sentencia — Tribunal Superior de Bogotá

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión Magistrada Sustanciadora SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA CLASE DE PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO PROVIDENCIA DECISIÓN DISCUTIDO Y APROBADO Verbal – Infracción derechos de propiedad industrial Julián Gustavo Sánchez Díaz Almacén Ortopédico Olaya S.A.S. 11001 31 99 001 2022 97825 02 Sentencia 062 Confirma sentencia de primera instancia Tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) FECHA Ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de julio de 2024, proferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, al amparo de lo previsto en la Ley 2213 de 2022.

I.

ANTECEDENTES Julián Gustavo Sánchez Díaz convocó a Almacén Ortopédico Olaya S.A.S. con el fin de que se declare que ha infringido los derechos derivados de las patentes de modelo de utilidad para las creaciones denominadas: “CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA PECTUS CARINATUM Y POSTURA” y “CORRECTOR DINÁMICO DE USO TERAPÉUTICO PARA PECTUS CARINATUM HECHO A LA MEDIDA CON CORRECTOR DE POSTURA, FAJA PREVENTIVA DE ALERONES Y CON PLACA PARA MEDIR PRESIÓN EN PSI MEDIANTE SOFTWARE”.

En consecuencia, se le ordene cesar el uso, fabricación y venta de los productos infractores; retirar de los circuitos comerciales dichos bienes, así como suspender la importación o exportación de ellos o de los materiales que sirven de manera predominante a la comisión de esos actos; la destrucción de las existencias e inventario de los dispositivos y, el cierre temporal del establecimiento de comercio, de ser reincidente a infringir los derechos sobre las patentes de que es titular el demandante.

Por último, se le condene a indemnizar al accionante en cuantía de $30’118.296.oo por los daños materiales irrogados, cifra que está compuesta por las sumas percibidas por la demandada con la venta de esos dispositivos, los montos cancelados ante la SIC para la concesión de las patentes, honorarios profesionales de quien adelantó dicho trámite; 10SMLMV por el menoscabo moral.

Fundamento fáctico: la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución 185 77 de 18 de abril de 2017 para otorgarle a los señores Juan Carlos Sánchez Castañeda y Julián Gustavo Sánchez Díaz la patente de modelo de utilidad para la creación titulada “CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA PECTUS CARINATUM Y POSTURA”, bajo la clasificación IPC A61F 5/00, A61F 5/01, A61F 5/02, por diez años contados a partir del 16 de agosto de 2016, con el certificado 31488.

El 26 de febrero de 2018, el primero de ellos cedió en favor del segundo la totalidad de los derechos derivados de la patente NC2016/0000928, lo cual fue aceptado por la SIC. El 14 de diciembre de 2021, el señor Sánchez Díaz solicitó la patente de modelo utilidad para un dispositivo médico ortopédico tendiente a tratar la patología pectus carinatum, denominado “CORRECTOR DINÁMICO DE USO TERAPÉUTICO PARA PECTUS CARINATUM HECHO A LA MEDIDA CON CORRECTOR DE POSTURA, FAJA PREVENTIVA DE ALERONES Y CON PLACA PARA MEDIR PRESIÓN EN PSI MEDIANTE SOFTWARE”.

En Acto Administrativo 37009 de 13 de junio de 2022, le fue otorgada dicha protección bajo la clasificación IPC, A61F/503, A41F 3/00, A44B 11/00, A61F 5/02, A61F 5/01, por una vigencia de 10 años, contabilizados desde el 14 de diciembre de 2021, de acuerdo con el certificado 40271. 001 2023 90173 01 Ambas creaciones han sido explotadas por el convocante, en vista de su concesión, quien ha honrado el pago de las tasas periódicas causadas.

Sin embargo, el 29 de agosto de 2022, supo que Almacén Ortopédico Olaya S.A.S. vendió un dispositivo médico-ortopédico a Salud Capital E.P.S., para tratar un paciente diagnosticado con “Pectus Carinatum”, porque acudió en compañía de su progenitora para solicitarle asistencia técnica sobre éste en vista de las fallas que presentó en su funcionamiento.

Se trató de una imitación burda de los dispositivos que el actor fabrica para corregir la aludida patología. Posteriormente, el 1º de septiembre de 2022 mediante derecho de petición, le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio le informara si Jairo Wilches Garay y/o Almacén Ortopédico Olaya S.A.S., o cualquier otra persona natural o jurídica había implorado el registro de alguna patente de modelo de utilidad para el tratamiento de la “Pectus Carinatum”.

En respuesta, siete días después, se le dio a conocer que no se encontró ninguna petición relacionada. Actuación procesal: Al libelo se le dio trámite el 17 de noviembre de 2022 y tras ser intimada, la demandada se opuso e invocó en su defensa, las excepciones de mérito que denominó: i) Indeterminación del objeto de la demanda; ii) Derecho a la actividad económica y a la iniciativa privada; iii) De la carga de la prueba; iv) De la ineptitud de la demanda y, iv) Los costos incurridos en la obtención de los derechos de patentes no pueden ser contabilizados dentro de los perjuicios.

Evacuadas tanto la etapa probatoria como de alegaciones, el a quo profirió la decisión que dio por concluida la instancia, conforme se resume a continuación: Sentencia impugnada: La Funcionaria denegó las pretensiones del libelo inaugural, 001 2023 90173 01 declaró probada la excepción denominada “indeterminación del objeto de la demanda” y condenó en costas al accionante.

Arribó a esta conclusión tras analizar el artículo 238 de la Decisión Andina 486 de la CAN a fin de proteger los derechos de propiedad industrial, la legitimación para promoverla del titular de dicha prerrogativa a través de las certificaciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio para las patentes de modelo de utilidad denominadas: “corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en PSI mediante software”, con certificado 40271 desde 14 de diciembre de 2021 y “corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura” con certificado 31488 desde el 16 de agosto de 2016.

Advirtió no abordar el estudio del objeto de litigio desde la exigencia consagrada en el canon 59 de la citada normatividad, relativa a la explotación de la invención patentada o modelo de utilidad por parte del titular, sino en consideración a la existencia de una infracción a los derechos de propiedad industrial. De igual manera, precisó que valoraría únicamente los documentos que fueron allegados oportunamente y en la exhibición de otros decretada.

Seguidamente, evocó la definición de los modelos de utilidad consagrada en la regla 81 de la citada Decisión y la protección que les es concedida por un lapso de diez años desde la presentación de la solicitud. Resaltó la omisión del actor en no describir las características técnicas del aparato corrector de pectus carinatum fabricado o vendido por el demandado a fin de compararlas con las reivindicaciones de ambas patentes del promotor.

Agregó que el demandante autorizó a la accionada, entre los años 2018 y 2021, para comercializar dispositivos ortopédicos que implementaran las patentes de modelos de utilidad de su 001 2023 90173 01 titularidad, en virtud de la relación comercial existente entre la convocada y Mediortopédicos S.A.S., esta última de la cual era representante legal el actor.

Asimismo, llamó la atención en que después de la culminación de ese acuerdo, Almacén Ortopédico Olaya S.A.S. no estaba autorizada para fabricar esos aparatos, salvo que mediara una avenencia del señor Sánchez Díaz. Valoró que el representante legal de esa sociedad confesara en el interrogatorio de parte haber elaborado un solo dispositivo destinado a corregir el pectus carinatum con posterioridad a la culminación de dicho acuerdo.

Sin embargo, no lo catalogó como una infracción porque no se demostró que el mismo coincidiera con las características de los modelos patentados, en especial porque el demandante manifestó: “(…) El corrector de postura mío va: corrector de postura y una faja preventiva de alerones. El corrector de postura mío es totalmente negro, este era gris y abarcaba toda la espalda al paciente; el mío va en X. La faja también es color negro, es totalmente inmersa al dispositivo, este no iba inmerso al dispositivo.

La placa de presión es la que mide la presión con la cual va el dispositivo, yo le tengo puesto un chip para medir la presión; este no lo tenía, tenía unos cables que jamás llevan los míos, cables, además, sueltos dentro del dispositivo. La forma de conexión para hacer la medición de la presión, el mío va por intermedio de un plug que va a un solar, también de medio ortopédicos, el ingreso del plug no lo tenía para poder medir la presión. El material, el material era como una especie de pasta, como con fibra de carbono; el material mío es totalmente en aluminio ultraliviano. La parte de la tornillería, la tornillería, la mía, es en acero inoxidable, la tornillería del aparato, pues no, pues realmente no la noté muy bien.

La forma de ajustar el dispositivo totalmente diferente a la forma de ajustar de mi dispositivo, jamás se desarma el dispositivo para ponerle presión y nada. Este tiene unos tornillos, pues supuestamente para ajustar, para soltar, pues en lo que es la parte física no se parecía, pero en la parte como tal del dispositivo era la réplica. Se le puso la placa de al frente, el contorno del aro y el corrector de postura”.

Infirió que el aparato corrector del pectus carinatum fabricado por la parte demandada, presenta diferencias con el elaborado por el demandante. Pero no se conocen a ciencia cierta cuáles son esas diferencias, dado que no se allegó la configuración o las características técnicas del dispositivo elaborado por la accionada y no hay certeza de cuáles son los aspectos de las reivindicaciones que se reprodujeron. 001 2023 90173 01 En tal sentido, rememoró el artículo 30 de la Decisión Andina 486 de 2000, para señalar que las reivindicaciones de las patentes determinan la materia que se desea proteger, si no se conocen las reivindicaciones y las particularidades del producto del que se duele la infracción, es ausente la prueba al respecto, apuntaló. Apelación: El demandante interpuso el remedio vertical con el fin de que sea revocada la decisión de primer grado.

Con tal propósito, formuló los reparos que sustentó, conforme se sintetizan: a) Las consideraciones del a quo A nivel nacional se ha dispuesto como tratamiento de la patología pectus carinatum el “Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en PSI mediante Software”; la funcionaria de primer grado omitió que el objeto de la demanda era la infracción de las patentes evocadas, que conlleva a la vulneración de los derechos de propiedad industrial del reclamante.

Adicionalmente, la sociedad demandada no cuenta con una patente para fabricar dispositivos medico ortopédicos que traten el aludido diagnóstico, sumado a que aquella replicó el artefacto patentado, utilizó su nombre y denominación para venderlo, como se puede corroborar en el documento denominado acta de entrega órtesis o prótesis de 25 de agosto de 2022.

De igual modo, son mínimas las diferencias existentes entre ambos. La sociedad accionada persiguió una utilidad económica derivada de la calidad y prestancia del aparato protegido, a la vez, pone en riesgo la mejoría de los pacientes menores de edad por no garantizar la efectividad del tratamiento. El dispositivo patentado ha tenido gran aceptación en la 001 2023 90173 01 comunidad médica colombiana por su seguridad y así se puede corroborar con las 106 facturas que fueron aportadas. b) Falta de valoración probatoria e indebida apreciación del acervo probatorio No fueron estudiados ni analizados los medios suasorios con el rigor que exige la sana crítica y en su totalidad, entre ellos, 106 facturas de venta, la autorización de servicios de 11 de abril de 2022, el documento expedido por Banco GNB Sudameris, del 28 de ese mes y año, la hoja de medidas, formato a color de Almacén Ortopédico Olaya de 22 de agosto de esa anualidad, el acta de entrega de fecha 25 de Agosto de 2022; las declaraciones codificación rendidas de venta por las partes que realizó la en los interrogatorios; accionada bajo la la misma denominación que el aparato protegido y las cinco transacciones sobre dichos dispositivos.

Todo ello condujo a otorgarle a la demandada una autorización para que siga fabricando los dispositivos médicos ortopédicos para el diagnóstico de pectus carinatum; se exponga a los pacientes menores de edad al autorizar un dispositivo elaborado por la accionada a riesgo de su salud, rehabilitación y mejoría; y perjudique el patrimonio económico del demandante a la luz del artículo 21 de la Decisión 486 de 2000.

Pronunciamiento de la contraparte No media prueba de la infracción de los derechos de propiedad del demandante; incluso, el señor Julián Sánchez confesó que el aparato elaborado por la demandada era totalmente diferente a los que él fabrica y para ese propósito enunció cada una de las diferencias, entre ellas, las relacionadas con el material, el color, la fijación de la faja, la forma de abrocharlo y el sensor impuesto.

Por tanto, no debe considerarse como una réplica del dispositivo protegido. 001 2023 90173 01 Aun cuando no cuente con alguna patente, a la convocada no le está prohibido realizar aparatos que traten esa patología pues la protección no es de invención, sino de modelo de utilidad, es decir, versa sobre las modificaciones que efectuó el actor a un aparato creado con antelación. Con mayor razón, si la prescripción médica hizo alusión a un “Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura faja preventiva y de alerones y con placa para medir presión en PSI mediante software”, premisas que no guardan coincidencia con la denominación del artefacto protegido, más bien, indican las exigencias del producto requerido.

En ese orden, le concernía al accionante probar que la ortesis para pectus carinatum, construida por la citada, duplicaba o replicaba las características de sus patentes, carga que no satisfizo. Debió demostrar, en principio, la existencia de esa salvaguarda, su vigencia, las reivindicaciones del producto protegido, su comparación con el aparato censurado y, seguidamente, la explotación que se hizo de este último.

Incluso, luego de haber enunciado la relación suasoria, no brindó mayor explicación sobre la réplica de las modificaciones patentadas ni las coincidencias entre ambos dispositivos, menos aún, acreditó la celebración de la reunión sostenida con la progenitora del menor, tras haber recibido el dispositivo elaborado por la accionada, amparado en la fórmula médica.

Para terminar, el actor no debe impedirles a sus competidores la creación de aparatos ortopédicos y reducir el pool de proveedores a los que acudirían las entidades promotoras de salud para la elaboración de uno de alguno de ellos, cuyo costo puede llegar a ser elevado dentro de un esquema perverso de abuso del derecho, con solo señalar o acusar.

En consecuencia, por haberse incoado la acción sin respaldo probatorio, no estaban llamadas a prosperar las pretensiones enarboladas. 001 2023 90173 01 II. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿La demandada infringió los derechos emanados de las patentes de modelos de utilidad y, de contera, vulneró los derechos de propiedad industrial del reclamante? III.

CONSIDERACIONES 1. Es oportuno precisar que constituye un acto aclarado por parte del Tribunal de Justicia de la CAN la interpretación prejudicial que efectuó en el proceso 159-IP-2020, sobre los modelos de utilidad y la aplicación de la regulación de las patentes de invención para éstos. En aquella ocasión citó el artículo 81 de la Decisión 486 de 2000, que a su tenor enseña: “Se considera un modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Los modelos de utilidad se protegerán mediante patentes”.

Con miramiento en esa definición, contempló el modelo de utilidad como una invención que ofrece solución a un problema técnico, cuya protección concedida, mediante registro en favor del titular, le permite su uso exclusivo y los beneficios económicos correlativos1. En esta categoría la exigencia inventiva o avance tecnológico es menor pues está supeditado a la ventaja de su empleo o fabricación2.

De la misma manera, como características enumeró las siguientes: “a) Se trata de una invención: Aunque el modelo de utilidad es una invención menor, sigue siendo una invención; por lo que de ella puede desprenderse la novedad y la actividad inventiva del autor de la ventaja, beneficio, mejora, 1 2 Tribunal de Justicia de la CAN. Interpretación Judicial 159-IP-2020, núm. 1.5.

Tribunal de Justicia de la CAN. Interpretación Judicial 159-IP-2020, núm. 1.5. 001 2023 90173 01 utilidad o efecto técnico nuevo que se traduce en un artefacto, instrumento, herramienta o mecanismo que se agrega al objeto ya existente. b) Tiene forma definida de un objeto: La de una cosa especialmente delimitada, no de un procedimiento o una sustancia. c) Mejora o perfecciona un bien proporcionándole una ventaja o beneficio que antes no tenía: Esa forma adicional debe reportar una ventaja práctica o utilidad nueva que se manifestará en el empleo o en la manufactura del objeto cuya protección se pretende” 3 (Se subraya).

A su vez, recordó que el canon 85 ibidem consagra, para esas innovaciones o mejoras, la salvaguarda prevista para las patentes de invención, en lo que fuere pertinente, con excepción de los plazos de tramitación que serían reducidos a la mitad4. Al amparo de lo expuesto, resulta apropiado mencionar la previsión 22 de la evocada Decisión a fin de memorar que el derecho a la patente pertenece al inventor y que, de la mano con éste, se encuentran las reivindicaciones que dieron lugar a su concesión, de acuerdo con lo establecido en el precepto 30 ídem, “[l]as reivindicaciones definirán la materia que se desea proteger mediante la patente.

Deben ser claras y concisas y estar enteramente sustentadas por la descripción (…)”. Además, estas especificaciones pueden ser independientes o dependientes, se tratará del primer escenario “(…) cuando defina la materia que se desea proteger sin referencia a otra reivindicación anterior”; se ubicarán en la segunda clasificación, en aquellos eventos en que “(…) defina la materia que desea proteger refiriéndose a una reivindicación anterior (…)” y, de ser varias de éstas, se catalogará como múltiple.

En esa línea, el Tribunal de Justicia de la CAN precisó que “(…) tomando en cuenta que el modelo de utilidad otorga un derecho erga omnes para el titular, definido no en relación con un objeto físico, sino respecto de un elemento abstracto, se puede afirmar que el objeto de este derecho es un bien inmaterial, susceptible de ser objeto de relaciones y actos jurídicos 3 4 Tribunal de Justicia de la CAN.

Interpretación Judicial 159-IP-2020, núm. 1.5. Tribunal de Justicia de la CAN. Interpretación Judicial 159-IP-2020, núm. 1.8 y 1.10. 001 2023 90173 01 lícitos, particularmente de relaciones contractuales, no existiendo más limitación que las consecuentes de los requisitos generales de validez de los contratos y las derivadas del contenido propio del modelo de utilidad5”6 (Se resalta).

De modo concomitante, esa prerrogativa le confiere al dueño la facultad de impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento, fabricar el producto, ofrecerlo en venta, venderlo o usarlo, así como importarlo para alguno de estos fines; de circunscribirse a un procedimiento, les restringirá emplearlo o ejecutarlo, al igual que adelantar cualquiera de los actos señalados previamente con el bien obtenido a través del método salvaguardado – art. 52; ib.-.

Paralelamente, el beneficiario estará obligado a explotar el modelo de utilidad directamente o a través de alguna persona autorizada por él – art. 59; id.-. Incluso, el Máximo Tribunal Andino precisó que el titular estará facultado tanto para explotarla, bien a través del uso, del licenciamiento o su transferencia; como para impedir que terceros realicen determinados actos dispositivos7.

En tal virtud, advirtió que esta última potestad se concreta a los derechos de “(…) exclusión y oposición para impedir la explotación de la invención objeto de patente, entendida aquella como el uso integral del procedimiento reivindicado y la consiguiente distribución y comercialización de los resultados obtenidos por terceras personas no autorizadas expresamente por el titular.

Esta facultad deriva el derecho de exclusividad sobre la explotación de la invención, otorgado por la concesión de la patente.8”9, que, a su vez, se consagra respecto del quebrantante del bien jurídico de propiedad industrial, aquel “(…) [Q]ue con sus actos pueda de manera inminente infringir los derechos. Esta es una disposición preventiva, ya que no es necesario que la infracción se dé A modo referencial ver Interpretación Prejudicial N° 73-IP-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2148 del 7 de febrero de 2013. 6 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.

Interpretación Prejudicial 571-IP-2018, numeral 3.8. 7 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretación Prejudicial 140-IP-2017 numeral 1.4. 8 interpretación prejudicial de 17 de marzo de 2010, expedida en el marco del proceso 27-IP-2010, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1835 de 21 de mayo de 2010. 9 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.

Interpretación Prejudicial 140-IP-2017 numeral 1.6. 5 001 2023 90173 01 efectivamente, sino que exista la posibilidad inminente de una infracción a los derechos de propiedad industrial. Sobre los sujetos activos y pasivos de la acción por infracción de derechos de propiedad industrial, el Tribunal se ha manifestado en varias oportunidades, de las cuales se destaca la interpretación prejudicial de 13 de enero de 2005, emitida en el proceso 116-IP-2004” 10.

Sobre el pronunciamiento precitado – Interpretación Prejudicial 116-IP2004-, esa Corporación explicó: “(…) En lo que concierne al legitimado pasivo, se entiende que la tutela jurisdiccional no podrá ser concedida sino frente al destinatario del efecto o de los efectos en que la tutela se concreta, cuál es, en el caso de las acciones que se examinan, el autor de la presunta infracción o el ejecutor de los actos constitutivos de la presunta amenaza.

La autoridad competente deberá verificar la legitimación de las partes en forma preliminar al examen de las cuestiones de mérito”11. Armónicamente, incorporó que la infracción de los derechos de propiedad industrial por parte de quien deshonró el uso exclusivo de un modelo de utilidad o de cualquier otra persona que con sus actos pudiera cometerla, faculta al dueño para reivindicarlos sobre el artefacto, herramienta, instrumento u objeto protegido a través del mecanismo diseñado para su salvaguarda12.

Ahora bien, el alcance de las reivindicaciones de la patente de un modelo de utilidad se refiere a la determinación del objeto y los contornos que la cobijan13. A fin de atender tal propósito, esclareció el Tribunal de Justicia de la CAN que sus características deben constar en un documento escrito en el que pueda vislumbrarse con suficiente claridad y precisión el producto o el procedimiento al que se hace referencia14.

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretación Prejudicial 140-IP-2017 numeral 1.21.2., lit. b. 11 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretación Prejudicial 116-IP-2004; pág. 10. 12 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretaciones Prejudiciales 517-IP-2019; numerales 2.9. y 2.11.2. 13 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.

Interpretación Prejudicial 475-IP-2019; numeral 1.2. 14 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretación Prejudicial 475-IP-2019; numeral 1.2. 10 001 2023 90173 01 Y tras explicar la necesidad de verificar detalladamente esa descripción, puntualizó que, a partir de ésta, debía desplegarse una labor interpretativa: “(…) para determinar el alcance de la protección de una patente.

En aquellos casos en que la Autoridad Nacional debe resolver una presunta infracción a los derechos de propiedad industrial en materia de patentes de invención, las reglas para efectuar una adecuada interpretación de las reivindicaciones deben ser aplicadas de un modo equilibrado, esto es, realizando una interpretación que permite otorgar una protección suficiente e idónea al titular de la patente; y, a su vez, garantiza la suficiente seguridad y previsibilidad jurídica en favor de terceros.”15.

Dentro de las reglas citadas por la autoridad comunitaria, se encuentra la literalidad o identidad “de todos los elementos que componen las reivindicaciones. Para analizar presuntamente infractor son si los elementos de idénticos a los un elementos producto de las reivindicaciones de una patente protegida, el experto en la materia deberá confrontar o comparar cada uno de los elementos para determinar si existe o no una coincidencia literal entre ellos”16.

De otra parte, cuando no media esa identidad entre las reivindicaciones, se puede optar por la evaluación equivalente: “(…) un análisis de los elementos de la reivindicación en los que no se presenten diferencias relevantes, para determinar la existencia de una infracción por ‘equivalencia’”17. Bajo ese tenor, se podrá hacer uso del “test de triple identidad sustancial”, consistente en: “(…) [D]eterminar si los elementos del objeto que es materia de denuncia que son diferentes a uno o varios de los elementos de la reivindicación protegida desempeñan la misma función, a partir de un mismo modo y con idénticos Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.

Interpretación Prejudicial 475-IP-2019; numeral 1.9. 16 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretación Prejudicial 475-IP-2019; numeral 1.11. 17 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretación Prejudicial 517-IP-2019; numeral 1.11. 15 001 2023 90173 01 resultados a los que componen el objeto procedimiento protegido.

Así, se considerarán equivalentes a los elementos de las reivindicaciones de la patente protegida, a aquellos que componen el producto o procedimiento denunciado que operen del mismo modo, tengan la misma función y obtengan el mismo resultado. Así, por ejemplo, si la reivindicación alude a que el producto patentado se encuentra incorporado a un soporte a través de ‘clavos’, por equivalencia habrá identidad si el producto que comercializa 1/3 está incorporado a un soporte a través de ‘tornillos’, pues en este ejemplo los clavos y los tornillos operan del mismo modo, tienen la misma función y consiguen el mismo resultado. 1.12.

En consecuencia, la protección conferida a una patente no debe limitarse al estricto significado literal de las palabras utilizadas para describir sus reivindicaciones18, pues para determinar el alcance de la protección también podrá tomarse en consideración cualquier elemento que sea equivalente a uno así especificado. Debe tenerse presente que, sea bajo un análisis por identidad o por equivalencia, todos los elementos que integran las reivindicaciones de la patente son esenciales. 1.13.

Sobre la base de lo expuesto y considerando que la Decisión 486 no hace una referencia específica a la doctrina de la equivalencia para interpretar las reivindicaciones, las autoridades nacionales podrán tomar en consideración, en el momento de realizar el análisis sobre el alcance de protección de una patente para determinar la existencia o no de una infracción a los derechos de propiedad industrial del titular, la aplicación de los siguientes criterios meramente orientativos y no taxativos: i. La realización de un examen literal de las reivindicaciones, es decir, de cada uno de los elementos que las componen: si al realizar el análisis de las reivindicaciones coinciden en su literalidad, la Autoridad Nacional podrá determinar, sobre la base del resultado comparativo, que sí existe infracción a los derechos de propiedad industrial.

En este caso, se considerará que existe infracción cuando cada uno de los elementos de las reivindicaciones de la patente se encuentren presentes en su totalidad, caso en el cual, se estará en presencia de una infracción literal. ii. La realización de un examen aplicando la doctrina de los equivalentes: Si luego de aplicar el primer criterio, la Autoridad Nacional considera que el examen literal de las reivindicaciones resulta insuficiente y no permite determinar la identidad de los elementos que las componen, la Autoridad Nacional competente podrá tomar en cuenta y aplicar la doctrina de la equivalencia, a través de la aplicación del ‘test de triple identidad sustancial’.

De esta manera, la Autoridad Nacional competente podrá establecer si los elementos del objeto que es materia de denuncia que no son idénticos a los de la materia reivindicada por la patente resultan equivalentes, a cuyo efecto deberá analizar si desempeñan la misma función, operan del mismo modo y si cumplen el mismo resultado técnico, caso en el cual se confirmará la existencia de una infracción en la aplicación de la doctrina de los equivalentes. 1.14.

En esa línea, la Autoridad Nacional competente debe considerar en el análisis e interpretación de las reivindicaciones, que estas contienen todas las características técnicas de la invención, las cuales definen la solución a un problema técnico, que precisamente se intenta resolver mediante la invención. Así, aun cuando no existe identidad plena entre los elementos que constan en la reivindicación de una patente y aquellos que forman parte del producto o En este sentido la OMPI ha expresado lo siguiente: ”[e]l alcance de la protección conferida por una patente puede extenderse más allá de la redacción literal de las reivindicaciones con arreglo a la doctrina de equivalentes.” OMPI, LAP.I. Y las empresas: patentes de calidad: reivindicar lo que importa.

En: Revista de la OMPI, N° 1/2006, 2006. Disponible en: https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2006/01/article_0007.html. (Consulta: 12 de septiembre de 2022) 18 001 2023 90173 01 procedimiento supuestamente infractor, en aplicación de los principios de primacía de la realidad, verdad material y justicia material, la Autoridad Nacional podrá evaluar si existe correspondencia entre las características técnicas en conflicto y la forma o modo en que esas características permiten solucionar el mismo problema técnico.”19 Desde esta perspectiva, deben abordarse los reparos de la alzada, los cuales fueron sustentados en el lapso previsto para tal fin. 2.

En primer término, en el caso bajo estudio se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución 18577 otorgó la patente de modelo de utilidad para la creación titulada “CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA PECTUS CARINATUM Y POSTURA”, en la clasificación IPC: A62F/500, A61F5/01, A61F5/02, con vigencia de diez años, contados a partir de 16 de agosto de 201620.

Como reivindicaciones ilustró de la “(…) 1 a 6 incluidas en el radicado bajo el No NC2016/0000928 del 27 de marzo de 2017”; de la misma manera, anunció como titulares e inventores a Juan Carlos Sánchez Castañeda y Julián Gustavo Sánchez Díaz21. Posteriormente, la citada Superintendencia expidió la certificación 31488 que corroboró la concesión de dicha protección y reiteró la duración de la prerrogativa concedida22.

A la par, se observa el contrato de 26 de febrero de 2018, que versó sobre la cesión de derechos de la patente PSH NC2016/0000928, por medio del cual, Julián Gustavo Sánchez Díaz enajenó en favor de Juan Carlos Sánchez Castañeda los derechos derivados del desarrollo denominado “CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA PECTUS CARINATUM Y POSTURA”, objeto de la patente de utilidad previamente transcrita23.

En ese orden, fueron transferidos los bienes jurídicos para transformarla, promoverla, difundirla, explotarla comercialmente y divulgarla, sin Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Interpretación Prejudicial 475-IP-2019; numerales 1.11. a 1.14. 20 PDF 22397825—0000000001; fls. 31-33. 21 PDF 22397825—0000000001; fls. 31-33. 22 PDF 22397825—0000000001; fl. 34. 23 PDF 22397825—0000000001; fl. 36-41. 19 001 2023 90173 01 limitación del territorio, durante su vigencia24; en tal virtud, le fue concedida la exclusividad al cesionario25.

Armónicamente, se aprecia que el 2 de mayo de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio inscribió ese negocio jurídico y reconoció como titular actual a Julián Gustavo Sánchez Díaz26. De otra parte, obra el Acto Administrativo 37009 por el cual se le otorgó la patente de modelo de utilidad a la creación denominada “CORRECTOR DINÁMICO DE USO TERAPÉUTICO PARA PECTUS CARINATUM HECHO A LA MEDIDA CON CORRECTOR DE POSTURA, FAJA PREVENTVA DE ALERONES Y CON PLACA PARA MEDIR PRESIÓN”; bajo las clasificaciones IPC A61F 5/03, A41F 3/00, A44B 11/00, A61F 5/02 y A61F 5/01, durante el lapso comprendido entre el 14 de diciembre de 2021 y ese mismo día de 2031.

En esa decisión, se enunciaron como reivindicaciones las enumeradas de la 1 a la 7 en el radicado NC2021/0017039, cuya titularidad es ostentada por Julián Gustavo Sánchez Díaz27. De la misma manera, la citada entidad mediante el Documento 40271 certificó su vigencia, la clasificación y la propiedad en cabeza del demandante28. Como se ve, se encuentra plenamente probada la legitimación por activa del promotor y los bienes jurídicos derivados de la propiedad industrial protegida mediante la patente de modelo de utilidad concedida a las aludidas mejoras. 2.1.

Ahora bien, como el actor le atribuye a la demandada la comisión de la conducta infractora de sus derechos de propiedad industrial por ser beneficiario de las dos patentes de modelo de utilidad, previamente enunciadas, debe memorarse que Almacén Ortopédico Olaya S.A.S. tiene PDF 22397825—0000000001; fl. 36. PDF 22397825—0000000001; fl. 38. 26 PDF 22397825—0000000001; fl. 42. 27 PDF 22397825—0000000001; fl. 43-45. 28 PDF 22397825—0000000001; fl. 46. 24 25 001 2023 90173 01 por objeto tanto la fabricación como comercialización de productos ortopédicos, instrumentos, aparatos, materiales médicos, odontológicos y de rehabilitación, incluido mobiliario29; de modo secundario, la comercialización, al por mayor, de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos, de tocador y otras actividades de apoyo terapéutico 30.

De igual forma, la representación legal es ejercida por Jairo Wilches Garay y cuenta con dos establecimientos de comercio matriculados: “ALMACEN ORTOPEDICO OLAYA”, ubicado en la carrera 16 No. 48-23 y “ALMACEN ORTOPEDICO OLAYA S.A.S.”, situado en el local 1 de la calle 49 No. 134031. Asimismo, al plenario fue aportada una autorización de servicios de 11 de abril de 2022, emitida por Capital Salud EPSS con destino al prestador ALMACEN ORTOPÉDICOS S.A.S., cuya dirección es la carrera 16 No. 4823, para un paciente menor de edad32.

La descripción correspondió a “sm suministros corrector dinámico para pectus carinatum a la medida del paciente en aluminio ultraliviano y titanio con corrector de postura” 33, con cargo al aceptante de la remisión “ALMACEN ORTOPEDICO OLAYA SAS”, bajo la observación “trámite de pago por anticipo 344-22 para ortopédicos olaya (sic)”34. De manera concordante, se verifica una documental proveniente del Banco GNB Sudameris de 28 de abril de 2022, con destino a “ALMACEN ORTOPEDIO OLA” por la afectación de la cuenta de esa sociedad y derivada del cliente ordenador, Capital Salud Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, de acuerdo con la orden de abono del día anterior, en la que aparece como beneficiaria la accionada, por un monto de $22’146.981.oo35.

PDF 22397825—0000000001; fl. 72 Y 73. PDF 22397825—0000000001; fl. 73. 31 PDF 22397825—0000000001; fl. 74. 32 No se indica el nombre del menor a efectos de proteger sus derechos fundamentales. 33 PDF 22397825—0000000001; fl. 77. 34 PDF 22397825—0000000001; fl. 77. 35 PDF 22397825—0000000001; fl. 78. 29 30 001 2023 90173 01 Seguidamente, se encuentra un recibo expedido por Almacén Ortopédico Olaya, de 1º de julio del mismo año, a nombre de un menor de edad, de 13 años, junto a su acudiente, en el que se indican sus medidas y las del pectus carinatum36; aparejado del acta de entrega de 25 de agosto posterior, elaborada por la convocada, que certifica el recibimiento del dispositivo denominado: “#1 CORRECTOR DINÁMICO PARA PECTUS CARINATUM HECHO A LA MEDIDA DEL PACIENTE, EN ALUMINIO ULTRALIVIANO Y TITANIO CON CORRECTOR DE POSTURA FAJA PREVENTIVA DE ALERONES Y PLACA PARA MEDIR PRESIÓN EN PSI SEGUIMIENTO EN 3D”37, sumado a la garantía extendida y las recomendaciones brindadas38.

Valga anotar que en ella no se hace mayor descripción del dispositivo, no se menciona su composición, como tampoco se plasma alguna imagen o representación del producto, dado que se alude a la prescripción médica. Aun así, no debe desconocerse que el promotor de la acción relató que sostuvo una relación comercial con la demandada entre los años 2017 a 2019, aproximadamente39: “Almacén Ortopédico Olaya fue proveedor mío, durante casi tres años, me proveía toda la parte que es de prótesis y órtesis para los contratos que yo tenía de mis EPSs de mi empresa, Mediortopédicos S.A.S. Durante esos años no hubo ningún problema, trabajamos bien.

Por diferencias desafortunadas, terminamos la relación comercial; pero, además de eso, yo también me volví proveedor de él, en cuanto al dispositivo corrector dinámico para pectus carinatum y postura (…)” 40. Y más adelante, aclaró que en el aludido negocio jurídico intervinieron Mediortopédicos S.A.S. y Almacén Ortopédico Olaya S.A.S., a través de sus respectivos representantes legales41.

PDF 22397825—0000000001; fl. 79. PDF 22397825—0000000001; fl. 80. 38 PDF 22397825—0000000001; fl. 80. 39 MP4 22397825—0005400001; Min. 12”57’”. 40 MP4 22397825—0005400001; Min. 15”16’”. 41 MP4 22397825—0005400001; Min. 18”38’”. 36 37 001 2023 90173 01 A partir del marco reseñado, el mandatario de la demandada especificó que sostuvo un acuerdo mercantil con Mediortopédicos S.A.S., durante los años 2018 a 202142.

También manifestó no haber elaborado ningún dispositivo en ese lapso porque era el demandante quien se los vendía43 y que, tras concluir el citado vínculo negocial, solo fabricó un aparato44. Sumado a lo anterior, se logra comprobar que la Superintendencia de Industria y Comercio le dio respuesta a un derecho de petición formulado por el demandante, a través de la cual le informó: “(…) [U]na vez realizada la búsqueda de la solicitud de patente de invención referida en su petición en la base de datos del Sistema de Información de Propiedad Industrial -SIPI-, no se encontraron solicitudes presentadas o concedidas en nombre del señor JAIRO WILCHES GARAY [representante legal de la accionada], ni tampoco por la empresa ALMACEN ORTOPEDICO OLAYA S.A.S. en calidad de partes”45.

Por tanto, se puede concluir que la convocada se encuentra legitimada para acudir a la presente litis, en consideración a que la elaboración del dispositivo previamente mencionado fue catalogada por el reclamante como una infracción de sus derechos de propiedad industrial. 3. Desde esa óptica, se procederá a verificar las características de los aparatos a fin de analizar bien sus coincidencias ora sus equivalencias, conforme a las reivindicaciones de las patentes de los modelos de utilidad concedidas al promotor.

Rememórese que la funcionaria de primer grado, en auto de 28 de septiembre de 2023, ordenó: “[O]ficiar a la Dirección de Nuevas Creaciones de la Delegatura de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles, remita al presente expediente certificación que contenga la titularidad, vigencia, el capítulo reivindicatorio, el capítulo descriptivo y los dibujos de las patentes de modelo de utilidad denominadas ‘CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA PECTUS CARINATUM Y POSTURA’ y ‘CORRECTOR DINÁMICO DE USO TERAPÉUTICO PARA PECTUS CARINATUM MP4 22397825—0005400001;

Min. 1’30”30’”. MP4 22397825—0005400001; Min. 1’31”02’”. 44 MP4 22397825—0005400001; Min. 1’32”12’”. 45 PDF 22397825—0000000001; fl. 47-48. 42 43 001 2023 90173 01 HECHO A LA MEDIDA CON CORRECTOR DE POSTURA, FAJA PREVENTIVA DE ALERONES Y CON PLACA PARA MEDIR PRESIÓN’ identificadas con los certificados N°. 31488 y 40271, respectivamente.” 46 (Se resalta).

En atención a lo anterior, se anexó el capítulo reivindicatorio del Corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura, conforme a lo siguiente: “CAPITULO REIVINDICATORIO: 1. El corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura CARACTERIZADO PORQUE cuenta con una base (2) que en su interior lleva unas almohadillas (31); dicha base (2) tiene unos orificios (32) donde se ajustan unas platinas (4) por medio de unos tornillos cabeza botón (22); dichas platinas (4) unen a la base (2) con la base central (24) la cual tiene en su centro una platina (8) que sostiene unos soportes (5) por medio de unos tornillos (7); dichas platinas (4) sujetan unas cargaderas o riata (12) por medio de unos Botones (21); las cargaderas o riata (12) de la parte frontal del dispositivo cuentan en su parte superior con unos broches hembra (10) y las cargaderas (12) de la parte posterior cuentan en su extremo con un broche macho (11) el cual se conecta con el broche hembra (10) y asegura las cargaderas o riata (12), las cuales tienen un broche corredizo (13); en los laterales de dicho corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum (1) hay un broche (18) el cual está conformado por dos piezas hembra (28) y macho (29); dicho broche (18) se ajusta por medio de un botón giratorio (20) que casa al tornillo de sujeción lateral (19); dicha base (2) se une a la base central posterior (25) por medio de unas platinas posteriores (26) y unos tornillos cabeza botón (22); dichas platinas (26) sujetan unos agarres (16) y estos a su vez a unos broches (17) por medio de unos Botones (27); los broches (17) sujetan una pieza con forma de X (15) y esta a su vez se une a las agarraderas del corrector de postura (14). 2.

Corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura según reivindicación 1 CARACTERIZADO PORQUE la platina (8) los soportes (5) sostienen el medidor de presión (6). 3. Corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura según reivindicación 1 CARACTERIZADO PORQUE las cargaderas o riatas (12) tienen un broche corredizo (13). 4.

Corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura según reivindicación 1 CARACTERIZADO PORQUE el broche (18) está conformado por dos piezas hembra (28) y macho (29); la pieza macho (29) cuenta con dos uñas (30) para entrar en la hembra (28) y lograr cierre o ajuste, lo cual permite ajustar desde 1 a 10 medidas. 5. Corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura según reivindicación 1 CARACTERIZADO PORQUE en su parte posterior la base (2) tiene unos orificios (3) que permiten acomodar el dispositivo al tamaño requerido por el paciente. 6.

Corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura según reivindicación 1 CARACTERIZADO PORQUE la base (2) es una pieza independiente que tiene cuatro puntos de apoyo laterales para el corrector dinámico (1) y se 46 001 2023 90173 01 une por medio de unas platinas frontales (4) y posteriores (26) a la base central frontal (24) y a la base central posterior (25).” 47 A pesar de la información previamente citada, el a quo elevó un nuevo requerimiento para obtener la certificación de la vigencia de titularidad de la patente de modelo de utilidad denominada Corrector no invasivo para pectos carinatum y corrector de postura con certificado 31488, su descripción, acompañada de los documentos faltantes en la respuesta dada con anterioridad48.

Fue esa la razón para que la Directora de Nuevas Creaciones49 remitiera el capítulo descriptivo de la patente de modelo de utilidad titulada “CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA PECTUS CARANATUM Y POSTURA”, el aparte designado como “MEJOR MANERA DE REALIZAR LA INVENCIÓN”, así como, sus dibujos, mediante la descripción de las figuras. Véase que allí fue expuesto en qué consistía la tecnología anterior, los aparatos diseñados para el tratamiento del pectus carinatum, los tratamientos ortopédicos, la medición de la presión aplicada, las distintas patentes existentes y las novedades que se pretendían implementar: “La presente invención supera a las patentes ya mencionadas porque esta además (sic) de contar con un dispositivo que mide la presión, también incorpora una cubierta suave que evita lesiones por presión, lo hace más confortable y permite que el paciente se adapte más fácil al tratamiento; también tiene incluido un corrector de postura de fácil uso y eficiente, con elementos de broche y amarre de manera que se adapte a diferentes tallas del usuario, en materia de prevención de la cifosis cervical y dorsal del usuario provocada por la deformidad del tórax.

Este dispositivo además cuenta con un sistema de ampliación ajustable conformado por platinas con ángulos ajustables al diseño, permite expandir el cinturón hasta 10 medidas, lo cual significa que el paciente puede continuar con su tratamiento sin interrupciones por varios años aun cuando presente cambios de talla por aumento de peso, o crecimiento.

MEJOR MANERA DE REALIZAR LA INVENCIÓN La presente invención tiene por objeto un corrector dinámico para pectus carinatum, que mejora la deformidad y como novedad incorpora un corrector de postura, que corrige la mala postura del paciente, un defecto secundario de deformidad torácica. El corrector de postura es de fácil uso y eficiente en materia PDF 22397825—0003500002.

MP4 22397825—0005800001; Min. 30”59’”. 49 PDF 22397825—0006500001. 47 48 001 2023 90173 01 de prevención de la cifosis cervical y dorsal del usuario provocada por la deformidad del tórax. Con elementos de broche y amarre de manera que se adapte a diferentes tallas del usuario. El corrector dinámico también cuenta con cuatro puntos laterales de apoyo, preferiblemente en foamy y forradas con cuerina color negro lavable; estos componentes lo suavizan y evitan lesiones por presión y lo hace más confortable.

El sistema de cierre de la presente invención con unas platinas en aluminio con ángulos ajustables al diseño, permite expandir el cinturón a varias medidas, lo que permite que el paciente lo continúe utilizando aun cuando presente cambios de talla por aumento de peso, o crecimiento, sin interrumpir el tratamiento por varios años.”50 (Se subraya).

Asimismo, fueron incorporadas las siguientes imágenes: 51 Añádase que, en el expediente NC2016/0000928 de 16 de agosto de 2016, se identificó que el “CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA 50 51 PDF 22397825—00065500002; fls. 7-8. PDF 22397825—00065500002; fls. 14-20. 001 2023 90173 01 PECTUS CARINATUM Y POSTURA” contaba con la clasificación internacional A61F 5/00, A61 F 5/01 y A61F 5/02, esto es: “A61F 5/00: Procedimientos o aparatos ortopédicos para el tratamiento no quirúrgico de huesos o articulaciones (instrumentos o procedimientos quirúrgicos para el tratamiento de huesos o articulaciones, dispositivos especialmente adaptados al efecto A61B 17/56);

Dispositivos para proporcionar los cuidados adecuados (vendajes, apósitos o compresas absorbentes. A61F 13/00) Versión 2015.01, fecha de creación 08 sept. 2016. A61F 5/01. Dispositivos ortopédicos, p. ej. dispositivos para inmovilizar o para ejercer presiones de forma duradera para el tratamiento de los huesos fracturados o deformados, tales como férulas, yesos ortopédicos o bragueros/tirantes.

Versión 2015.01, Fecha de creación 08 sept. 2016. A61F 5/02. Corsés ortopédicos. Versión: 2015.01, Fecha de creación: 08 sept. 2016.”52 Y la invención fue resumida así: “(…) [E]s un corrector dinámico para pectus carinatum, que mejora la deformidad y como novedad incorpora un corrector de postura que corrige la mala postura secundaria a la deformidad torácica.

El corrector cuenta con una base (2) que en su interior tiene almohadillas (31); dicha base (2) se une con la base central (24) la cual tiene en su centro una platina (8) que sostiene unas cargaderas (12); en los laterales de dicho corrector (1) hay un broche (18) el cual está conformado por dos piezas hembra (28) y macho (29); dicha base (2) se une a la base central posterior (25) por medio de unas platinas posteriores (26) y estas últimas sujetan unos agarres (16) y broches (17); los broches (17) sujetan una pieza con forma de X (15) y esta a su vez se une a las agarraderas del corrector de postura (14).”53.

Frente a la utilidad denominada “CORRECTOR DINÁMICO DE USO TERAPÉUTICO PARA PECTUS CARINATUM HECHO A LA MEDIDA CON CORRECTOR DE POSTURA, FAJA PREVENTIVA DE ALERONES Y CON PLACA PARA MEDIR PRESIÓN”, la Sala recuerda que en la Resolución 37009 se especificó que las reivindicaciones habían sido enunciadas en los numerales 1 a 7 del radicado NC2021/0017039; por tanto, al interior de la documentación enviada por la Dirección de Nuevas Creaciones se extrae la relación de los elementos que la componen: “1.

Placa Frontal de Soporte; 2. Acople Basculante Derecho; 3. Acople Basculante Izquierdo; 4. Acople de Placa de Presión; 5. Anillo Frontal Basculante; 6. Anillo Frontal de Cierre; 7. Anillo posterior Basculante; 8. Anillo posterior de Cierre; 9. Broche Hembra del Sistema de cierre; 10. Broche Macho del Sistema de cierre 52 53 PDF 22397825—00065500003; fl. 1.

PDF 22397825—00065500003; fl. 1. 001 2023 90173 01 11. Conector de Salida del Circuito de Presión; 12. Cuerpo del Sistema de Cierre; 13. Guarda de Circuito de Presión; 14. Pasador del Sistema de Cierre; 15. Placa de Presión anterior; 16. Placa Posterior de Soporte; 17. Protector de Contacto Frontal Derecho; 18. Protector de Contacto Frontal Izquierdo; 19.

Protector de Contacto Posterior Derecho; 20. Protector de Contacto Posterior Izquierdo; 21. Protector de Presión Frontal; 22. Protector de Presión Posterior; 23. Sensor electrónico de Presión; 24. Tornillo brochado de cabeza de botón hexagonal hueca – Métrico; 25. Tornillo brochado de cabeza hueca – Métrico; 26. Tornillo avellanado; 27. Corrector Derecho; 28.

Corrector Izquierdo; 29. Base; 30. Tapa; 31. TapaPila2; 32. Componentes Electrónicos; 33. Botón de Encendido; 34. Cable de Conexión; 35. Conector; 36. Faja anti alerones; 37. Sensor electrónico resistivo; 38. Abertura para tiras; 39. Bisagra graduable; 40. Broche graduable; 41. Placa de presión posterior; 42. Sotfware; 43. Plug T; 44. Tiras corrector de postura; 45.

Rieles broche; 46. Gancho de sujeción; 47. Lector de presión externo; 48. Tirantes cruzados; 49. Estructura personalizada”54. También, la advertencia de cómo debía realizarse la unión de todos ellos: “1. Placa de presión anterior (15) con sensor electrónico (23): La placa (15) realiza la presión directa sobre la alteración morfológica del pecho del paciente, incluye un sensor con plug T (23) de conexión externa cuya función es dar lectura de la presión que se está realizando la ortesis sobre el cuerpo del paciente evitando sobre corregir o generar lesiones sobre el cuerpo.

Esta placa (15) se encuentra sujeta a la estructura principal por medio de tornillos sin cabeza (24) que permiten el desplazamiento en sentido horizontal con la finalidad de que la placa se ubique y ejerza la presión en la posición más favorable para la corrección de la alteración sobre el pecho del paciente. 2. Bisagra graduable (39): Este componente permite a la ortesis doblarse sobre uno de sus costados por medio de un pivote facilitando la postura alrededor del tórax del paciente.

Está sujeto a la estructura de la ortesis por medio de tornillos cabeza de botón (24) los cuales también le permite deslizar las piezas entre si con la finalidad de graduar la apertura y graduación anteroposterior. 3. Broche graduable: Este componente permite a la ortesis separarse en uno de sus costados por medio de un pasador de cierre automático (14) y apertura manual restringida con un broche hembra del sistema de cierre (9) y un broche macho del sistema de cierre (10), facilitando que la ortesis se cierre y ejerza la presión en los puntos requeridos a la vez que evita que la ortesis se abra por accidente, en conjunto con la bisagra (39) facilitan la postura alrededor del tórax del paciente.

Este sujeto a la estructura de la ortesis por medio de un único tornillo (25) que permite la graduación precisa de la presión al igual que permite configurar en conjunto con la bisagra la apertura anteroposterior. Esta pieza se desliza en uno de sus extremos sobre los rieles (45) del cuerpo principal dispuestos para esta finalidad y se engancha en su extremo opuesto al cuerpo principal que tiene configurado en su forma el gancho de sujeción (46) tipo cerradura.

El broche graduable (40) se asegura por medio de unos tornillos avellanados (26). 4. Placa de presión posterior (16): Esta pieza es la encargada de realizar la contrapresión sobre la espalda del paciente permitiendo direccionar y focalizar la presión únicamente sobre la deformación del tórax y ampliando su efectividad evitando que la fuerza se disipe en otras partes del cuerpo del usuario.

Se protege la espalda de un paciente con un protector de presión posterior (22) el cual se ajusta a la placa de presión posterior (21), por medio de unos tornillos (24). 54 PDF 22397825—0003500004; fl. 4-6. 001 2023 90173 01 5. Estructura personalizada (49): Esta compuesta por 4 piezas únicas (anillo frontal basculante (5), anillo frontal de cierre (6), anillo posterior basculante (7), anillo posterior de cierre (8), protector de contacto frontal derecho (17), protector de contacto frontal izquierdo (18), protector de contacto posterior derecho (19) y protector de contacto posterior izquierdo (20)) para cada usuario fabricadas según las medidas y formula medica del paciente.

Estas partes soportan las cargas estructurales, la posición y forma de la ortesis evitando contacto directo con el cuerpo del usuario, de igual manera están sujetas al corrector de postura (27, 28) y faja (36) con la finalidad de formar un conjunto y mantener una única posición entre el paciente y la ortesis cada vez que este lo use. Estos componentes son personalizados con grabados en bajo relieve a gusto del paciente con la finalidad de generar afinidad, pertenencia y conexión emocional. 6.

Corrector de postura: Este componente cumple múltiples tareas, siendo la primera ayudar a la corrección de la higiene postural del paciente evitando encorvamiento por medio de tracción y tensión controlada sobre los hombros hacia la parte posterior del paciente. La segunda tarea que cumple es la de sujetar el cuerpo principal de la ortesis manteniéndolo siempre en la misma posición sobre el cuerpo del paciente ayudando a mantener la presión siempre sobre el punto requerido para la corrección. La tercera función de este componente es corregir y evitar que las costillas flotantes del paciente sobresalgan del tórax. las partes de esta pieza son: corrector derecho (27), corrector izquierdo (28), faja (36) y tiras corrector de postura (44). 7.

Lector de presión externo (47): Este componente este compuesto por componentes electrónicos (hardware: base (29), tapa (30), tapapila2 (31), componentes electrónicos (32), botón de encendido (33), cable de conexión (34), conector (35)) y componentes de programación (software (42)). Su función es realizar la conexión mediante cable (34) a la placa de presión anterior (15) con sensor electrónico análogo (23) con la finalidad de tomar lectura y mostrar en pantalla la presión en unidades PSI a la cual se encuentra calibrado el dispositivo durante el tratamiento. 8.

Tirantes cruzados (48): En la parte posterior el corrector de postura se sujeta a la estructura personalizada (49) por medio de tirantes graduables que se encuentran en disposición cruzado o “X”, que en dos de sus extremos se unen al corrector (27, 15 28) y en el otro con aberturas (38). Su funcionalidad además de sujetar la estructura personalizada (49), es mantener al corrector dinámico siempre en la posición adecuada para el tratamiento, impidiendo su desplazamiento lateral, al mismo tiempo, esta característica evita el contacto de la estructura personalizada con el cuerpo del paciente en puntos no deseados que pudieran generar molestias o distribuir la presión calibrada en áreas del tórax que no son objetivo del tratamiento como lo son los costados del paciente.” 55.

Y como ilustración, las siguientes imágenes: 55 PDF 22397825—0003500004; fl. 7-8. 001 2023 90173 01 001 2023 90173 01 56 Aparejado a lo anterior, se anexó la certificación de 3 de octubre de 2023, respecto del expediente NC2021/0017039, en el que fue concedida la patente para el “CORRECTOR DINÁMICO DE USO TERAPÉUTICO PARA PECTUS CARINATUM HECHO A LA MEDIDA CON CORRECTOR DE POSTURA, FAJA PREVENTIVA DE ALERONES Y CON PLACA PARA MEDIR PRESIÓN EN PSI MEDIANTE SOFTWARE”57.

En cuyo capitulo reivindicatorio se relacionó: “1. Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software caracterizado porque comprende un sensor electrónico resistivo (37) el cual tiene un protector de presión frontal (21), una placa de presión (15) la cual tiene un espacio donde se aloja un sensor de presión (23) al cual se une un guarda de circuito (13) y un conector de salida del circuito (11); dicha placa de presión (15) se une a el anillo Frontal Basculante (5) y Anillo Frontal de Cierre (6), y a un acople de placa de presión(4) que a su vez se une a una placa frontal soporte (1); el anillo Frontal Basculante (5) se une a una bisagra graduable (39); dicha bisagra graduable tiene un acople basculante izquierdo (3), que a su vez se une a otro acople basculante (2) por medio de un tornillo brochado de cabeza hueca (25); el acople basculante derecho (2) se une a un Anillo Posterior Basculante (7); dicho Anillo Frontal de Cierre (6) se une a la broche graduable (40) y al Anillo Posterior de Cierre (8); dicho broche graduable (40) tiene un cuerpo del Sistema de Cierre (12) el cual cuenta con un Broche Hembra del Sistema de cierre (9), un Broche Macho del Sistema de cierre (10), un Pasador del Sistema de Cierre (14), y un Tornillo brochado de cabeza hueca – Métrico (25); el anillo Posterior de Cierre (8) y el Anillo Posterior Basculante (7) en su otro extremo se unen a la Placa de presión posterior (41); dicha Placa de presión posterior (41) cuenta con una Placa Posterior de Soporte (16) y un Protector de presión Posterior (22). 2.

Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software caracterizado según reivindicación 1 porque el anillo frontal basculante (5), el anillo frontal de cierre (6), el anillo posterior basculante (7) y el anillo posterior de cierre (8) tienen cada uno protectores de contacto (17, 18, 19, y 20) respectivamente. 56 57 PDF 22397825--0003500004; fls. 9-28.

PDF 22397825—0033500005. 001 2023 90173 01 3. Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software caracterizado según reivindicación 1 porque los anillos basculantes (5, 6, 7, 8) en su parte superior cuentan con una abertura (38) donde se unen las tiras (44) y los tirantes cruzados (48) del corrector de postura (27,28). 4.

Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software caracterizado según reivindicación 3 porque el corrector de postura (27,28) cuenta con una faja anti-alerones (36). 5. Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software caracterizado según reivindicación 1 porque el sensor análogo (15) cuenta con un plug T (43) que toma la medida PSI y la envía al software (42) por medio del lector de presión externo (47). 6.

Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software caracterizado según reivindicación 5 porque el lector de presión externo (47) comprende una base (29), tapa (30), tapapila2 (31), componentes electrónicos (32), botón de encendido (33), cable (34) y conector (35). 7.

Corrector dinámico de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software caracterizado según reivindicación 5 porque el lector de presión externo (47) se conecta a la placa de presión anterior (15) mediante cable (34).”58. A tono con las anteriores explicaciones, es importante recordar que en las facturas expedidas por Mediortopédicos S.A.S., entre los años 2018 a 2022, con destino a Salud Total EPS, Distribuidora GLX S.A.S., Compensar EPS, Global Service Pharmaceutical S.A.S., Asmet Salud EPS SAS, Orthosander S.A.S., Famisanar EPS, Osteomedic S.A.S., Tu Salud H&G S.A.S., Loh Enterprises Colombia S.A.S., Bairon Marín Rengifo, Centro Integral de Rehabilitación Colombia – CIREC-, Policía Nacional – Unidad Prestadora de Salud Antioquia, Marcazsalud RC S.A.S., Instituto Roosevelt, Sumel S.A.S., ESE Hospital Manuel Uribe Ángel, Caja de Compensación Familiar CAJACOPI Atlántico, Hospiclinic de Colombia S.A.S., Kamex International S.A.S., Cruz Blanca EPS, Hospital Militar Central, Medimás EPS S.A.S. e IQPED Instrumentos Quirúrgicos Pediátricos S.A.S.59 – a los cuales también se hizo mención durante el interrogatorio de parte practicado al demandante60-, se indica como PDF 22397825—000350006.

PDF 22397825—0000000001; fl. 81 - 186 60 MP4 22397825—0005400001; Min.45”26”. 58 59 001 2023 90173 01 descripción general del producto un corrector dinámico para pectus carinatum, sumado al corrector de postura, en aquellas concernientes a los años 2017 a 2018; mientras que en las posteriores se describe: “PECTUS ONE. Corrector dinámico para el pectus carinatum, hecho a la medida del paciente, fabricado en aluminio y aleación de titanio, chaleco con corrector de postura, faja para minimizar alerones y placa para medir presión en PSI, con seguimiento y toma de medidas en 3D”61.

Bajo esa óptica, las descripciones enunciadas en los legajos evocados son meramente referenciales a unas exigencias médicas, las cuales son satisfechas con los dispositivos patentados, en atención a que se alude a dos correctores dinámicos: uno, no invasivo para pectus caranatum y postura que, a la luz de los detalles prenotados, puede suplirse con el “corrector dinámico para pectus carinatum, sumado al corrector de postura”; mientras que el segundo, “PECTUS ONE.

Corrector dinámico para el pectus carinatum, hecho a la medida del paciente, fabricado en aluminio y aleación de titanio, chaleco con corrector de postura, faja para minimizar alerones y placa para medir presión en PSI, con seguimiento y toma de medidas en 3D”, puede ser satisfecho con el aparato “de uso terapéutico para pectus carinatum hecho a la medida con corrector de postura, faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en psi mediante software”, siempre que atienda a esas especificaciones.

Ahora bien, de las declaraciones extendidas por los extremos, referentes al dispositivo patentado y a aquel elaborado por la demandada, se resalta lo siguiente: a) De una parte, lo narrado por Julián Gustavo Sánchez Díaz En primer lugar, lo relacionado con las mejoras que originaron la concesión de la patente de utilidad por facilitar la adherencia al tratamiento62, entre ellas, la curva ergonómica adecuada debajo de la 61 62 PDF 22397825—0000000001; fl. 81 - 186 MP4 22397825—0005400001;

Min. 33”28”. 001 2023 90173 01 axila, el ajuste de dos puntos en los lados izquierdo y derecho, la aplicación del corrector de postura, la faja preventiva de alerones, la placa ajustable, el medidor de presión implementado de manera directa al dispositivo, junto a un sensor que mejora su lectura, el software y la instalación de un plug63.

Consecuentemente, su funcionamiento: “(…) Entonces este dispositivo lo que hace es una presión anteroposterior sobre el carinatum y, haz de cuenta, como los brackets, se va ajustando poco a poco para ir corrigiendo a medida que el paciente se va corrigiendo. Ella tiene una placa, en donde es la que ejerce la presión, esa placa lleva un sensor que nos da una presión en PSI.

Esa presión es la que nosotros utilizamos para fabricar el dispositivo. ¿El dispositivo cómo se fabrica? Se toman unas medidas bajo, y por el intermedio de escáner y sobre esas medidas, también se toma una presión de corrección en la cual con eso se manda fabricar el dispositivo. Cuando ya el dispositivo está listo se cita el paciente, se pone el dispositivo, el dispositivo, la placa queda sobre lo más alto del carinatum, que es lo más salido del pectus o del tórax del paciente, no se coloca la presión total, y ella va corrigiendo a medida que se va ajustando, se ajusta cada tres, cada cuatro o cinco meses, dependiendo el juicio del paciente (…) Estos pacientes por tener su pecho salido, ellos tratan de esconder su carinatum, esconder su pecho, entonces lo que hacen ellos como encorvarse, como adquirir otras posiciones, y al adquirir estas posiciones ellos, por lo general, generan una escoliosis o adquieren malas posturas.

Entonces, de ahí, de colocarle o implementarle, el corrector de postura al dispositivo ¿Para qué? Para mejorar la postura del paciente, al mismo tiempo, que le corregimos el carinatum. La faja que viene abajo, pues realmente cuando hacemos presión aquí en lo más alto del carinatum, nosotros abajo tenemos unos alerones costales o unas costillas flotantes, estas costillas flotantes tienden a salir.

Cuando yo hago la presión aquí arriba muy fuerte, yo hago presión acá y ellas salen abajo. Entonces, esta faja es para minimizar esa salida, entonces en ese orden de ideas, pues para eso fue la faja. La personalización de la forma del dispositivo que se le hizo, es para que fuera más ergonómico al paciente, lo más personalizado, se personaliza en color, ya que estos pacientes son pediátricos y, además, de eso son pacientes adolescentes, al ser pacientes adolescentes y pediátricos, pues a ellos les da mucha pena colocarse el dispositivo, entonces, lo que nosotros queríamos era hacer un dispositivo más amigable, hicimos un dispositivo más amigable al paciente, el paciente se sintiera identificado con él y se adaptara mucho mejor al tratamiento que no se notara mucho cuando se colocara una camisa encima, porque pues es una de las cosas que el paciente le da mucha pena por la etapa en que están (…)”64.

En tercera línea, las reivindicaciones y las infracciones cometidas con el dispositivo elaborado por la demandada, que en su sentir hacían 63 64 MP4 22397825—0005400001; Min. 34”23’” y 36”34’”. MP4 22397825—0005400001; Min.29”22” y 31”00’”. 001 2023 90173 01 referencia al material: “(…) yo fabrico mi dispositivo en aluminio ¿sí? y a simple vista pues se notaba que, pues no es mío, pues uno sabe qué es lo que uno fabrica.

Y yo soy el único fabricante de ese dispositivo aquí en Colombia. Entonces, pues no era, uno conoce cuál es el dispositivo de uno y cómo funciona, cómo todo, pues a simple vista se notaba que no era mío, pero sí, que estaban tratando de replicarlo o, pues, que lo replicaron, pues tratando nada, porque ya estaba en un paciente, estaba puesto y, además, de eso no funcionaba (…)”65 (Se subraya).

Como cuarto planteamiento, lo anotado respecto de sus diferencias: “Bueno, pues el corrector de postura pues no era el mismo que yo tengo porque yo manejo un chaleco con corrector de postura que va inmerso al dispositivo. La fabricación totalmente es en color negro, este iba en color gris; no iba inmerso con el dispositivo, sino como algo externo (…) corrector de postura mío, va corrector de postura y una faja preventiva de alerones.

El corrector de postura mío es totalmente negro, este era gris y abarcaba toda la espalda del paciente, el mío va en x; la faja también es color negra y es totalmente inmersa al dispositivo, éste no iba inmerso al dispositivo; la placa de presión que es la que mide la presión con la cuál va el dispositivo, yo le tengo puesto un chip para medir la presión, éste no lo tenía, tenía unos cables, que jamás lleva los míos, unos cables, cables, además, sueltos dentro del dispositivo; la forma de conexión para hacer la medición de la presión, el mío va por el intermedio de un plug, un plugcito, que va a un software, también de Mediortopédicos, el ingreso del plug no lo tenía para poder medir la presión. El material era como una especie de pasta, como con fibra de carbono; el material mío es totalmente en aluminio ultraliviano; la parte de la tornillería y la tornillería mía es en acero inoxidable, la tornillería del aparato pues no, pues realmente no la noté muy bien.

(…) La forma de ajustar el dispositivo, totalmente diferente, la forma de ajustar mi dispositivo jamás se desarma el dispositivo para ponerle presión ni nada. Éste tiene unos tornillos, pues supuestamente para ajustar para soltar, pues en lo que es la parte física, pues no se parecía, digamos en cuanto a la parte de materiales, pero en la parte como tal del dispositivo.

Era la réplica, o sea, le puso, la placa al frente, el contorno, el contorno del aro del corrector, corrector de postura. Digamos que las fórmulas de estos dispositivos son muy específicas; entonces, lo que hizo fue colocarle exactamente lo que pedía la fórmula médica y tal cual.” 66 (Énfasis propio). Y, seguidamente, la incidencia de la relación comercial para la réplica de un dispositivo similar: “(…) a simple vista se veía, realmente, no había de pronto necesidad de contrastarlo o algo, porque a simple vista se veía. Ahora, pues, máxime, cuando era mi propio cliente el que estaba tratando de copiarlo, entonces, pues obviamente, muy raro, si, que yo 65 66 MP4 22397825—0005400001;

Min.23”00’”. MP4 22397825—0005400001; Min.24”03’”, 24”43”’ y 26”28”. 001 2023 90173 01 termine, desafortunadamente, no terminamos una relación muy acorde con él y que, en un momento, al poquito tiempo, de una vez, fuera a sacar el dispositivo que yo estaba manejando y, para la misma patología. Además, que pues, ni siquiera es el fuerte de ellos, el fuerte de ellos, pues es las prótesis y las órtesis.

Ni siquiera, ellos conocían la parte del pectus carinatum hasta que yo la di a conocer directamente a ellos”67. b) De otra parte, de las afirmaciones exteriorizadas por el representante legal de la demandada se extrae: La aclaración hecha ab initio respecto de la no creación del dispositivo por parte del promotor, pues tan sólo podía predicarse una mejora al respecto: “(…) [E]s el dueño de unas características que hizo al aparato, esto no se lo inventó él, esto se lo inventó, mejor, hace muchos años. desde el siglo XIX, las ortesis están elaboradas o se están elaborando en diferentes materiales.

Al día de hoy, la tecnología, por supuesto, ha cambiado, los materiales han cambiado y todo, pero no ha inventado nada, absolutamente nada. Ha hecho unas mejoras para él, pero cuando no, no, no hay una historia clínica que, cuando él sacó la patente, funcionara, él no lo no, lo no lo va a mostrar porque no lo tiene cuando él sacó la patente (…) en el 2003, en Argentina, unos doctores Ferry y Fraile, diseñaron un aparato en el cual mi dispositivo, el que yo elaboré y le entregué al usuario, que es por el cual me está demandando este señor, me basé en eso, cuando uno es ortesista y protesista tiene la potestad de mejorar, de diseñar, de adaptar elementos ortopédicos sobre medidas y eso fue lo que se hizo en su momento.

Él parece desconocer esta parte y, claro, veo que ahí es una línea de comercio, una línea de trabajo de él, en la cual a lo mejor ve que es muy productivo, pero no tiene conocimiento, no tiene la certificación, doctora, ni como personal ni como casa ortopédica ( )” 68. 67 68 MP4 22397825—0005400001; Min. 53”00”. MP4 22397825—0005400001;

Min. 1’28”10’” y 1’29”03’”. 001 2023 90173 01 Las disimilitudes del aparato elaborado por su representada frente al objeto protegido, en el que recalcó haberse ceñido a la fórmula emitida por el médico tratante para el menor69 y como características, las siguientes: “(…) Corrector dinámico para pectus carinatum, hecho a la medida del paciente, en aluminio ultraliviano y titanio, con corrector de postura, faja preventiva de alerones y placa para medir presión en PSI, seguimiento en 3D.

Esa es la fórmula y bajo esas características fue que se hace. Las características que tiene el dispositivo, el corrector dinámico de Argentina, son las que están formuladas aquí. Esas son las que se están diciendo aquí y, bueno, en base a eso me guié, en el diseño y en lo que cada cosita me estaba pidiendo. El de Argentina no pide faja preventiva de alerones, tendría que poner una faja preventiva de alerones.

Para conocimiento de las personas que trabajamos en esto, los alerones, como este señor lo estaba diciendo, es cierto, son unas costillas falsas en las cuales se hace presión en el tórax, se extienden entonces para prevenir eso, no podría colocar algo diferente a lo que dice la fórmula. Se manejan diferentes materiales, se manejan elásticos, se manejan velcros, se manejan riatas, se manejan telas, lo que yo coloqué fue elástico, el corrector de postura, el corrector de postura, hay cualquier cantidad de diseños, hay cortos, hay largos, el corrector de postura que colocamos nosotros tiene dos platinas en aluminio de 35 cm de largo con un espesor de pulgada, perdón de 3/4 por 1/8, que iban en la parte paravertebral para darle alguna posición mejor.

(…) La parte de la estructura como tal, tiene unas platinas de ¾ por 1/8, con un mecanizado para poderlo extender, eso hace que el aluminio quede más liviano. Compré unos tornillos en una página de estas que le venden a uno productos en titanio, porque me lo pide la fórmula. El titanio en comparación al hierro no se oxida. De hecho, en algún momento, en un aparato que este señor nos hizo los tornillos se oxidaban con el sudor de la persona, del joven.

Entonces, el titanio evita esa corrosión. La placa que se ejerce, va en un punto específico, donde esté la deformidad, no se puede hacer en ningún otro lado. Hay mecanismos en la ortesis que nos permiten moverla de acuerdo al punto o al ápice de la curva que tenga este carinatum. Entonces ahí, es donde se va a colocar. La forma, como tal del aparato, no se puede cambiar porque pues no puedo sacar un aparato cuadrado porque el tórax es circular, se puede sacar ovalado porque se hace unas presiones anteroposterior para que hagan presión. Entonces, en cuanto a diseño, en cuanto a materiales, en cuanto a la forma, es totalmente diferente, es totalmente.

Nos vemos y nos regimos al aparato de Argentina” 70 (Se subraya). Agregó que el actor tiene constituido en su patente un párrafo que es similar a las fórmulas y así se tiene en las licitaciones ante las distintas 69 70 MP4 22397825—0005400001; Min. 1’35”50’”. MP4 22397825—0005400001; Min. 1’38”46’”. 001 2023 90173 01 entidades, por ello, narró que si se modifican las exigencias los aparatos no serían recibidos por falta de coincidencia71.

En adición, insistió en las peculiaridades especiales del corrector y la prescripción médica: “Que tiene un aparato para la corrección del pectus carinatum es la presión que se hace anteroposterior que puede ser manual o puede ser por intermedio de lo que está pidiendo la fórmula, que es una placa para medir la presión en PSI, ese aparato se elabora con un sensor de presión que eso lo venden en cualquier casa electrónica, no es nada exclusivo del señor y se utiliza un software, que los software también se utilizan o se consiguen en cualquier parte, eso no es exclusividad del señor y eso es lo que estaba pidiendo la fórmula y eso fue lo que se hizo.

(…) Como seguridad, yo le coloqué una cinta en la parte anterior, trae donde se fleja el sensor o se ajusta el sensor de presión, son dos tapas, yo le coloqué una cinta y esa cinta estaba rota. Entonces, yo le dije a la señora, pero ¿Quién lo abrió? Me dijo, no, no, lo mismo, que es que se me cayó, que no sé qué (…) De hecho Doctora, así llegando a mi mente este aparato lo entregué en el hospital de Meissen y me lo recibió un doctor (…) y me dio el visto bueno del aparato como tal (…)”72 (Subrayado ajeno al texto original).

Con miramiento en lo relatado, la Sala no debe acoger como reivindicación la elaboración del corrector presuntamente infractor por el material en que fue elaborada su estructura, bien en aluminio, acero inoxidable, carbono o plástico, como tampoco su color. Únicamente, es admisible la descripción de las mejoras, relativas a las almohadillas que lleva en su interior, los orificios de la base en los que se ajustan las platinas con tornillos cabeza de botón y que, a su vez, la unen con la base central, en la que cuenta con otra platina sostenida por los soportes a través de otros tornillos.

La sujeción de ellas por unas cargaderas o riata, ambas con broches, así como la implementación de otro broche corredizo; en los laterales, la adecuación de un broche ajustado mediante un botón giratorio que permite conectar con el tornillo de sujeción; la unión de esas dos bases por medio de unas platinas posteriores y otros tornillos de cabeza de 71 72 MP4 22397825—0005400001;

Min. 1’44”08’”. MP4 22397825—0005400001; Min. 1’49”40’” y 1’50”35’”. 001 2023 90173 01 botón, a las cuales se sujetan unos agarres soportados a otros broches, mediante botones; y los broches que sustentan las piezas en forma de X, a fin de unirla a las agarraderas del corrector de postura. De la misma manera, el sostenimiento del medidor de presión que hacen los soportes junto con la platina; el broche corredizo de las cargaderas o riatas; otro broche conformado por dos piezas, hembra y macho, que logran el ajuste entre 1 y 10 medidas; los orificios de la parte posterior de la base cuyo propósito es acomodar el dispositivo; la base que contiene cuatro puntos de apoyo laterales y su unión, a través de unas platinas frontales y posteriores a las bases centrales de esas mismas ubicaciones.

Junto a la protección subsiguiente, referente a la faja preventiva de alerones y con placa para medir presión en PSI mediante software que comprende un sensor electrónico resistivo, con protector de presión frontal, aunado a la placa de presión que aloja el sensor, al que se une un guarda de circuito con un conector de salida de éste, unido a dos anillos, uno frontal basculante y otro de cierre; así como al acople de la placa de presión que se junta a la placa frontal de soporte.

Los anillos basculantes unidos a dos bisagras graduables con acoples basculantes en lado izquierdo y derecho, sumado a una placa de presión posterior que cuenta con otra de soporte, al igual que un protector de presión. Entre ellos, se destaca que los anillos basculantes tienen protectores de contacto; la abertura en la que se unen las tiras y los tirantes cruzados; la faja antialerones, el sensor análogo que cuenta con un plug que toma la medida PSI y la envía al software por medio del lector de presión externo, la base, tapa, tapa pila 2, componentes electrónicos, botón de encendido, cabe y conector; el lector de presión externo se conecta a la placa de presión anterior mediante cable.

En ese orden de ideas, podría existir coincidencia en la implementación de la faja preventiva de alerones, la placa de presión, su medición, los cables, el uso de un software, las platinas, los tornillos, el manejo de un 001 2023 90173 01 sensor de presión, así como las dos tapas de la placa de presión, sobre los cuales se centraron los relatos de los interrogados.

Empero, no se tiene la suficiente certeza de esa equivalencia, porque, valga recordar, no se vislumbra una literalidad o simetría plena entre el dispositivo diseñado por la demandada y los protegidos por patente de modelo de utilidad. Con mayor razón, si el propio accionante manifestó que el aparato fabricado por la querellada no era el mismo que él manejaba, en atención a que debía tener un chaleco con corrector de postura, que va inmerso al dispositivo; a diferencia del que se refuta por llevarlo externamente; no contar con una estructura en X y cubrir toda la espalda del paciente; no integrar la faja preventiva de alerones al artefacto; adolecer de un chip en la placa de presión para medir ésta; tener unos cables sueltos dentro del aparato; no contener un plug para calcular la presión; tener un sistema de ajuste diferente por usar unos tornillos para ajustarlo y soltarlo73.

A lo que se añade que él mismo aseveró que “(…) las fórmulas de estos dispositivos son muy específicas; entonces, lo que hizo fue colocarle exactamente lo que pedía la fórmula médica y tal cual.” 74. Y es que ahondar en las diferencias o similitudes, conforme a lo anotado por las partes en sus interrogatorios, fue la única forma de ilustrar las similitudes relevantes o las diferencias contundentes entre ellos, pero no resulta suficiente para verificar las infracciones a las reivindicaciones por no haberse aportado las descripciones específicas del aparato tildado como infractor.

De modo que tampoco puede acogerse la equivalencia entre el aparato construido por la demandada con los correctores protegidos mediante patente de modelo de utilidad – se insiste-. Máxime, si fue el actor quien desatendió la carga de probar los supuestos de hecho que alegó, conforme 73 74 MP4 22397825—0005400001; Min.24”03’”, 24”43”’ y 26”28”.

MP4 22397825—0005400001; Min.24”03’”, 24”43”’ y 26”28”. 001 2023 90173 01 lo dispone el canon 167 del C.G.P., toda vez que no brindó más herramientas para confrontar el aparato tachado con todos los elementos reivindicados y se centró en las diferencias surgidas entre ambos. 4. Para finalizar, los documentos objeto de exhibición, dentro de los que se encuentra el Certificado 217000639 de 23 de enero de 2017, expedido por el Invima que da cuenta que el corrector dinámico invasivo no requiere registro sanitario para su fabricación, importación o comercialización en Colombia75, en el que se detalló: “Que hasta la fecha y de conformidad con nuestra Legislación Sanitaria vigente, el producto: CORRECTOR DINÁMICO NO INVASIVO PARA PECTUS CARINATUM Y POSTURA Esta contemplado entre los productos que NO requiere Registro Sanitario para su fabricación, importación o comercialización en Colombia INTERESADO: SOLICITANTE: RADICACIÓN: FECHA RADICACIÓN: MEDIORTOPEDICOS JULIAN GUSTAVO SANCHEZ DÍAZ 2016185444 22/12/2016 OBSERVACIONES: ‘INDICACIONES Y USOS: Es un dispositivo que corrige las deformidades del tórax; es un tratamiento no invasivo para las personas que padecen ‘Pectus Carinatum’.

El corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura funciona de la siguiente manera: La presente invención es un corrector dinámico para pectus cariantum, que mejora la deformidad torácica. El corrector cuenta con una base (2) que en su interior tiene almohadillas (31); dicha base (2) se une con la base central (24) la cual tiene en su centro una platina (8) que sostiene unas cargaderas (12); en los laterales de dicho corrector (1) hay un broche (18) el cual está conformado por dos piezas hembra (28) y macho (29); dicha base (2) se une a la base central posterior (25) por medio de una platinas posteriores (26) y estas últimas sujetan unos agarres (16) y broches (17); los broches (17) sujetan una pieza con forma de X (15) y esta a su vez se une a las agarraderas del corrector de postura (14).

COMPONENTES: El corrector dinámico no invasivo para pectus carinatum y postura cuenta con los siguientes elementos: (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11) (12) (13) 75 Corrector para pectus carinatum Base Orificios talla Platinas Soportes Medidor de presión Tornillos cabeza de botón Platina medidor de presión Corrector de postura Broche hembra Broche macho Cargaderas o Riata negra Broche corredizo (14) (15) (16) (17) (18) (19) (20) (21) (22) (23) Agarraderas del corrector de postura Pieza con forma de X Agarraderas Pieza con forma de X Broches en pasta y botones pieza Broche lateral Tornillo de sujeción lateral Botón giratorio Botones frontales Tornillos cabeza de botón Almohadillas (24) (25) (26) (27) (28) (29) (30) (31) (32) Base central frontal Base central posterior Platinas posteriores Botones posteriores Pieza hembra broche Pieza macho broche Uñas broche macho Almohadillas Orificios platinas frontal y posterior MP4 22397825—0005800001;

Min. 5”14’”. 001 2023 90173 01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión NOTA: Este dispositivo se realiza bajo medidas según el paciente.’ Lo anterior por cuanto el producto cumple con las funciones contenidas en el Parágrafo del artículo 1, capítulo I del decreto 4725 de 26 de diciembre de 2005* por el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios, permisos de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano’, donde cita: ‘Objeto y ámbito de aplicación. (…) Parágrafo.

Se exceptúan del cumplimiento de las disposiciones del presente decreto, los dispositivos médicos sobre medida y los reactivos del diagnóstico in vitro’.” 76. Acompañado de la Certificación 2024-016948 de 31 de mayo de 2024, expedida por esa misma autoridad mediante la cual se reitera lo señalado en la anterior; de la Denuncia 20231026587 de 8 de febrero de 2023, formulada por la demandada contra el demandante ante el Invima por violación de normas sanitarias, sumado al oficio comisorio 7303-2688-23 de la diligencia practicada por funcionarios de esa misma institución de 27-07-2023 en el establecimiento Mediortopédicos, ubicado en la carrera 15 No. 82-4977, en los que se observa la exención de registro sanitario para la fabricación, importación o comercialización en Colombia de esta clase de aparatos ortopédicos hechos a la medida, los que, además, están supeditados a una prescripción médica, son medios suasorios que no 78 lucen útiles para demostrar la infracción de los derechos de propiedad industrial del demandada por no atender la discriminación de las características del producto catalogado como infractor, cuya especificación se tornaba indispensable a efectos de cotejarlas con las del PDf 22397825—0006000002; fl. 1 y 2.

MP4 22397825—0005800001; Min. 78 PDf 22397825—0006000002; fl. 3-5. 76 77 dispositivo protegido al actor a través de las patentes de modelo de utilidad concedidas en su favor, y poder concluir sobre la réplica acusada. 5. Así las cosas, se impone confirmar la decisión protestada y condenar en costas a la apelante, dada la resolución desfavorable del remedio vertical impetrado por esta.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, en nombre la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Quinta Civil de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de julio de 2024, proferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al recurrente. Liquídense. La Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho la suma de $1’300.000.oo,oo, cuyo pago deberá efectuarse en favor de la parte demandada.

TERCERO: ENVIAR esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, conforme lo exige el inciso 3º del artículo 128 del Estatuto de esa autoridad. Secretaría proceda de conformidad.

CUARTO: En su oportunidad, devuélvase el expediente al estrado judicial de origen.

NOTIFÍQUESE 001 2023 90173 01 SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA ANGELA MARIA PELAEZ ARENAS Magistrada Magistrada Firmado Por: Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Clara Ines Marquez Bulla Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Angela Maria Pelaez Arenas Magistrada Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a782724dbe64a6183cb26ae733197dfff5cb27a10a326b5d6fd5413d37213cd9 Documento generado en 08/10/2024 12:12:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 001 2023 90173 01