TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 1ª DE DECISION L A B O R A L Hoy 04 JULIO DEL 2024, siendo las 2:00PM, la Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dra. YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO y el Dr. FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 203, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el (a) señor (a) LUZ CIELO QUINTERO GALLEGO en contra de COLPENSIONES y de la empresa PRESENCIA LABORAL S.A.S., Litis: hija DIANA LIZETH RODRIGUEZ QUINTERO bajo radicación 003-2016-0311-02, en donde se resuelve la APELACION presentada por COLPENSIONES en contra de la sentencia No 081 del 26 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se Condenó a COLPENSIONES a reconocer una pensión de sobreviviente desde el 01de febrero de 1996 en cuantía del salario mínimo, con retroactivo del 07 de julio de 2013 al 31/ene/20 por $65.042.723, con intereses moratorios desde el 07/jul/13.
Condena al empleador a cancelar el cálculo actuarial de los aportes del afiliado fallecido de enero y febrero de 1995. COOPONENCIA DRA YULIMABEL SANCHEZ QUINTERO Toda vez que la ponencia presentada por el Dr. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA fue derrotada parcialmente por los Magistrados que componen su Sala, se dispuso la remisión del proceso a este despacho para su elaboración mediante Auto de sustanciación n° 874 del 01 de diciembre de 2022, recibiéndose en el despacho el 05 de diciembre de 2022, con el fin de realizar la ponencia única y exclusivamente respecto a la consulta en favor de Colpensiones.
Razones del Juzgado: a) la norma aplicable es la ley 100/93 art. 46 y 47, siendo que en el caso del aquí afiliado fallecido con las semanas dela historia laboral y tomando en cuenta los tiempos de la policía y de los empleadores seguridad hércules ltd, operarios Ltd., inversiones maryuri, Rodríguez Saavedra Harold, aero servicios ltd y presencia ltd, último empleador que tuvo omisión de afiliación de enero y febrero/95 tiene la obligación de responder por ese periodo que no afilió pero si se reportan y se certifican por el empleador, debiendo asumir el cálculo actuarial desde 11/en/95 y el 28/feb/95, b) con todos esos periodos se alcanza 103 semanas de las cuales 29,71 semanas en el último año anterior a su fallecimiento, dejando causado el derecho para sus beneficiarios, c) la calidad de beneficiaria está acreditada con la prueba testimonial que dio cuenta de la convivencia desde el año 1989 hasta el deceso en el año 1996, d) la calidad de la hija está probada con el registro civil de nacimiento, siendo derechosa de la pensión de sobreviviente desde el deceso, d) la mesada es del salario mínimo al suponer que lo devengado era el salario mínimo, e) hay prescripción de las mesadas por ser el deceso en el año 1996 y la reclamación en junio/13, reiterando solicitud en el año 2015 y la demanda en junio/16, siendo las mesadas a condenar desde el 07/julio/13.
Frente a la hija la prescripción cuentan desde la mayoría de edad de quien no se reclamó derecho y la mayoría fue el 05/nov/12, pero entre esa fecha y el 05/nov/15 no hay reclamación, compareciendo al proceso por orden judicial, por lo que están prescritas sus mesadas desde el 13/nov/13 hacia atrás, luego están prescritas todas sus mesadas, luego se concede el retroactivo de la pensión solo a la compañera, f) los intereses también están parcialmente prescritos, siendo procedentes desde el 07/jun/13.
LUZ CIELO QUINTERO Vs COLPENSIONES y PRESENCIA LABORAL S.A.S. Apelación Colpensiones: 1) al afiliado no le fueron realizadas las cotizaciones para poder acreditar las 26 semanas en los años anteriores y aunque se presenta certificación de haber laborado, pudo haber sido un trabajador, pero no se sabe cómo manejaron la relación laboral para no realizar la cotización y no se reportó dichos pagos, 2) no se puede reconocer la pensión de sobrevivencia porque no se cumplió con el requisito de las semanas, por eso debe revocarse la demanda.
Situación procesal que ha sido plenamente discutida y conocida por las partes, razón por la cual procede la Sala de Decisión a dictar la providencia que corresponda. S E N T E N C I A No. 172 La sentencia apelada debe confirmarse, son razones: encontrarse acreditada en las actuaciones las requisitorias de la ley 100 de 1993, lo que ocurre con presencia de la actividad a la cual la entidad esta obligada, todo esto de conformidad con la ley 100 de 1993, arts. 24 y 53.
Sea lo primero manifestar que solo se ocupará la Sala en resolver el recurso de apelación presentado por COLPENSIONES, pues la declaratoria de nulidad procesal realizada por esta Sala de Decisión en auto del 05 de junio de 2019, trajo como consecuencia la emisión de una nueva providencia, que es la que hoy nos ocupa. Ya enrutados en el nuevo estudio, para la Corporación, de conformidad con el art. 16 CST, la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado (01 de febrero de 1996 – fl. 13) es la ley 100 de 1993 en su versión original, que exige 26 semanas de cotizaciones durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento si se está cotizando al momento del deceso, o en su defecto 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte si se trata de cotizante inactivo.
En el caso del afiliado fallecido HAROLD RODRIGUEZ AVENIA se tiene como última fecha de cotización el 31 de agosto de 1995 (fl. 20), es decir, a la fecha del hecho generador no se encontraba cotizando al sistema, por lo que revisada la historia laboral y la certificación laboral del folio 35, se encuentra que en el año inmediatamente anterior a la muerte contaba con 26,85 semanas cotizadas, dejando entonces el sr HAROLD, acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes, verdad que no se derruye con el hecho de no reportarse el pago o el no cobro de la entidad obligada a la supervisión de esa cualidad de pagador (arts.24 y 53 de la ley 100 de 1993) de esas cotizaciones.
Es de manifestar que se llega a este cúmulo de semanas, con la inclusión del periodo de febrero de 1995 que no aparece registrado en la historia laboral (fl.20), pero cuenta con certificación laboral a folio 35 la cual da noticia sobre el inicio de la relación laboral del afiliado fallecido con la empresa PRESENCIA LABORAL S.A.S. desde el mes de enero de 1995, siendo responsabilidad del empleador, realizar la correspondiente afiliación y pago de los aportes de sus trabajadores, lo que se echa de menos de la documental allegada en término al proceso, sin que del folio 43 que reporta pago de aportes a la seguridad social por parte de la empresa demandada, se evidencie que el sr HAROLD esté incluido en la lista de trabajadores a los cuales les realizó el pago de aportes de esa mensualidad; por consiguiente, conforme el art. 15 y 17 de la ley 100/93, hay lugar a la condena sobre el pago de los aportes que impuso el juzgado de instancia, los que dan lugar al total de semanas mínimas exigidas por la norma de seguridad social para acceder al derecho pensional por sobrevivencia, conclusión a la que no llegó el fondo apelante por no tener en cuenta las semanas reportadas en mora y que tanto 2 LUZ CIELO QUINTERO Vs COLPENSIONES y PRESENCIA LABORAL S.A.S. el juez de instancia como esta Sala de decisión consideran procedentes su inclusión. Razones que dan lugar a despachar desfavorablemente la apelación de la demandada.
COOPONENCIA DRA YULIMABEL SANCHEZ QUINTERO Ahora, al estudiar el presente asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta sobre lo no apelado, conforme al salvamento parcial de la ponencia, en favor de Colpensiones según lo dispone el artículo 69 del CPTSS, teniendo por cierto que el Señor HAROLD RODRIGUEZ AVENIA, dejo causado el derecho para la fecha de su deceso, y su fallecimiento ocurrió el 01 de febrero de 1996, la norma aplicable al sub lite es la Ley 100 de 1993.
La citada norma establece quienes son los beneficiarios de la pensión de sobreviviente a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte Cabe anotar que, la finalidad de la pensión de sobrevivientes, no es otra que la de coadyuvar a los objetivos de la seguridad social, entre los cuales se encuentra dar soporte y ayuda a los miembros del grupo familiar, que se ven abocados a la pérdida no sólo de un ser querido, sino en la mayoría de los casos, a la orfandad de quien proveía el mantenimiento económico del hogar, situación que, a no dudarlo, afecta en muchos de los eventos sus condiciones de vida No obstante lo anterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, ha establecido que la convivencia que trata la norma en cita no es absoluta, ya que en ciertos casos los desacuerdos o disgustos transitorios de la pareja, la no cohabitación por motivos de fuerza mayor no suponen una ruptura de la convivencia, en sentencia SL1399 de 2018, indicó que en el fallo SL3202 de 2015, la Corte adoctrinó «que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece».
Seguidamente, dijo que: «En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio».
En ese horizonte, la controversia gravita en verificar si la señora LUZ CIELO QUINTERO, cumplen con los requisitos establecidos en la ley para ser beneficiarias de la pensión deprecada. Milita dentro del plenario (folio 14 del EFisico) Registro civil de matrimonio que constata la unión del causante y la Sra. Luz Cielo, documento fechado el 17 de junio de 1994, determinando de esta forma que la demandante era la cónyuge y el estado civil se encontraba vigente para el momento del deceso.
Declaración extra procesal n° 8968, con fecha 05 de octubre de 2016 (Folio 17), donde se manifiesta una vez mas el estado civil de la pareja, la dependencia económica y la concepción de una hija fruto de esa unión, por otra parte el registro de nacimiento de Diana Lizeth Rodriguez Quintero, cuyos padres registrados son el causante y la demandante (Folio 186 EF).
Con base en los documentos y declaraciones rendidas por parte de luz Stella Cardenas y Durley Uribe Valencia, para la sala no cabe duda que entre el Sr Harold (q.e.p.d) y la Sra Luz Cielo se encontraba vigente su condición de esposos hasta el momento 3 LUZ CIELO QUINTERO Vs COLPENSIONES y PRESENCIA LABORAL S.A.S. de deceso encontrándose así superados los presupuestos de ley y, por tanto, es acreedora de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge.
Dilucidado el derecho que le asiste a la Sra. Luz Cielo, al tratarse de una pensión de sobrevivencia y que el monto no fue objeto de discusión ante el reconocimiento, toda vez que, no hubo inconformidad del recurso de apelación presentado por las partes, el mismo se sostendrá en un Salario mínimo legal mensual vigente. Por otra parte se tendrá que el número de mesadas que se aplicaran para el caso es de 14, toda vez que la fecha en la que se causó el derecho fue el día del deceso, esto es 01 de febrero de 1996 y en virtud al Parágrafo transitorio 6o. del AL 01 de 2005 “Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año"..
En lo atinente a la excepción de prescripción de las mesadas dejadas de recibir por parte de la Sra Luz Cielo, están llamadas a prosperar parcialmente toda vez que el deceso se produjo para el año 1996 (folio 13) la primera reclamación en junio/13 (folio 24), reiterando solicitud en el año 2015 (folio 27) y la demanda fue presentada el 07 julio/16 (folio 66-72).
Siendo así el 07/julio/13 fecha la cual se tendrá en cuenta para el pago del retroactivo, causando de esta manera prescripción para todas aquellas mesadas que se causaron anteriores a esta data. Frente a las mesadas de la hija, es necesario recordar que la prescripción se cuenta desde la mayoría de edad, esto es el 05 de noviembre de 2012, y en tal sentido al no haberse adelantado ninguna reclamación dentro del trienio, las mesadas fueron prescritas en su totalidad, de esta manera se concede el retroactivo de la pensión solo a la cónyuge tal como lo manifestó el A quo, así las cosas se tendrá en cuenta para efectos retroactivos todas las mesadas a partir del 07 de julio de 2013, procediendo esta sala en atención a lo dispuesto en el art. 283 del CGP a realizar el cálculo actualizado correspondiente a la condena a favor de la demandante por concepto de mesadas dejadas de percibir, suma estimada en $ 124.613.512 Frente al pago de intereses moratorios que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, tienen como finalidad resarcir la mora en el reconocimiento pensional; la Corte Suprema de Justicia en sus reiterados pronunciamientos, como la CSJ SL787-2013, a través de la cual se determinó que no habrá lugar al pago de este concepto cuando hay controversia entre potenciales beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL14528- 2014); además, cuando la negativa se fundó en la norma vigente a 4 LUZ CIELO QUINTERO Vs COLPENSIONES y PRESENCIA LABORAL S.A.S. la fecha en que se resuelve la reclamación, «y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de orden jurisprudencial, como por ejemplo el principio de la condición más beneficiosa» (CSJ 5L787-2013); y por último, cuando a la fecha de solicitud de la solicitud de la prestación, el afiliado no reúne el número de semanas para obtener el derecho pensional (CSJ SL2590-2020), al revisar por parte de esta sala si se presentó alguna de estas causales para la negativa, se encontró que la demandada se justificó bajo el argumento que el causante no acreditaba 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de su deceso (Folio 61), desconociendo en esa contestación los periodos de enero, febrero y abril de 1995 y por otro lado la responsabilidad que le asiste de gestionar los aportes del afiliado cuando el empleador incumple su obligación de pagar los aportes.
Obligación que está consignada en la ley 100/93 que también cita la apelante en su recurso (art. 24 y 53 de la ley 100/93 y Dto. 2665/88) pero solo para endilgar responsabilidad al empleador, sin contar que ella debe realizar las acciones investigación y de ser el caso las de cobro correspondientes, incluso obtener el pago de los debidos intereses causados, actuar del que se habla realizó con el afiliado a quien no le corresponde obligación alguna, pero nada se dice realizar esa investigación directamente con el empleador del que sí se tiene conocimiento quien es, pues aparecen estos periodos registrados en la historia laboral.
Obligaciones que incluso han sido definidas por la jurisprudencia desde hace años, la solución que al problema de la mora patronal en pensiones debe darse (22 de julio del año 2008, 19 de mayo del año 2009 y 29 de enero de 2014 (Rad. 34270, Rad. 35777 y Rad. 44501), donde ni el afiliado, ni los beneficiarios de la seguridad social deben asumir las consecuencias negativas de los incumplimientos obligacionales de los empleadores y de las entidades administradoras al no materializar los aportes al sistema general de pensiones, es que la responsabilidad a cerca de los aportes a la seguridad social, se encuentra en cabeza de estos dos actores del sistema (empleadores y fondos), el empleador de realizar la afiliación y realizar los pagos, y el fondo de pensiones recibir dicha afiliación y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, cuenta con todas las herramientas para cobrar dichas cotizaciones.
En consecuencia, esta sala coincide con la sentencia dictada en instancia, al condenar al fondo al pago de intereses moratorios, toda vez que las razones expuestas en la parte motiva de la resolución, no se ajusta a las causales previstas para la exoneración del pago de tales intereses y mas bien se entiende que fue negligencia por parte del fondo al no cumplir con la obligación que le fue entregada y ya descrita previamente.
Por tanto, confirmara el numeral cuarto de la sentencia. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia por autoridad de la ley y en nombre de la República de Colombia,
RESUELVE
1. CONDENAR a Colpensiones a pagar en favor de la demandante la suma de $124.613.512 por retroactivo en la pensión actualizada de sobrevivientes por el periodo comprendido entre 07 de julio de 2013 al 30 de abril de 2024 2. CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5 LUZ CIELO QUINTERO Vs COLPENSIONES y PRESENCIA LABORAL S.A.S. 3.
COSTAS en segunda instancia a cargo de Colpensiones a favor del demandante, se fijan como agencias un salario mínimo lmv.
NOTIFÍQUESE EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL i YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA i SALVO VOTO PARCIAL: A mi juicio, no hay lugar a estudiarse la consulta, toda vez que el recurso de apelación y la consulta tienen un mismo fin, que es la revisión de los errores de las decisiones del juez de instancia, por consiguiente, con la apelación se precisan por parte de la demandada, los errores que a su juicio cometió la instancia, resultando la consulta y el recurso, excluyentes entre sí. argumentos estos de la Sala que acompañan las consideraciones que han sido postuladas en variados pronunciamientos mediante aclaraciones de voto en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 3202- 2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 3049-2021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012 6