TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, noviembre 21 de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-31-05-019-2022-00311-01 Demandante: JOHN FERNANDO PENAGOS BONILLA Demandados: COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A. Asunto: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. Pretensiones y hechos de la demanda1 El demandante manifiesta haber nacido el 30 de octubre de 1962, contando al momento de interponer la demanda con 62 años de edad y más de 1.300 semanas cotizadas. Señala que se afilió al ISS el 24 de noviembre de 1981 mientras trabajaba para Almacenes Éxito. Indica que en el año 2009 tuvo conocimiento de que había sido trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual administrado por AFP Horizonte, mientras se encontraba vinculado laboralmente con la empresa Cootransa.
Al revisar el formulario de traslado, evidenció que la firma consignada no correspondía a la suya. A raíz de este hecho, inició trámites para obtener su devolución al régimen de prima media mediante una comunicación enviada el 26 de enero de 2009, en la que manifestó que dicho traslado no había sido realizado por su voluntad, sino que fue autorizado por un tercero, aparentemente un trabajador que ya no hacía parte de la empresa, utilizando una firma que no le pertenecía. En respuesta a su solicitud, la AFP Horizonte inició un proceso de verificación de los hechos, requiriendo un escrito de su puño y letra, el cual fue entregado por el demandante.
Tras analizar las pruebas aportadas, la AFP Horizonte, mediante comunicación del 3 de noviembre de 2009, concluyó que no se cumplían los requisitos del artículo 11 del Decreto 892 de 1994, al no haberse obtenido el consentimiento del afiliado, y procedió a aceptar su petición, dando por terminado el vínculo y trasladando los aportes acumulados a Colpensiones.
A pesar de la anulación del traslado, Colpensiones, a través de múltiples comunicados, expresó que, aunque la AFP Horizonte reconoció que la firma en el formulario no era 1 01PrimeraInstancia. Archivo 3 del expediente digital. auténtica, era necesario tramitar una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación para establecer la falsedad documental.
Este procedimiento fue llevado a cabo, pero no ha presentado avances significativos hasta la fecha. La negativa de Colpensiones de reintegrarlo al régimen público ha generado perjuicios al demandante, como la pérdida de oportunidades laborales, recursos económicos y tiempo, motivo por el cual inició el presente proceso judicial. CONTESTACION DE LA DEMANDA Por parte de COLPENSIONES.2 Por parte de Colpensiones, se presentó respuesta a la demanda manifestando que no le consta la información relacionada con el día de nacimiento ni la edad del demandante, su afiliación al ISS, el traslado de régimen pensional, ni la carta enviada a la extinta AFP Horizonte.
Asimismo, señaló que no le constan los requerimientos realizados por dicha AFP al demandante para tramitar su solicitud, el cumplimiento de estos requerimientos por parte del mismo, ni la respuesta emitida por la AFP al respecto. Colpensiones indicó también que desconoce las peticiones y comunicados realizados por el demandante, la negativa de la AFP para reintegrarlo al régimen de prima media, la validez o invalidez del acto que dio lugar al traslado de régimen, así como la denuncia penal que este interpuso y los comunicados futuros emitidos por la AFP Porvenir S.A. Del mismo modo, afirmó no tener conocimiento sobre las condiciones laborales del demandante, el número de semanas cotizadas ni el monto de las cotizaciones realizadas. 2 Archivo 09 (expediente digital).
Primera instancia. Se opuso a todas las pretensiones planteadas en su contra, argumentando la falta de fundamento fáctico y legal, y solicita su absolución. Frente a las pretensiones declarativas, sostiene que el traslado del demandante al régimen de ahorro individual fue una decisión libre y voluntaria hasta que no se demuestre lo contrario, por lo que rechaza la inexistencia del traslado, la continuidad en el régimen público, y la devolución de aportes y rendimientos por parte de AFP Porvenir S.A., dado que estas deben probarse en audiencia. Respecto a las pretensiones de condena, argumenta que cualquier acción relacionada con la reactivación de la afiliación al régimen público o el traslado de aportes requiere demostrar la existencia de un vicio en el consentimiento, mientras que no se opone a las pretensiones exclusivamente dirigidas contra AFP Porvenir S.A. Finalmente, objeta la condena al pago de costas procesales y agencias en derecho, señalando que Colpensiones no es parte directa en el proceso, sino un tercero convocado para garantizar el derecho a la seguridad social.
Por parte de la AFP PORVENIR S.A.3 Por parte de la AFP Porvenir S.A., se reconoció la existencia del formulario enviado por el demandante a mano alzada, así como la decisión de declarar nulo el traslado al régimen de ahorro individual al no cumplir los requisitos legales, concluyendo que dicho acto carecía de consentimiento válido. También confirmó que, tras esta determinación, los aportes del demandante fueron devueltos a Colpensiones.
Sin embargo, la entidad indicó que no le constan aspectos como la edad o fecha de nacimiento del demandante, al ser hechos de carácter personal que deberán ser probados con el registro civil. Tampoco le consta la afiliación al extinto ISS ni el traslado realizado mientras trabajaba en Cotrasana, aunque aceptó que el demandante fue trasladado inicialmente a la AFP Horizonte, ahora Porvenir S.A., relación que posteriormente fue anulada. 3 Archivo 11(expediente digital).
Primera instancia. Porvenir señaló que no tiene conocimiento directo de la carta enviada por el demandante a Horizonte, la petición de Colpensiones de presentar denuncia penal, la presentación de dicha denuncia por parte del demandante, su situación laboral derivada de la falta de afiliación a un régimen, las solicitudes realizadas a Colpensiones, las respuestas emitidas por esta entidad, ni el monto de las cotizaciones realizadas, dado que estos hechos corresponden a trámites o información externa a su ámbito de competencia. Se opuso a todas las pretensiones que pretendieran condenarla, solicitando su absolución. Frente a las declarativas principales, sostuvo que ya resolvió la nulidad del traslado, devolvió los aportes a Colpensiones y, por lo tanto, no existen fundamentos para las pretensiones en su contra, enfatizando que la discusión sobre la falsificación del formulario ya fue resuelta.
Asimismo, destacó que la reactivación de la afiliación corresponde a Colpensiones. En cuanto a las condenatorias principales, argumentó que todas las solicitudes relacionadas con la nulidad y devolución de aportes fueron cumplidas, careciendo de fundamento las pretensiones adicionales, incluyendo las ultra y extra petita. Respecto a las declarativas y condenatorias subsidiarias, reiteró que las actuaciones respecto al traslado ya fueron ejecutadas y que la responsabilidad recae ahora en Colpensiones.
Solicitó que se absuelva de cualquier pretensión en su contra y que el demandante sea condenado en costas y agencias en derecho. Propuso como excepciones de mérito: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, cobro de lo no debido por ausencia e inexistencia de la obligación, innominada y genérica DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín decidió así:
PRIMERO: DECLARAR que el Sr. JOHN FERNANDO PENAGOS BONILLA, se encuentra válidamente afiliado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES, como parte del régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR S.A., que en caso de que cuente con algún dinero correspondientes aportes realizados por el demandante JOHN FERNANDO PENAGOS BONILLA, proceda a su entrega a COLPENSIONES EICE, a quien igualmente se ordena que proceda con la actualización de historia laboral, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas por el actor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
TERCERO: ABSOLVER a PORVENIR S.A. de las restantes pretensiones incoadas en su contra por parte del Sr. JOHN FERNANDO PENAGOS BONILLA, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: COSTAS a cargo de COLPENSIONES y en favor del actor. Se fijan agencias en derecho en la suma de $1.160.000 RECURSO La parte demandante presentó recurso de apelación parcial, solicitando que se condene a la AFP Porvenir S.A. al pago de las costas procesales. Argumenta que dicha entidad se opuso a los hechos de la demanda, lo que hizo necesario su vinculación dentro del proceso para resolver la controversia.
En consecuencia, considera que los costos generados deben ser asumidos por Porvenir, al haber generado la necesidad de su participación en el litigio. AFP Porvenir S.A. interpuso recurso de apelación parcial solicitando la revocatoria del numeral segundo de la sentencia de primera instancia, el cual ordena el traslado de dinero en caso de adeudar algún aporte y el traslado a Colfondos.
Argumenta que dicha condena es improcedente, ya que se basa en un supuesto abstracto sin considerar que la AFP Porvenir ya efectuó los traslados correspondientes al régimen de prima media, cumpliendo con las disposiciones legales y resolviendo cualquier obligación relacionada con el caso. Finalmente, Colpensiones solicitó que se revise y revoque la sentencia de primera instancia. Argumenta que la declaratoria injustificada de la afiliación y el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual afecta gravemente la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, además de poner en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social.
Sostiene que no se han recibido los aportes necesarios para reconocer una pensión, lo que imposibilita dar cumplimiento a las disposiciones de la sentencia. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, COLPENSIONES4 presentó sus alegatos solicitando que se declare la nulidad del 4 Archivo 03. Segunda instancia. traslado al régimen de ahorro individual, argumentando que este se realizó con base en información insuficiente y precaria.
Además, señaló que, al ser un tercero en la relación contractual, se encontraba protegida por la figura de la oponibilidad, por lo que no le corresponde asumir consecuencias derivadas de dicho traslado. Adicionalmente, advirtió que acceder a las pretensiones del demandante podría generar un perjuicio al Sistema General de Pensiones, afectando los derechos de otros afiliados.
Posteriormente presenta alegatos PORVENIR S.A5. también presentó alegatos, solicitando a la sala la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia. Argumentó que ya cumplió con las órdenes del demandante, incluyendo la anulación del traslado y la transferencia de la totalidad de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Indicó que, desde su perspectiva, la sentencia no define con claridad cuáles son los conceptos adicionales que deberían ser trasladados, lo que convierte la condena en una decisión abstracta e imprecisa. CONSIDERACIONES Para esta Sala con las pruebas aportadas, en el presente evento se encuentra que esta por fuera de discusión que: 1. El señor JOHN FERNANDO PENAGOS BONILLA presento carta manifestando no haber consentido el traslado de régimen y que la firma que reposaba en el formulario no era la suya. 5 Archivo 04.
Segunda instancia. 2. Que la AFP PORVENIR S.A. respondió a la carta enviada por el demandante e inicio investigación pidiéndole un escrito con la firma a mano alzada para determinar la procedencia de su petición. 3. La AFP concluyo que la firma no correspondía a la del señor FERNANDO e hizo efectivo la nulidad de afiliación al régimen privado.
Atendiendo los recursos presentados por las partes y el estudio en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES se debe señalar que, al perseguirse dentro de la demanda la declaratoria de inexistencia del traslado pensional implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y verificar si en aquél acto de traslado existieron la totalidad de requisitos necesarios de existencia y validez del acto jurídico de los cuales están envestidos estos procedimientos, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento del afiliado traducido al desconocimiento del traslado cuando se presenta la falsificación de la firma del afiliado, se debe declarar la ineficacia del acto y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
Antes de adentrarnos en el caso en concreto primero se estudiarán los conceptos que se tienen respecto al tema a tratar. A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta Constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro6.
En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” 6 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso del trayecto pensional, así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 19947.
Del mismo modo el literal B del artículo 138 y 2719 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz. 7 Decreto 663 de 1993.
“Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 9 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” 8 Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado.
Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE JUDICIAL DE LA SALA LABORAL CSJ Y LAS SUBREGLAS ESTABLECIDAS La posición asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante10. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz11.
Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en 10 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011. Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 11 cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente12. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema13.
Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance del acumulativa las administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las características, 272 de la Ley 100 de condiciones, acceso, efectos y 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que 12 13 Ver sentencia SL-19447 de 2017.
Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019. Decreto 663 de 1993, incluye dar a conocer la existencia modificado por el artículo de un régimen de transición y la 23 de la Ley 797 de 2003 eventual pérdida de beneficios pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Implica el análisis previo, calificado información, Ley 1328 de 2009 y global de los antecedentes del asesoría y buen consejo afiliado y los pormenores de los Decreto 2241 de 2010 regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber información, asesoría, de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso Artículo 3 del Decreto el derecho a obtener asesoría de los buen 2071 de 2015 representantes de consejo y doble Circular Externa N.° 016 regímenes pensionales. asesoría. de 2016 ambos INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo14. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen15. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden tampoco tienen vocación de prescribir 14 15 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico16. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación17. INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: Finalmente, para esa corporación judicial si se acreditaba la falta de información a la hora de materializar el acto de traslado de régimen pensional, no era relevante si se encontraba ante un afiliado o pensionado del RAIS pues la declaratoria judicial buscaba devolver las cosas al estado anterior.
Empero tal postura fue replanteada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021 al considerar que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. 16 Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 17 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras.
En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas18. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado19.
La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración20, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de 18 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01. 19 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021. 20 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada” DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando, teniendo presente el grado jurisdiccional de consulta concedido en favor de COLPENSIONES y el recurso de apelación presentado por las partes, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera instancia al darse por demostrado que de acuerdo con la especialidad del caso se tenía que indagar sobre elementos del contrato y los requisitos para obligarse tales como los estipulados en el art 1502 del código civil, es por eso que el Ad quo encontró que no existió una manifestación de voluntad y por tanto el acto no produjo los efectos de vinculación y en consecuencia debía tenerse afiliado desde siempre al fondo Colpensiones sin solución de continuidad.
El demandante en el año 2009 tuvo conocimiento del traslado efectuado por PORVENIR en el año 2005, sin su consentimiento. La entidad, una vez se puso en conocimiento dicha situación, procedió a anularlo devolviendo los aportes a COLPENSIONES, el 12 de marzo del 2020. Ante esta situación, el actor presentó petición ante COLPENSIONES., solicitando se le activara su vinculación. COLPENSIONES le indicó que debía denunciar el caso ante la Fiscalía General de la Nación, Por ese motivo, el 3 de marzo del 2021, el accionante presentó la denuncia, sin embargo, en la Fiscalía no se ha adelantado las investigaciones.
De conformidad con lo anterior, para esta Sala es claro que el demandante nunca tuvo tenido la intención de modificar su vinculación en el RPM, y que el traslado efectuado por la AFP ocurrió sin su consentimiento, tal y como lo reconoció la misma entidad, por lo que no es dable que hubiese producido efectos jurídicos. Por lo tanto, se confirmará la orden del A quo, respecto de COLPENSIONES, a quien le corresponderá activar la afiliación al señor John Fernando Penagos Bonilla, reconocer los aportes que ha efectuado al sistema general de pensiones y actualizar la historia laboral, con los reportes de cotizaciones realizados por PORVENIR.
Ahora, la AFP PORVENIR manifestó que la condena impuesta por el A quo, respecto de ordenar el traslado de los aportes, es una condena en abstracto en la medida que el fondo ya cumplió con el traslado de la totalidad de los aportes a COLPENSIONES. A criterio de la Sala, no existe tal condena en abstracto, toda vez que la orden dada por el A quo a PORVENIR se realizó en los siguientes términos “en caso de que cuente con algún dinero correspondientes aportes realizados por el demandante JOHN FERNANDO PENAGOS BONILLA, proceda a su entrega a COLPENSIONES EICE”, orden razonable dada la incertidumbre de afiliación por la que ha atravesado el actor durante el trámite del proceso, en especial, teniendo en cuenta que Colpensiones se negaba a tenerle como afiliado.
Finalmente, respecto la condena en costas a la AFP PORVENIR que solicita el demandante, esta Sala la considera procedente, ya que, si bien la entidad desde el principio atendió el llamado del demandante cuando puso en su conocimiento la situación de traslado, lo cierto es que, el traslado se realizó de manera indebida por parte de la entidad, y ha conllevado al actor a realizar gestiones de índole judicial para normalizar su afiliación, por lo que, al salir vencida en juicio, tiene a su cargo el cumplimiento de órdenes impartidas en la sentencia, situación que lleva revocar la decisión de primera instancia, condenando en Costas a Porvenir.
En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín de fecha 07 de marzo del 2023, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA así: - CUARTO: COSTAS a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR y en favor del actor.
Se fijan agencias en derecho en la suma de $1.160.000 para cada una. Segundo: En ésta no se causaron. Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE