las omisiones o acciones que puedan suponer una afectación a sus garantías fundamentales19. 14 Ídem fl. 15 15 Archivo 01 ídem, acta de reparto 16 “C61X – TUMOR MALIGNO DE LA PROSTATA”, otros “E119-DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE SIN MENCION DE COMPLICACIÓN, I10X-HIPERTENSIÓN ESENCIAL (PRIMARIA), G20X-ENFERMEDAD DE PARKINSON, F411TRSTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA y H540-CEGUERA DE AMBOS OJOS”. 17 Sentencias T-101 de 2021, entre otras. 18 “C61X – TUMOR MALIGNO DE LA PROSTATA”, otros “E119-DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE SIN MENCION DE COMPLICACIÓN, I10X-HIPERTENSIÓN ESENCIAL (PRIMARIA), G20X-ENFERMEDAD DE PARKINSON, F411TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA y H540-CEGUERA DE AMBOS OJOS”. 19 Sentencia T- 252 de 2017 reiterada en la T-066-20 Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 Condición de especial protección constitucional que implica, en palabras de la Corte Constitucional, “tanto el desarrollo normativo, como el diseño, planeación e implementación de políticas públicas, deben propender por la materialización de dicha protección especial, bajo criterios de priorización dentro del sistema de seguridad social en salud, tanto en su faceta de atención, como en la de diagnóstico, cuidado, paliación y frente a todo lo que les proporcione mejor bienestar en condiciones dignas a los adultos mayores20”; por lo tanto, la garantía de los derechos fundamentales de esta población, adquiere mayor relevancia cuando: (i) los reclamos se hacen en el plano de la dignidad humana, o (ii) está presuntamente afectada su “subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital entre otros”21.
Así, le corresponde a las autoridades y, particularmente, al juez constitucional obrar con especial diligencia cuando se trate de este tipo de personas, pues, en atención a sus condiciones de debilidad manifiesta, resulta imperativo aplicar criterios eminentemente protectivos a favor de las mismas 22, pues se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello el advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez23”.
Aunado a ello, también ha sostenido ese Alto Tribunal en su jurisprudencia que: “los servicios e insumos de salud que requieran las personas de la tercera edad deben garantizarse de manera continua, oportuna, permanente y eficiente. Esto sin anteponer barreras de orden administrativo. En relación con la provisión de los servicios de salud […] el juez debe analizar las pruebas aportadas al proceso.
Si de ellas no logra concluir qué insumos y servicios son necesarios para el paciente, entonces deberá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico”24. En ese orden, “resulta no solo necesario sino exigible, conforme los principios de confianza legítima y solidaridad, que desde las diferentes autoridades del poder público se haga todo lo posible para que las garantías especiales que comprometen la vida, la salud y la dignidad humana, cuenten con instrumentos y mecanismos eficientes y efectivos frente a la materialización de las prestaciones de estos sujetos de especial protección25”. 3.3 El suministro de insumos, servicios y tecnologías en salud en el Régimen Especial de Seguridad Social del Magisterio 26. 20 Sentencia T-271 de 2024 21 Corte Constitucional sentencia C-177 de 2016 (M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 22 Corte Constitucional, sentencia T-1178 de 2008 (M.P Humberto Sierra Porto), reiterada en la sentencia T-066 de 2020 23 Sentencia T-634 del 26 de junio de 2008 24 Sentencia T-005 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González, reiterada en la sentencia T-271 de 2024 25 ídem 26 Sentencia T-271 de 2024, reiteración de jurisprudencia Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 Como es sabido: “El régimen de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- es un régimen especial que se rige por sus propias reglas.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia presupuestal, que tiene como fin garantizar la prestación de los servicios de salud que requieran los docentes del país y sus respectivos beneficiarios. El artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculación departamental, distrital o municipal, tienen la obligación de afiliarse al FOMAG para recibir los servicios de atención en salud.
Actualmente, los recursos del FOMAG son administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A, Fiduprevisora, quien tiene la obligación de contratar las instituciones prestadoras de servicios o las uniones temporales que prestarán los servicios de atención en salud a los docentes afiliados y sus beneficiarios. Este régimen especial cuenta con un Plan Integral de Salud que está contenido en el Acuerdo 04 de 2004”.
Régimen especial, que como lo ha explicado la Corte Constitucional, su existencia no es contraria a la Constitución, “siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general”. Aunado a ello, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió el Acuerdo No. 03 de 2024, por medio del cual modifica los lineamientos para la contratación de la Prestación de los Servicios de Salud para la población afiliada; documento en el cual, entre otros aspectos, acoge la Política de Atención Integral en Salud, en el componente “La atención primaria como estrategia básica”; además, que el Plan de salud para los afiliados al FOMAG es integral y será garantizado de acuerdo con los lineamientos del Consejo Directivo del mismo y los contratos que la Fiduprevisora suscriba en calidad de vocera y administradora de sus recursos.
Plan de beneficios en el que, precisa la citada norma, “no aplican preexistencias, periodos de carencia, copagos, cuotas moderadoras, o exclusiones distintas de las expresadas explícitamente en los contratos y la ley estatutaria de la salud o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituya”. Que para la prestación del servicio “se entenderá que todo aquello que no esté tipificado explícitamente como una exclusión se entenderá cubierto en el Plan de Atenciones del Magisterio, siempre en cumplimiento de los dispuesto por las normas que rigen al régimen de excepción”; los cuales, “serán provistos en el marco del modelo de tención exigido en el documento de selección de contratistas y en condiciones que garanticen la adecuada, integral y oportuna atención de los afiliados, de acuerdo con las necesidades y cumpliendo con lo establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, en términos de oportunidad, pertinencia, suficiencia, continuidad e integralidad de la atención”.
Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 En ese orden, “garantiza la atención en los territorios por los equipos de cuidado integral de salud del magisterio ECIS-M del primer nivel de atención, y la atención ambulatoria y hospitalaria en los distintos niveles de complejidad de la red de servicios, la atención de urgencias en todo el territorio nacional, el traslado de los pacientes y la atención domiciliaria, que se brinda en la residencia del paciente en caso de limitaciones físico – funcionales y cuando sea indicado por el médico tratante, la atención en unidades de cuidado crónico y/o paliativo”.
Atención en salud que para el caso concreto se encuentra en la Región 9 que comprende Santander, Norte de Santander y Arauca27. En el asunto que convoca la atención de la Sala, como ya se precisó, la agente en últimas “requiere que le proporcionen los medicamentos ordenados por sus médicos tratantes, que sea estudiada la prestación de enfermería domiciliaria y además que le brinden a su señor padre el pago de transporte ida y vuelta cuando aquel deba desplazarse a un lugar distinto a Pamplona”. 3.4 Del suministro de medicamentos Para garantizar el principio de oportunidad en la prestación del servicio de salud, las entidades de salud no solo tienen la obligación de responder de manera oportuna a la entrega de medicamentos que requiere el paciente, también adoptar medidas especiales cuando se presentan barreras injustificadas que impidan su acceso 28.
Por lo tanto, la tardanza que evidencia la señora Gloria Esperanza en el suministro de los medicamentos que le fueron prescritos por el profesional de la salud a su señor padre desde el pasado 22 de octubre, no se conduele con los graves quebrantos de salud que lo aquejan. Adicionalmente, pueden agravar las patologías del paciente, o incluso poner en riesgo su vida.
En ese orden, pese a que se ha otorgado al agenciado el servicio de salud, su prestación no ha sido garantizada oportunamente, circunstancia que evidencia una flagrante vulneración del derecho a la salud del mencionado ciudadano; tópico sobre el cual ha precisado la Corte Constitucional que, “se omite la satisfacción de los componentes básicos que guían la aplicación del principio de oportunidad, cuando se demora, retrasa o impide la entrega de un medicamento, porque se pierde la finalidad del tratamiento prescrito por el médico tratante29. 3.5 Del servicio de auxiliar de enfermería 27 https://www.fomag.gov.co/nuevo-modelo-de-salud/, consultada el 10 de diciembre de 2024 28 Sentencia T-185-2024 29 Sentencia T-012 de 2020, citada en la sentencia T-185 de 2024 Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 Conforme a lo ya discurrido, el Régimen Especial del Magisterio cuenta con un Plan Integral de Salud y la prestación de los servicios médico asistenciales se realiza a través de entidades de salud que son sometidas a un proceso de selección, cuyos lineamientos son establecidos por el Consejo Directivo del Fondo y, la contratación deberá ser adelantada por cada región30.
Nuevo modelo de atención en salud de los afiliados al FOMAG que reconoce la salud como un derecho fundamental, es administrado por Fiduprevisora y busca garantizar acceso oportuno, completo y de alta calidad a través de una red integral de prestadores de servicios de salud y tecnologías, que adicionalmente mantiene el servicio de atención domiciliaria de forma regular y con calidad para los afiliados que lo requieran, cuya prestación requiere prescripción médica, por lo que si no cuenta con ella, debe concurrir al centro de atención primaria para el efecto31.
Presupuestos, que en armonía con lo discurrido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-508 de 2020, frente a la prestación del servicio de enfermería a cargo de las EPS, en la cual consideró que: “i) Está incluido en el PBS; ii) Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador; iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela; iv) Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección” 32.
Jurisprudencia a partir de la cual resulta plausible colegir que el servicio de auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria, ha sido concebido como una modalidad de prestación del servicio “que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia 33.
Este servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida34, sin que en ningún caso sustituya el servicio de cuidador”35. Por ello, es un servicio que debe entenderse incluido en el régimen especial de salud del magisterio, ya que los regímenes especiales en salud, tal como se dijo, están en la obligación de reconocer, como mínimo, los mismos insumos, servicios y tecnologías del PBS general, conforme se desprende de la Constitución y de la jurisprudencia enunciada, lo que también supone ser reconocidos por el FOMAG36. 30 Acuerdo No. 03 de 2024 31 https://www.fomag.gov.co/abc/, consultada el 10 de diciembre de 2024 32 Así reiterado en la sentencia T-336 de 2023 33 Resolución 2292 de 2021.
Art. 25. 34 Ibidem. Art 63. 35 Sentencia T-336 de 2023 36 Sentencia T-907 de 2004 se dijo que: «[e]n anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 Acorde con lo expuesto, se tiene que el agenciado, a pesar de su avanzada edad, las patologías que lo aquejan y los puntajes que arrojaron las escalas de Barthel: 20 “Dependiente grave” y Karnofsky: 40: “Imposibilidad de cuidarse a sí mismo, requiere de atención institucional u hospitalaria equivalente, la enfermedad puede progresar rápidamente”, según valoración médica de fecha 20 de octubre de 2024, no le fue prescrito el servicio de enfermería domiciliario que demanda la agente; razones suficientes para confirmar la decisión de instancia, impartida al efecto tendiente a garantizar los derechos fundamentales del señor Genaro Gelves Sierra, en la fase del diagnóstico.
Tópico sobre el cual ha señalado la jurisprudencia constitucional: “Es menester que el juez de tutela, en los casos desprovistos de formula médica: i) ordene el suministro del servicio o tecnología en salud incluidos en el PBS con base en la evidente necesidad del mismo -hecho notorio-, siempre que se condicione a la posterior ratificación del profesional tratante y, ii) en ausencia de la mencionada evidencia, pero frente a un indicio razonable de afectación a la salud, ordene a la entidad promotora de salud respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido a fin de que sea eventualmente provisto”.37 3.6 Del servicio de transporte Finalmente, la Sala igualmente ratificará la orden de suministro de transporte dispuesta a favor del señor Gelves Sierra siempre que los servicios de salud le sean autorizados a una ciudad distinta de su domicilio, pese a que no obra en la historia clínica adosada prescripción médica que establezca la necesidad del mismo; sin embargo, el traslado del paciente hace parte de las obligaciones del Sistema de Salud a cargo del contratista, cuya modalidad la establecerá en su momento el galeno de la salud, según las condiciones médicas del usuario, razón por la cual debe ser suministrado si así lo requiere.
Por el contrario, si bien el cuadro clínico que evidencia el agenciado y su avanzada edad, exteriorizan la necesidad de que dichos traslados se realicen con acompañante que garantice su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidiana; el suministro de transporte a cargo de la entidad de seguridad social para ese acompañante no fue solicitado por la agente; aunado a ello, de las pruebas allegadas al expediente no se evidencia la satisfacción de la tercera condición que el precedente constitucional ha determinado insistentemente38 para que este gasto sea cubiertos por la entidad de salud; esto es: “(i) que el usuario dependa de un tercero para desplazarse;
(ii) que “requiera se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general». Lo anterior ha sido reiterado en las sentencias T-632 de 2013, T-590 de 2016 y T-177 de 2017, entre otras”. Citadas en la sentencia T-271 de 2024. 37 Reiterado en la sentencia T-271 de 2024 38 Sentencia T-122 de 2021 Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”;39 y (iii) que ni el usuario ni su familia tengan los recursos económicos necesarios para cubrir los gastos mencionados”; ello, por cuanto, según lo informado, tanto el agenciado como su hija cuentan con una fuente de ingreso, que le permitiría asumir dicho costo en la parte que fuere necesario.
Adicionalmente, conforme a lo analizado, el mismo no ha constituido una barrera de acceso a los servicios de salud que requiere el paciente. Corolario, procede revocar la orden de provisión de transporte intermunicipal a favor del acompañante, y confirmar en todo lo demás el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas. VI. D E C I S I O N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la orden de provisión de transporte intermunicipal para “el acompañante”, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta competencia el veinte de noviembre de dos mil veinticuatro, según lo analizado.
TERCERO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. 39 Sentencia T-350 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta es la providencia que la Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) cita para recoger las reglas jurisprudenciales en comento. La providencia citada, a su vez, se basa en la Sentencia T-197 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Impugnación Acción de Tutela Gloria Esperanza Gelves Cañas, agente oficioso de Genaro Gelves Sierra vs. Fiduprevisora y Otros Radicación: 54-518-31-09-002-2024-00137-01 JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Firmado Por: Jaime Andres Mejia Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 002 Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 58919c730dbdc92a2759b99806a014bd95534ebba119e362ae362b937ed901da Documento generado en 12/12/2024 01:57:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica