REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL REF. ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. PORVENIR S.A., SKANDIA S.A., COLPENSIONES LLAMADA EN GARANTÍA: MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. RADICACIÓN: 760013105 002 2023 00035 01 Hoy, veintidós (22) de julio de 2024, surtido el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, resuelve las APELACIONES presentadas por los apoderados de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., respectivamente, así como la CONSULTA de la sentencia dictada por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN contra PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 002 2023 00035 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 08 de julio de 2024, celebrada, como consta en el Acta No. 43 tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996.
AUTO NÚMERO 471 RECONOCER personería a la abogada Danna Arboleda Aguirre, portadora de la T.P. 347.700 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada judicial de la parte demandada COLPENSIONES. En consecuencia, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y consulta en esta que corresponde a la SENTENCIA NÚMERO 154 ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La pretensión de la demandante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria de nulidad de la afiliación a PORVENIR S.A. y a SKANDIA S.A.; se ordene la afiliación al ISS hoy COLPENSIONES; se condene a SKANDIA S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta individual junto con los rendimientos financieros; se condene a COLPENSIONES a aceptar el traslado al régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad; costas y agencias en derecho (arch.03 fls.4-5, arch.06 fls.7-8).
“(…) PRINCIPALES: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la afiliación, efectuada el 20 de septiembre de 1995 de la señora Alejandra Lopez Mazatan, al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A representada legalmente por Miguel Largacha Martinez o quien haga sus veces.
SEGUNDA: Que consecuentemente se declare la nulidad de la afiliación realizada a Skandia S.A por encontrarse viciada la afiliación al régimen de ahorro individual. TERCERA: Que como consecuencia de la nulidad de la afiliación de la señora Alejandra Lopez Mazatan, efectuada el 20 de septiembre de 1995 se ordene su afiliación al Sistema General de Pensiones realizado al Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones representada legalmente por Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces, para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
CUARTA: Se condene a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A al traslado inmediato a La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones representada legalmente por Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces del saldo de la cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros generado en favor de la señora Alejandra Lopez Mazatan, de los aportes y rendimientos que han sido trasladados a esta entidad, y que han sido depositados en su cuenta de ahorro individual durante todo el tiempo que ha estado cotizando al régimen de ahorro individual administrado por SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A Y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. QUINTA: Se condene a La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones representada legalmente por Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces, a que de manera inmediata acepte el reingreso y/o traslado al Régimen de Prima Media de la demandante sin solución de continuidad y a que reciba los aportes que deberá trasladarle SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. SEXTA: A todo lo demás que extra y ultra petita quede demostrado en el desarrollo del proceso.
SEPTIMA: Se debe condenar a las costas y agencias en derecho del proceso a las entidades aquí demandadas. SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que se declare la ineficacia de la afiliación, efectuada el 20 de septiembre de 1995 de la señora Alejandra Lopez Mazatan, al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A representada legalmente por Miguel Largacha Martinez o quien haga sus veces.
SEGUNDA: Que consecuentemente se declare la nulidad de la afiliación realizada a Skandia S.A por encontrarse viciada la afiliación al régimen de ahorro individual. ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 TERCERA: Que como consecuencia de la ineficacia de la afiliación de la señora Alejandra Lopez Mazatan, efectuada el 20 de septiembre de 1995 se ordene su afiliación al Sistema General de Pensiones realizado al Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones representada legalmente por Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces, para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
CUARTA: Se condene a SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A al traslado inmediato a La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones representada legalmente por Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces del saldo de la cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros generado en favor de la señora Alejandra Lopez Mazatan, de los aportes y rendimientos que han sido trasladados a esta entidad, y que han sido depositados en su cuenta de ahorro individual durante todo el tiempo que ha estado cotizando al régimen de ahorro individual administrado por SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A Y LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. QUINTA: Se condene a La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones representada legalmente por Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces, a que de manera inmediata acepte el reingreso y/o traslado al Régimen de Prima Media de la demandante sin solución de continuidad y a que reciba los aportes que deberá trasladarle SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. SEXTA: A todo lo demás que extra y ultra petita quede demostrado en el desarrollo del proceso.
SEPTIMA: Se debe condenar a las costas y agencias en derecho del proceso a las entidades aquí demandadas (…)”. Las demandadas SKANDIA S.A. y COLPENSIONES se opusieron a las pretensiones, tras considerar que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo. En cambio, PORVENIR S.A. no se opuso a ninguna de las pretensiones, tras precisar que no están dirigidas en contra de la entidad.
La demandada COLPENSIONES adujo como ciertos los hechos referentes a que: la demandante contaba con 53 años al momento de interponer la demanda; inició cotizaciones en el ISS hoy COLPENSIONES a partir del 10-04-1992; la solicitud de traslado elevada ante COLPENSIONES y la negativa de la entidad el 15-12-2022. De los demás hechos señaló que no le constan los atinentes al traslado de régimen pensional.
Como excepciones formuló: validez de la afiliación al RAIS; aceptación implícita de la voluntad del afiliado; saneamiento de una presunta nulidad; prescripción; buena fe; e imposibilidad de condena en costas. La demandada PORVENIR S.A. adujo, en síntesis, que sus asesores están debidamente capacitados y brindaron a la demandante la información sobre las características de ambos regímenes y la posibilidad de retracto, lo que conllevó a la decisión libre y voluntaria de esta de afiliarse al RAIS.
Como excepciones formuló: falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción de la acción que pretende ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 atacar la nulidad de la afiliación; falta de causa para pedir – inexistencia de la obligación; buena fe; improcedencia de traslado de gastos de administración en caso de condena; y restituciones mutuas.
La demandada SKANDIA S.A. en su contestación adujo, en síntesis, que le suministró la asesoría de conformidad con las normas que se encontraban vigentes para la época del traslado. Como excepciones formuló: prescripción; inexistencia de la obligación de devolver los gastos de administración y prescripción de estos; buena fe; y cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación. La entidad solicitó el llamamiento en garantía a MAPFRE S.A., con las pretensiones de que, en caso de que se ordene la devolución de primas del seguro previsional, sea esa aseguradora la obligada a tal devolución. (…) “ 1.
Se ordene vincular a la Aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S A en virtud de los contratos de seguro previsional suscritos entre dicha entidad y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., cuyas vigencias son del 01/01/2008 hasta el 31/12/2018. 2. La vinculación pretendida tiene como propósito que, en caso de que en el presente trámite judicial se ordene la devolución de primas del seguro previsional, sea esa aseguradora la obligada a tal devolución, en tanto y en cuanto fue esa sociedad la que recibió tales ingresos (primas) y, por tanto, es en el patrimonio de la misma donde reposan esas sumas (…)”.
La llamada en garantía, MAPFRE S.A. en respuesta a la demanda, manifestó su no oposición o aceptación a las pretensiones. Como excepciones, la entidad formuló: inexistencia de vicios que nuliten o sustenten una declaratoria de ineficacia respecto del traslado de la parte accionante al fondo de pensiones administrado por Skandia S.A.; las excepciones planteadas por la entidad que formuló el llamamiento en garantía. En respuesta al llamamiento en garantía, la encartada se opuso a las pretensiones tras considerar que su responsabilidad se circunscribe a las condiciones contempladas en el contrato de seguro y no contempla cualquier obligación o promesa indemnizatoria derivada del hecho que un afiliado solicite la nulidad o ineficacia de su traslado.
Como excepciones al llamamiento, la convocada, formuló: el llamamiento en garantía se torna improcedente al contrariar el principio de asunción de riesgos versus el objeto del litigio, estando la prima devengada en los contratos que existieron; inexistencia de cobertura; inexistencia de obligación de devolución de prima a cargo de MAPFRE S.A. por terminación de ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 vigencia del contrato de seguro; y falta de legitimación en la causa por activa para formular el llamamiento en garantía. Los demás antecedentes del proceso relacionados con la demanda y anexos (arch.03 fls.2-13, arch.04 fls.1-62), la subsanación de la misma (arch.06 fls.1-84), la contestación de COLPENSIONES (arch.10 fls.1-78), la contestación de PORVENIR S.A. (arch.11 fls.1-70), la contestación y llamamiento en garantía de SKANDIA S.A. (arch.12 fls.1-216), la respuesta al llamamiento en garantía de MAPFRE S.A. (arch.18 fls.1-71), son conocidos por las partes, principalmente referidos a la ausencia de ilustración frente a la decisión de traslado, motivo por el cual la Sala no estima pertinente ni necesario reiterar tales aspectos del proceso.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declaró no probadas las excepciones por pasiva; la ineficacia de la afiliación a PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. y que para todos los efectos legales la demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; ordenó a COLPENSIONES aceptar el regreso al régimen de prima media con prestación definida; ordenó a SKANDIA S.A. reintegrar a COLPENSIONES los aportes de la cuenta individual, con frutos y rendimientos, y bonos pensionales; devolver los gastos de administración y primas de seguros previsionales y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima; condenó a PORVENIR S.A. a devolver los gastos de administración indexados; absolvió a MAPFRE S.A.; costas y agencias en derecho (arch.27 fls.17-18) (26Audiencia min2:01:05 y ss).
(…)
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las administradoras de fondo de pensiones COLPENSIONES y que denominó: “VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN AL RAIS, ACEPTACIÓN IMPLÍCITA DE LA VOLUNTAD DEL AFILIADO, SANEAMIENTO DE UNA PRESUNTA NULIDAD, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES, y por último, las propuestas en PORVENIR S.A “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, FALTA DE CAUSA PARA PEDIRINEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE, IMPROCEDENCIA DE TRASLADO DE GASTOS DE ADMINISTRACIÓN EN CASO DE CONDENA, RESTITUCIONES MUTUAS, y por ultimo las propuestas por SKANDIA S.A denominadas “PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE ESTOS, BUENA FE, COBRO DE NO LO DEBIDO POR INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora ALEJANDRA LOPEZ MAZATAN con la AFP PORVENIR S.A Y SKANDIA S.A, En consecuencia, DECLARAR ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, aceptar el regreso de ALEJANDRA LOPEZ MAZATAN al régimen de prima media con prestación definida, que éste administra.
CUARTO: ORDENAR a SKANDIA S.A, una vez ejecutoriada esta providencia, proceda a reintegrar a Colpensiones dentro de los 30 días, los aportes realizados por la parte demandante, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual. Además, a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.
DISPONER que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
QUINTO: CONDENAR A PORVENIR S.A a devolver debidamente indexados los gastos de administración durante el tiempo que el accionante estuvo afiliado a esta AFP, con cargo a su propio patrimonio.
SEXTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a que, una vez la administradora privada de pensiones dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de ALEJANDRA LOPEZ MAZATAN y a activar su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad, de igual manera, proceda a realizar la validación, trascripción y actualización de la historia laboral en términos de semanas de la demandante.
SEPTIMO: ABSOLVER a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., de las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por SKANDIA S.A. Consecuencialmente, la llamante en garantía se le condena en costas. Fíjense como agencias en derecho el valor correspondiente a 1 SMLMV a favor de la aseguradora.
OCTAVO: CONDENAR en costas a las partes vencidas en juicio. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 a cargo de cada una de las entidades demandadas y a favor de la actora, excluyendo a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.
NOVENO: ENVÍESE el expediente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA por ser adversa a COLPENSIONES (…) APELACIÓN Inconforme con la decisión la apoderada de COLPENSIONES la apeló y argumentó, en síntesis, que: el negocio jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante a las AFP es totalmente ajeno a COLPENSIONES, pues ésta fue tercera de buena fe que no tuvo injerencia en la decisión de traslado; son las codemandadas las obligadas a demostrar el suministro de información clara, completa y suficiente frente a las consecuencias y beneficios del cambio de régimen; la entidad debería ser absuelta porque no debe asumir la culpa de un tercero; debe reconsiderarse la inversión de la carga de la prueba en cabeza de las codemandadas porque la demandante estaba en la capacidad de comprender lo que estaba firmando; permitir la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de una persona que ha permanecido durante largos años en el RAIS es permitirle que obtenga beneficios que no le corresponden y que se derivan de esfuerzos en ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 los que no participó y que puede poner en riesgo el futuro pensional de los demás afiliados al RPM. (26Audiencia min2:12:05 y ss). Por su parte, la apoderada de SKANDIA S.A., en su apelación, argumentó, en síntesis, que: la entidad cumplió con el deber de información al momento del traslado; resulta improcedente condenar a la entidad ya que no parte del acto primigenio del traslado ya que este dio ante PORVENIR S.A.; la entidad emitió una liquidación provisional respecto del derecho pensional y en la cual se indicó que el derecho pensional resultaba mejor en el régimen de ahorro individual; la juzgadora desconoció la sentencia SU107 de 2024 que señala que retrotraer las condiciones en que se dio el traslado resulta lesiva al derecho de defensa y contradicción de la entidad al imponerle una prueba directa imposible de reproducir por la accionada; de confirmarse la condena es improcedente devolver los gastos de administración, primas de seguros y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima conforme el precedente citado, que es de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República; es procedente el llamamiento en garantía a MAPFRE S.A., ya a esta aseguradora le fueron trasladados los dineros de las primas de aseguramiento.
