Doctor CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA Magistrado Ponente TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI Ciudad Radicado Proceso Demandantes Demandado 76-001-31-03-017-2021-00112-00 Verbal RCE Liquidador Medicina y Tecnología y otro Fernando Hernández Vélez Memorial Recurso de reposición en subsidio de apelación contra auto del 20 de junio de 2024 Respetado doctor León Vergara, ALEJANDRO JOSÉ ARIZA AGUILAR, mayor de edad, domiciliado en Cali, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.718.371 de Bogotá D.C., abogado inscrito con tarjeta profesional No. 121.697 del Consejo Superior de la Judicatura, obrando en mi condición de apoderado especial de FERNANDO HERNÁNDEZ VÉLEZ, dentro de la oportunidad legal me permito interponer recurso de reposición en subsidio de apelación en los términos del artículo 321 del Código General del Proceso en contra del auto del 20 de junio de 2024, proferido por la Sala de Decisión Unitaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme las siguientes razones: Dentro de la oportunidad legal para solicitar pruebas en segunda instancia, esta representación, en aplicación del numeral 3) del artículo 327 del Código General del Proceso que dispone que las pruebas podrán peticionarse bajo el supuesto que “ versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos ”, tomando en consideración que, dentro del contenido de la sentencia del 22 de mayo de 2024 se estableció que: “el perito después de confrontar la información suministrada con los registros contables de la firma de abogados Provicredito y lo comunicado por Juridex, pudo establecer que el valor neto recaudado por aquellas, más el valor pagado por la Nueva EPS, asciende a la suma de $12.150.959.516, de los cuales debió pagar a cada uno de los demandantes el porcentaje de sus acreencias, a saber; i) Soluciones Integrales de Oficina $121.677.278, ii) Medicina y Tecnología SAS $21.998.097, iii) José Zorrilla $11.809.518 y iv) Upss y Redes $3.138.593, quedando así, acreditado el daño originado a los demandantes” (página 13 de la sentencia condenatoria).
Este elemento como se advierte fue decisivo y además, sorpresivo en el fallo judicial, en el sentido de acreditar el valor global del recaudo vía dictamen pericial que fue decretado de oficio por parte del a quo, advirtiendo que sobre esos recaudos presuntamente se desconocieron el pago de las acreencias a favor de los demandantes, estableciendo el elemento culpa a cargo del ex liquidador de la entidad.
Sin embargo, es menester precisar que bajo el supuesto del numeral 3) del artículo 327 del Código General del Proceso, dicha prueba no pudo ser desvirtuada, toda vez que la misma estaba en posesión de terceros (Universidad Libre y Edificio Benjamín Herrera S.A.S., no obstante, a través de interrogantes y cuestionamientos planteados en audiencia, el perito sugirió conclusiones sin fundamento, desconociendo la existencia de cesiones a favor de dos entidades distintas a la extinta CCVUL, esas mismas conclusiones sirviendo de base para la construcción del sentido de fallo condenatorio en contra del ex liquidador de la referida entidad.
Es por estas razones, que surgió un elemento probatorio nuevo que justifica la intervención del ad quem en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a controvertir las pruebas recaudadas y practicadas en el marco del proceso. Por las razones expuestas, es necesaria y conducente decretar como prueba las certificaciones a cargo de la Universidad Libre, mismas que fue posible obtener vía derecho de petición enviado por el Dr. Fernando Hernández Vélez, cumpliendo el requisito previo de requerir la información. En tal sentido, fue posible obtener respuesta por ese medio.
Frente a lo cual, certificaron las entidades lo siguiente: - Edificio Benjamín herrera S.A.S. compró cartera a la extinta Corporación Comfenalco Valle Universidad Libre por valor de $2.327.867.848, la cual correspondía a facturas de Emssanar, y recibió el valor adeudado por intermedio de Juridex Abogados S.A.S. - La Universidad Libre compró cartera a la extinta Corporación Comfenalco Valle Universidad Libre por valor de $4.651.872.097, la cual correspondía a facturas de Emssanar, y recibió el valor adeudado por intermedio de Juridex Abogados S.A.S. Por lo anterior, Sr. Magistrado se aportan las certificaciones expedidas por ambas entidades para que sean decretadas por el Despacho, a fin de probar que la totalidad de las sumas de dinero recaudadas no ingresaron a órdenes de la extinta Corporación Comfenalco Valle Universidad Libre, ni tampoco sobre el monto global se debieron estructurar los juicios de reproche dirigidos al demandado, desconociendo que unos montos estaban destinados en virtud de cesiones de cartera en favor de terceros (Universidad Libre y Edificio Benjamín Herrera S.A.S.).
En adición a lo anterior, si a bien lo tiene el Despacho, con el decreto de la prueba, además de considerar las documentales aportadas (2 folios), podrá ordenar de manera directa a la Universidad Libre y al Edificio Benjamín Herrera S.A.S. para que se sirvan expedir certificación con destino a este proceso, con el radicado 76-001-31-03-017-2021-00112001, en la cual se discrimine del acuerdo de pago suscrito el 18 de enero de 2017, con la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD – EMSSANAR E.S.S., en el cual, se obligó a pagar la suma de nueve mil doscientos ochenta millones doscientos ochenta mil seiscientos setenta y un pesos m/cte.
($9.280.280.671), cual fue el valor recibido por la Corporación Universidad Libre y el Edificio Benjamín Herrera S.A.S.. Dicha solicitud de prueba es pertinente y procedente, ya que el dictamen pericial decretado de oficio por el juez de conocimiento, posterior a cualquier oportunidad de solicitar pruebas en primera instancia, elemento decisivoen la motivación de la sentencia condenatoria emitida el pasado 22 de mayo de 2024 por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Oralidad de Cali.
Es imperativo, para la correcta administración de justicia, que se obtenga una clarificación precisa sobre el destino y recepción de los fondos mencionados en el acuerdo de pago. Ahora bien, por medio de auto del 20 de junio de 2024, por medio del cual se negó el decreto de la prueba solicitada por la parte demandante, este Tribunal yerra al considerar que: “se evidencia que al apoderado de la parte demandada nunca adujo dicho medio de prueba ante el juez de primera instancia, pretendiendo remediar su incuria a través de la presente solicitud, además, no es cierto que el contenido del dictamen que ahora pretende contradecir haya sido revelado únicamente el día de la audiencia donde se emitió sentido del fallo, y por el contrario se evidencia que bien pudo solicitar esa prueba una vez se puso a disposición de las partes el dictamen en comento, sin embargo, no lo hizo.
En suma, tampoco allegó la prueba el día en que se llevó la sustentación del peritaje, donde el apoderado de la parte actora pudo haber interrogado al experto y hacerle preguntas sobre dicha prueba, ya que era esa la oportunidad para controvertir el dictamen pericial decreto de oficio (arts. 231 y 228 del C.G.P.).” Sobre el particular, al revisar el expediente digital, en especial el min. 58 de la audiencia del 09 de mayo de 2024 se destaca que esta representación formuló las preguntas y cuestionamientos al perito; demostrándose que esta defensa ejerció la contradicción del dictamen en los términos previstos en el artículo 228.
En esa oportunidad procesal, este apoderado formuló las preguntas y cuestionamientos tendientes a corroborar que el perito debía realizar la distribución de los dineros en favor de los acreedores de la extinta CCVUL con fundamento en el valor que realmente le pertenecía a la entidad, ante la existencia de cesiones de cartera en favor de la Universidad Libre y el Edificio Benjamín Herrera S.A.S. Por tales razones, Sr. Magistrado es esta la oportunidad para decretar la prueba solicitada ante esta instancia, como quiera que pese a la contradicción que se ejerció en audiencia de instrucción y juzgamiento, fue el elemento decisivo para que el a quo decidiera condenar al demandado sobre la suma global recaudada.
De manera específica los interrogantes y cuestionamientos planteados por la defensa, me permito traerlos a colación de manera textual: “Pregunta Dr. Alejandro Ariza: Dr. Chamorro conforme el anexo que presentó relacionó otros beneficiarios de los desembolsos que debían realizarse, siendo la Universidad Libre y el Edificio Benjamín Hererra S.A.S., dos de ellos.
Preguntar Dr. Alejandro Ariza: Con relación a la respuesta que le fue facilitada a usted tuvo o no tuvo en cuenta los certificados expedidos por el Dr. Gustavo López Caro, Tesorero de Emssanar, donde certifica la cesión de cartera. Pregunta Dr. Alejandro Ariza: Teniendo en cuenta dicha cesión efectuada y que afectaba los rubros a distribuir, sírvase indicar por qué no se redujo de los $8.500.000.000 conociendo dicha cesión para efectos de distribuir a los acreedores de quinta clase, máxime cuando usted mismo afirma Dr. Chamorro que lo efectivamente recibido por la Corporación fueron $4.023.000.000.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto).
Con fundamento en las preguntas formuladas en audiencia de instrucción y juzgamiento, quedó demostrada que esta defensa controvirtió las conclusiones del dictamen pericial, brindando la posibilidad para que el perito pudiera rectificar sus respuestas. Sin embargo, el Sr. perito dio por sentado que a la extinta Corporación ingresó la suma global de lo recaudado por Juridex, pese a reconocer la cesión de cartera efectuada a favor de dos entidades diferentes (Universidad Libre y Edificio Benjamín Herrera S.A.S.), pero ante la falta de información a cargo de terceros concluyó que la CCUVL recibió la totalidad y ese es el valor que utiliza para distribuir a los acreedores, elemento decisivo empleado por el Juzgado Diecisiete (17) Civil del Circuito de Cali para emitir sentido del fallo condenatorio, tomando como referencia la suma total de la cartera de Emssanar recuperada por Juridex Abogados S.A.S. Dichas conclusiones son las que justifican la necesidad de requerir a las entidades Universidad Libre y Edificio Benjamín Herrera S.A.S. para que certifiquen los valores recaudados por Juridex en beneficio de ambas entidades, o en su defecto, decretar y valorar las certificaciones que fueron aportadas en el escrito de sustentación del recurso de apelación. Ahora bien, señala el Tribunal que esta defensa pudo dentro de los diez días solicitar pruebas, no obstante, de conformidad con los artículos 228 y 231 del Código General del Proceso se establece la posibilidad para la parte contra la cual se aduce el dictamen pericial de solicitar la comparecencia del perito a la audiencia (art. 228), en cuanto al artículo 231 dispone que el dictamen permanecerá en secretaría por el término de diez (10) días, sin que esto signifique la posibilidad para esta representación de solicitar nuevas pruebas en esa instancia. Por tanto, dichas disposiciones normativas no contienen oportunidades adicionales para solicitar pruebas, máxime en consideración que esta prueba fue decretada de oficio, no de parte, la cual fue solicitada y practicada posteriormente al debate probatorio, cuyo medio de defensa es la contradicción del mismo en audiencia, lo cual se gestó en audiencia de instrucción y juzgamiento.
Lo anterior, pone en evidencia la debida diligencia a cargo de la representación del Sr. Fernando Hernández Vélez, quien posterior a la finalización de la audiencia, requiere a las entidades (Universidad Libre y Edificio Benjamín Herrera S.A.S.) para que certificaran las sumas que ingresaron a sus cuentas, como consecuencia de la recuperación de cartera a cargo de Juridex Abogados S.A.S., de tal suerte, que dentro de la oportunidad procesal para solicitar pruebas en segunda instancia, se solicitó el decreto de la prueba y se aporta requerimiento previo efectuado.
En ese orden de ideas, para el momento de la sustentación del recurso de apelación en segunda instancia, se contaba con las pruebas (certificaciones de la Universidad Libre y Edificio Benjamín Herrera S.A.S.), para que fuesen valoradas o si a bien lo tenía, el Tribunal que la decretara y oficiara directamente con el fin de conocer la verdad material en el marco del proceso.
Por lo expuesto, se solicita Sr. Magistrado que reponga el auto del 20 de junio de 2024 y en su lugar, se decreten y reconozcan las pruebas solicitadas, bien sea oficiando a las entidades o las aportadas con la sustentación del recurso de apelación radicado el pasado 20 de junio de 2024. En el evento de no acceder a la reposición, ruego conceder la apelación del auto del 20 de junio de 2024, a fin que proceda con el decreto y/o valoración de las pruebas aportadas con la sustentación del recurso de apelación. Con un cordial y respetuoso saludo, ALEJANDRO JOSÉ ARIZA AGUILAR C.C. No. 79.718.371 de Bogotá D.C. T.P. No. 121.697 del Consejo Superior de la Judicatura