Por lo anterior, la apoderada solicita a la Sala que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se absuelva a la entidad (26Audiencia min2:21:20 y ss). Inconforme con la decisión el apoderado de PORVENIR S.A. la apeló y argumentó, en síntesis, que: debe tenerse en cuenta la sentencia SU107 de 2024 por la falta de legitimación en la causa por pasiva por la demandante actualmente se encuentra afiliada a SKANDIA S.A. y ha estado afiliado en varias AFP lo que supone su conformidad de pertenecer al RAIS; en interrogatorio, la demandante aceptó que tiene algún conocimiento del RAIS, como la opción de pensión anticipada y la posibilidad de los familiares de heredar los recursos de la cuenta individual; conforme la citada sentencia, la demandante no logró demostrar que no recibió la debida asesoría al momento del traslado; la entidad aportó formulario de afiliación, extractos de la cuenta individual de los cuales la demandante no manifestó observación alguna o consulta ante la entidad; la demandante no ejerció la opción de retracto, ni buscó la posibilidad de retornar al RPM antes de entrar en la prohibición de estar a menos de 10 años de la edad de pensión; todo lo anterior denota la voluntad de la afiliada de permanecer en el RAIS; ordenar la devolución ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 de gastos de administración resulta inequitativo con la entidad ya que la despoja de unos recursos que utilizó para las diligencias de la cuenta individual que incluso generó unos rendimientos financieros; la consecuencia de la ineficacia del traslado debe ser la de retrotraer el negocio jurídico como si nunca se hubiera afiliado al RAIS y siempre hubiera permanecido en el RPM, que los gastos de administración no se cobraron y nunca se generaron los rendimientos de la cuenta; solo sería procedente devolver los aportes con sus rendimientos, tampoco es viable la devolución de primas de seguros, ni porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, ya que son dineros que fueron utilizados en beneficio de la demandante; debe evitarse el enriquecimiento sin causa de un tercero que no administró los aportes; los gastos de administración están prescritos ya que no constituyen un parámetro para calcular la mesada pensional en ninguno de los regímenes; los gastos de administración no fueron pretendidos en la demanda; tampoco es procedente la indexación de estos rubros ya que tales dineros no perdieron su poder adquisitivo.
Por lo anterior, el apoderado solicita a la Sala que se revoque o se modifique la decisión de primera instancia (26Audiencia min2:30:45 y ss). CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del C.P.T. y S.S. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 05 de julio de 2024, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone la Ley 2213 de junio de 2022.
La apoderada judicial de la demandante alegó de conclusión y se ratificó en los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento en la demanda. La apoderada judicial de MAPFRE S.A., en sus alegatos de conclusión se ratificó en los argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada, solicita a la Sala que confirme la sentencia de primera instancia en cuanto a la absolución de la entidad.
ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 La apoderada judicial de SKANDIA S.A., en sus alegatos de conclusión se sostuvo en lo expuesto en la contestación de la demanda y en la alzada, solicita a la Sala que se revoque la sentencia de primera instancia. La apoderada judicial de COLPENSIONES, en sus alegatos de conclusión se ratificó en los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda y en la alzada; solicita a la Sala que se revoque la sentencia de primera instancia. C O N S I D E R A C I O N E S: Como cuestión de primer orden, la Sala resalta que, de conformidad con el principio de la consonancia, establecido en el artículo 66A del C.P.T. y de la S.S., “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
De cara a lo que es objeto de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si ¿El traslado de régimen de la demandante resulta nulo o ineficaz? y ¿cuáles son las consecuencias que de ello se derivan? Dentro del plenario quedó acreditado que ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN nació el 04 de octubre de 1969 (arch.04 fl.41-42), estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 14 de julio de 1993 (arch.04 fl.58) hasta la fecha de su traslado efectivo al régimen de ahorro individual, administrado por las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., el 01 de octubre de 1995, tal como se registra en la certificación de Asofondos (arch.12 fl. 132).
Así mismo, de la documental allegada se extrae que la demandante prestó servicios como trabajadora del sector privado previo a su traslado al ahorro individual. ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen a las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., en la que se afirma por la parte demandante que dichas entidades no le suministraron información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, así como tampoco le informó a qué edad se le redimiría el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPM.
Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”.
Y el artículo 114 ibidem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)” Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”. (Las subrayas fuera de texto) De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.
Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de la demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda preimpresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.
Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor. Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes providencias: AL2884-2023, SL3179, 3180, 3150, 2468, 2105, 1084, 1085, 932, 610 de 2023, SL 4324, 4297, 3465, SL 2929 y 1055 de 2022, SL-5280, 4803, 5292, 5686, 4334, 3871, 3778, 3708, 3710, 3803, 3611, 3537, 3349, 2946, 2001, 2021, 1948, 1949, 1942, 1743, 1741, 1907, 1440, 1442, 1465, 1467, 1475, 1309, 1217, 782 y 373 de 2021, STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-4811, 4373, 4806, 2877, 2611 de 2020, SL-5630, 4426, 4360, 5031, 3464 (14-08-2019), 2652, 1689, 1688, 1421, 1452, SL-76284-2019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena)1, SL 19447-2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385- del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 16155 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortiz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010.
Rad. 37327 (M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y 31314 del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz). Sin que ninguna de las referencias de sentencias citadas por el apelante, sean identificables y tampoco la ratio decidendi que esgrime ha planteado la Sala de Casación Laboral.
Las decisiones de los años 2019-2023 resaltan las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación”, pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo.
Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).
Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.
De ahí que no se pueda hacer referencia al principio de conservación de un contrato cosificando al ser humano y sus necesidades ante las contingencias que salvaguardan los derechos sociales. ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 Lo cual implica, en síntesis, para la Corte: - “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tan complejo deber, de acuerdo con el momento histórico. Dijo la Sala de Casación Laboral (SL-19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010“(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019).
En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “la autoridad judicial solo puede distanciarse de la ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-6212015)”, situación ratificada en fallos STL11868-2021 y STL11430-2021.
Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082-2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral. La Corte Constitucional, en su sentencia SU-107 de 2024, aborda específicamente la ineficacia de traslado de afiliados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad entre los años 1993 y 2009; ello como consecuencia de las acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración del debido proceso por parte de las autoridades judiciales al desconocer el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia. En la citada sentencia, la Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado en materia probatoria y viola el debido proceso; en consecuencia, moduló dicho precedente estableciendo nuevas reglas para los procesos en los que se pretenda declarar la ineficacia de un traslado entre regímenes, por lo que: “(…) deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 (ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos (…)”. La Alta Corporación extendió las nuevas reglas establecidas a todas las demandas en curso y futuras ante la jurisdicción ordinaria laboral, relacionadas con la ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales ocurridos entre 1993 y 2009.
En concordancia con lo anterior, la Sala procede a ahondar en el alcance del análisis probatorio integral del presente asunto, más allá de la inversión de la carga de la prueba, tal como lo ha venido realizando en todas sus sentencias proferidas hasta la fecha y que, en relación con la temática que nos ocupa, la Corte Constitucional lo enmarca en las reglas que establece en la SU-107 de 2024.
En efecto, en el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministrara una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció, pues del acervo probatorio aflora lo siguiente: Hechos acreditados en el plenario Documento/Evidencia Fecha Cédula de ciudadanía 04/10/1969 Detalles Fecha de nacimiento de la demandante Edad de pensión: 4/10/2026 Ubicación cdo.juzgado arch.04 fls.41-42 ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 Solicitud de afiliación RAIS 03/09/2008 A SKANDIA S.A. arch.04 fl.47 Solicitud de afiliación RAIS 20/09/1995 A PORVENIR S.A. arch.04 fl.45 Certificación SIAFP Asofondos 01/10/1995 Historia laboral RPM Historia laboral RAIS Historia laboral RAIS Traslado al RAIS: PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. Inicio de cotizaciones en el ISS hoy COLPENSIONES 10/04/1992 Semanas cotizadas: 175,71 Sector privado PORVENIR S.A. Tiempo cotizado RAIS: 291 semanas Saldo de la cuenta individual: $0. - SKANDIA S.A. Tiempo cotizado RAIS: 962,43 semanas Tiempo total cotizado: 1138,43 semanas Negativa de traslado de régimen 15/12/2022 COLPENSIONES Comunicado de prensa 18/01/2004 Bono pensional Las AFP informan a sus afiliados sobre la posibilidad de retorno al RPM Fecha de redención normal 04/10/2029 Tiempo válido para bono: 176 semanas arch.12 fl.132 arch.04 fls.58-60 arch.11 fls.15-24 arch.04 fls.48-56 arch.04 fl.62 arch.11 fls.34-36 arch.12 fls.118119 Con ello, documentalmente, las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. no demostraron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., no realizaron una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.
En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas, por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas.
Falencia que se agudiza por el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas. Ahora, en interrogatorio rendido, ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN aseguró que: la afiliación fue libre y voluntaria, de manera grupal; no recuerda haber hecho preguntas al momento de la afiliación; suscribió el formulario de afiliación y luego el asesor pasó a recogerlo; después de la afiliación no recibió asesorías; recibe ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 extractos electrónicos de la cuenta individual; al momento de la afiliación le informaron la opción de pensión anticipada y de que sus familiares heredarían los dineros de la cuenta individual; no solicitó el traslado al RPM; se trasladó libre y voluntariamente a SKANDIA S.A. por recomendación de personas conocidas que le dijeron que este fondo tenía mejores rentabilidades que PORVENIR S.A.; en ese momento no solicitó información adicional; sabe que la cuenta individual genera rendimientos; no ha realizado consultas a SKANDIA S.A.; solicitó una asesoría a la empresa “Cómo me pensiono” y le recomendaron el régimen de prima media (25Audiencia min1:49:50 y ss).
En ese orden de ideas, de tales afirmaciones, ni de los hechos de la demanda es posible argüir confesión alguna sobre la satisfacción del deber de asesoría debida por parte de las demandadas, pues no está en debate el acto de afiliación sino el nivel de información, que hizo generar confianza y credibilidad de permanecer en el mejor sistema pensional para los intereses de la demandante.
La contestación de SKANDIA S.A., en respuesta al hecho 12, señala que suministró la asesoría de conformidad con las normas que se encontraban vigentes para la época del traslado, sin embargo, se reduce a una mera afirmación, sin soporte fehaciente alguno: En igual sentido, de la contestación de PORVENIR S.A., en los fundamentos y razones de derecho de la defensa, señala que: “(…) No obstante, es importante resaltar que para dicha época no era obligatorio para las Administradoras de Fondos de Pensiones realizar dichas proyecciones pensionales (…)”.
ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 Lo anterior determina en PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. la total incertidumbre en que consideran debía permanecer la parte actora al momento de la afiliación, sin acreditar otro de los supuestos fácticos que enuncia en su contestación como lo es, que el asesor comercial que afilió a la demandante estaba idóneamente capacitado y que brindaron el apoyo a la demandante en materia de planeación de sus cotizaciones constantes o incluso mejoradas voluntariamente.
Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de las AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derechodel cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito).
Con lo anterior quedan desatendidos los argumentos de aplicación atemporal de la legislación sobre el deber de información, y acerca de la carga de la prueba que pretende atribuirse a la afiliada sobre la diligencia y cuidado para inscribirse en una AFP u otra, desconociendo el carácter de usuaria del servicio público de seguridad social que amerita tuición y respaldo, antes que hacerla partícipe de los atractivos que el mercado financiero dice ofrecer.
Tampoco se avala la teoría del relacionamiento que plantea el impugnante, para hacer notar que la permanencia en el RAIS puede significar una afiliación informada, pues lo acreditado señala lo contrario (SL4222-1055 de 2022). De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia, habrá de indicarse que resulta ineficaz el traslado–en sentido estricto o de pleno derecho- que el 01 de octubre de 1995, realizó ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual administrado por las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 Procedencia Devoluciones. Análisis precedente Corte Constitucional SU-1072024. Seguimiento precedentes Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. La sentencia de Corte Constitucional SU-107-2024 analizó el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y las devoluciones de “todas las sumas” o “valores” que administró el RAIS, destinadas a financiar las prestaciones del RPM (considerandos 304-312) y sugiere desde la óptica constitucional algunas complejidades, que devela a partir de tres (3) razones: “(i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas”.
Frente a ello, vale decir con mayor insistencia y con apoyo en los precedentes de la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. que resulta procedente la orden de traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros1, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese y si así lo informa el afiliado, o con carácter 1 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008, radiación 31989, MP.
Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada ” ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 disponible en la cuenta de aportes de no vinculados2, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio. Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (Decreto 3995 de 2008, art. 73, compilado en el D. 1833 de 2016, aplicable en materia de traslados de afiliados, art. 1º ib.), pues no puede afectarse la cotización pensional con la distribución propia del RAIS.
Todo con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado, revocando la indexación ordenada en primera instancia y que se viabiliza por el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES. Es decir, es la vuelta al statu quo ante (artículo 1746 C.C.3). Ello porque el argumento de la insuficiencia de recursos del sistema pensional colombiano debe propiciar modificaciones estructurales como las que se tramitan por la vía democrática, más no crear la patente de corso para quienes como expertos en el tema, por ser sus Administradores, puedan pasar inadvertidamente y quizá sin ninguna consecuencia, sin informar lo pertinente al afiliado desde 1994 o 2003.
La obligación de cuidado y precaución como AFP´s cobra énfasis en esta materia pues tienen la cara función de administrar un servicio público bajo la supervisión estatal. Condenas que deberán asumir las AFP demandadas PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., por los respectivos periodos de afiliación, con cargo a sus propios recursos, sentido en el que se adicionará la decisión de primera instancia, por cuanto, el deber de información recaía en cada momento procesal respecto de cada una de ellas, máxime que, en esa cadena de traslados, se visualizan inconsultos, por razón de la cesión o absorción entre Fondos.
Frente a este tipo de situaciones resulta imprescindible señalar que además de exigirse la vinculación procesal expresa de las aquí demandadas, en ellas recaen como absorbente o cesionaria de jure, todas las obligaciones del absorbido o 2 El artículo 9 del D. 3995 de 2008 señala en casos de resolución de múltiple vinculación, analogizable en materia de ineficacia por las consecuencias que apareja, que: “(…) la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados” 3 Art. 7: “(…) Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 cedente, y por ende, se responsabilizan de la demostración del cumplimiento del deber de información y las consecuencias de no hacerlo dentro de sus respectivos períodos de vinculación. La ineficacia del traslado busca dejar sin efectos un paso que jamás debió darse para suprimir toda mácula en el historial pensional de la demandante.
Ello porque se desconoció por las AFP el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. De manera que se trata de un análisis a la luz de las obligaciones legales de las AFP -de tipo cautelar, en el contexto de incertidumbre financiera en que se mueve el RAIS-. Es ubicar al afiliado y a la AFP en el estado que se encontraban antes del traslado, es más dice la norma “[l]a afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Entonces aquella devolución o “restituciones” se imponen por la Ley 100 de 1993, y ahí no se trata de devolver lo no debido, ni de evitar un enriquecimiento sin causa, no, ello no interesa, no implica la buena o mala fe. Se trata de devolver ni más, ni menos lo que recibió4. Es que no se debe olvidar que la ineficacia deviene de infringir, una norma de orden público, cuya defensa frente a la relación jurídica de afiliación al sistema de seguridad social pensional, prevalece.
Por eso, la devolución con rendimientos, pues ya se ha dicho que la indexación solo trae a valor presente las cifras monetarias, más no los frutos del dinero. Se busca una restitución integral para que opere una cabal afiliación al régimen pensional de COLPENSIONES, como si hubiera permanecido en el patrimonio del RPM. La educación y pedagogía pensional no puede comenzar a la madurez laboral, sino ejercitarse en el momento pertinente.
Desde las sentencias del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, se instruyó sobre el deber de la devolución de todos los valores recibidos. 4 En esto, la ineficacia que se defiende en materia Laboral y de la Seguridad Social se asimila -sin ser igual- a la nulidad del contrato que defienden los Civilistas y que dan aplicación al “principio de la independencia de las condiciones de la nulidad y de la responsabilidad” (Thibierge, Catherine.
Nulidad, restituciones y responsabilidad. U. Externado de Colombia, 20009) que se sintetiza en que: “Para que se declare la nulidad del contrato se requiere y es suficiente que no se haya respetado una norma imperativa relativa a la conclusión del contrato promulgada bajo pena de nulidad. Si tal fuera el caso el juez no podría agregar otras condiciones, como la exigencia o la ausencia de una culpa (I) o de un perjuicio (II), y rechazar la nulidad con el pretexto de la responsabilidad de las partes”.
De ahí que se enseñe en materia de nulidades que: I. La culpa o la ausencia de culpa no es una condición de la nulidad, II. El perjuicio no es una condición de la nulidad. Independencia de conceptos que hacen perseguible la restitución integral, en la medida de la prestación cumplida, en valor, siendo inoponibles argumentos como la imposibilidad de retrotraer efectos, que se reconocen como una técnica tendiente a suprimir el ilícito.
(p. 766-775). ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 Respecto de los gastos de administración, es preciso señalar que la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales de la demandante, que hoy, le impiden, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos.
En consecuencia, para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pueda mantener la relación jurídica primigenia de afiliación de la demandante, ello le implica la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, las que deberán subsanar las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., con la devolución de lo aquí ordenado, no bastando con el aporte o cotización, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no percibió dividendo, ni utilidad alguna.
Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP- y que pertenecen al capital del pensionista.
Ahora bien, el precedente existente alrededor de la devolución con indexación sobre gastos de administración (SL-3464, 4360 de 2019, 3349, 4334, 5686,5292 de 2021 y SL2929 de 2022), intenta morigerar en algo la restitución integral ante la ausencia de pedimento de parte o por las limitaciones propias de los recursos. Aunque valga señalar que por vía del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES no pueden mantenerse, devoluciones no integrales.
Esto sobre la base que no afectar la cotización pensional con la distribución propia del RAIS, para volver al statu quo ante de que habla el artículo 1746 C.C., y al que remiten las sentencias de Corte. Es más, en aras del criterio de la sostenibilidad financiera y de la salvaguarda de los recursos públicos, se considera que la devolución integral debe producirse con los rendimientos que el dinero en manos de COLPENSIONES debía producir.
Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado. Esto porque resulta innecesaria la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en los decretos 3800 de 2003 (literal b) del artículo 3º) y 3995 de 2008. Véase al efecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001-03-25-0002007-00054-00 (1095-07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).
ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 (confirmado 4-08-2010) por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación5, al afirmar: “La exigencia resultaba lesiva, en su mayoría, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo los rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que administra el Instituto de Seguros Sociales.
Además, la rentabilidad obtenida es una circunstancia totalmente ajena al aportante”. En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencias del 31-012007, rad. 27465; 1-12-2009, rad.36301; 9-03-2010, rad. 35406; 14-11-2012, rad. 38366; 14-11-2012, rad.38366, en las cuales se afirmó: “No resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del RAI al RPM, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.” Ahora respecto de la prescripción, basta rememorar que de tiempo atrás tiene decantado la jurisprudencia Constitucional y de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que i) el derecho a la pensión no prescribe, en tal virtud, tampoco, pueden prescribir cualquiera de los elementos que lo configuren, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal; ii) “las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida (…)” [AL1663-2018, AL3807-2018], esto es, tras la búsqueda “demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico” (SL1421-2019), lo cual torna inaplicable la excepción de prescripción y iii) siendo la ineficacia del traslado de régimen un acontecimiento ligado necesariamente a la existencia y procedencia del derecho pensional bajo un determinado régimen pensional, es plausible que su declaración judicial no pueda estar sometida a término de prescripción alguno, pues además, ello atentaría contra el principio de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social y la fundamentalidad de este derecho.
Así se expuso también, en sentencia SL 3612019 (Sala de Descongestión Laboral, M.P. Jorge Prada Sánchez, que reiteró la SL85442016). 5 No. radicación 110010325000200800070 00 (1975-08) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Mediante auto del 4 de agosto de 2010 se resolvió no reponer el auto de 5 de marzo de 2009 proferido por la Sección. ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 En lo atinente al llamamiento en garantía que depreca SKANDIA S.A. respecto de la aseguradora MAPFRE S.A. debe señalarse que el objeto del seguro previsional no contempla la asunción de las condenas resultado de la infracción del deber de ilustración que le atañe a la administradora pensional, pero es más, la ineficacia deja sin efecto todo tránsito por el RAIS de la demandante, consecuencia que le atañe resolver a SKANDIA S.A. con MAPFRE S.A. en el marco de sus relaciones negociales, sin afectar la cotización del demandante.
Respecto de las condenas en costas, conviene indicar que establece el numeral 1º del artículo 365 del CGP, Ley 1564 de 2012, aplicable por analogía en el procedimiento laboral a la voz del artículo 145 del CPTSS, que se condenará por ellas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación. En este caso, siendo COLPENSIONES, SKANDIA S.A. y PORVENIR S.A., las partes vencidas en juicio, habrá de confirmarse la sentencia apelada y consultada, en el sentido de imponer costas a dichas entidades.
En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO de la sentencia apelada y consultada en el sentido de: I. DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, de ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN, retornando en consecuencia, al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE.
II. CONDENAR a los Fondos de Pensiones, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVAN a la Administradora Colombiana de Pensiones ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán a la demandante si así lo informa la afiliada, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados.
III. CONDENAR a PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., dentro del término antes señalado, a devolver los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones de la demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
IV. CONDENAR a COLPENSIONES, a tener a ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN, como su afiliada, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales; los derechos pensionales serán exigibles una vez surtido el traslado de los dineros provenientes de las AFP, como se ordenó en los resolutivos precedentes.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A., SKANDIA S.A. y COLPENSIONES, apelantes infructuosos, y a favor de la parte demandante. Así como, a cargo de SKANDIA como llamante en garantía y a favor de la llamada en garantía. Como agencias en derecho a cargo de cada una de las vencidas en su apelación, la suma de $1’000.000. SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta.
CUARTO
NOTIFÍQUESE por edicto electrónico que se fijará por el término de un (1) día en el micrositio de la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, ello de conformidad con el artículo 40 del CPTSS y las providencias AL6472022 y AL4680-2022 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de ORDINARIO DE ALEJANDRA LÓPEZ MAZATÁN VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2023 00035 01 Justicia y podrá consultarse en la página web de la Rama Judicial en el enlace: https://publicacionesprocesales.ramajudicial.gov.co/ o Edictos QUINTO: Una vez surtida la publicación por Edicto, al día siguiente comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, con destino a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar.
Agotados los puntos objeto de análisis, se suscribe por quienes integran la Sala de Decisión. -Firma electrónicaMÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Ponente ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado Salvamento parcial de voto Aclaración de voto Firmado Por: Monica Teresa Hidalgo Oviedo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a71a3aecf7519b1a4f84e20cbee499fc0ab6a11ad4ad76b4e0ab7caea2c780bb Documento generado en 22/07/2024 08:39:41 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica