Declarativo Demandante: Rachel Hernández Barreto y Sarah Hernández Barreto Demandado: Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y Germán Hernández Herrera Rad. 11001319900220230034701 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 8 de agosto de 2024.
Acta 28. Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia emitida el 1° de abril de 2024 por la Superintendencia de Sociedades, dentro del trámite impulsado por Sarah Hernández Barreto y Rachel Hernández Barreto, contra Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y Germán Hernández Herrera.
ANTECEDENTES 1. Sarah Hernández Barreto y Rachel Hernández Barreto presentaron la demanda en referencia con el fin de que se declaren los presupuestos de la ineficacia de todas las decisiones tomadas en la asamblea general de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. del 2 de diciembre de 2019 -acta N°035- y del 2 de marzo de 2020 -acta N°036-, por la ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 186 del Código de Comercio, como del artículo 20 de la Ley 1258 de 2008; dejen sin valor las inscripciones que aparecen en el libro de socios respecto a que Germán Hernández Herrera sea el administrador fiduciario de las 2.500 acciones que poseía en vida Jorge Hernández Herrera1, del fideicomiso civil constituido en la escritura pública N°419 del 10 de febrero de 2020, protocolizada en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá y, de las determinaciones en las que hubiere estado involucrado en dicha condición; compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Junta Central de Contadores para que se investigue la conducta 1 Fallecido el 3 de octubre de 2020. 002-2023-00347-01 1 punible de la revisora fiscal de la empresa, por haber omitido certificar la existencia del embargo de acciones y dividendos que se tenían sobre el aludido porcentaje, conllevando a que se manifestara -sin ser cierto- que el fideicomiso civil estaba libre de cualquier gravamen; y, se condene en costas a los demandados. 2.
Las convocantes hicieron un recuento de los puntos trascendentales para la actuación, memorando que nacieron de la unión marital de hecho conformada entre Jorge Hernández Herrera y Adriana Patricia Barreto Roldán; que a partir de su separación el 6 de agosto de 2016, su padre y tío Germán Hernández Herrera iniciaron actos tendientes a defraudar la sociedad patrimonial que el primero de aquellos había constituido con su madre; que por ese actuar indebido su progenitora quien ejercía su representación, pidió que judicialmente se reconociera esa sociedad patrimonial como compañeros permanentes, simultáneamente también la definición de la cuota alimentaria, del régimen de visitas y de la custodia de éstas al ser menores de edad; y, que los trámites impulsados resultaron en el embargo de las 5.000 acciones que poseía el progenitor en la empresa Inversiones y Construcciones HC S.A.S., medida que se le comunicó a los accionistas como se advierte en el acta N°22 del 12 de septiembre de 2018 y, que aún se encuentra vigente a órdenes del Juzgado Segundo (2°) de Familia de Ejecución. Seguidamente, anotando que a pesar del estado de salud de Jorge Hernández Herrera, éste constituyó junto con su hermano Germán Hernández Herrera e Inversiones y Construcciones HC S.A.S. la escritura pública de fideicomiso civil N°419 del 10 de febrero de 2020 en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá, en donde incluyeron erróneamente las acciones que habían sido objeto de la medida cautelar y las que había adquirido con su compañera permanente; que ante el fallecimiento de su padre el 3 de octubre de 2020, Adriana Barreto Roldan impulsó el proceso sucesión ante el Juzgado Noveno (9°) de Familia, en donde además de que se les reconoció como herederas, se tuvo a su madre como administradora de la acotada compañía, según lo que plantean los artículos 148 y 378 del Código Civil; que por el derecho que les asiste enviaron comunicación al representante legal suplente de la sociedad pidiéndole que convocara una asamblea extraordinaria; que frente a esa petición recibieron una respuesta negativa el 26 de enero de 2021, por lo que no pudieron conocer la situación financiera, económica y comercial; y que el 23 de marzo de 2022, luego de innumerables escritos en donde se les negó la información requerida, se les 002-2023-00347-01 2 relacionó con una obligación por $21.000.000.000, crédito por el que fueron llamadas a un proceso por conflictos de intereses iniciado por BHS Hoteles S.A.S. Finalmente, puntualizando en lo relacionado con los actos y omisiones que dan lugar a la declaratoria de los presupuestos de ineficacia respecto de las referidas actas levantadas por Inversiones y Construcciones HC S.A.S., con la imposibilidad de registrar en los libros de la sociedad el fideicomiso civil y, con las limitaciones estatutarias, que: 2.1.
Como en las actas N°035 y N°036 se indicó que se encontraban presentes la totalidad de los accionistas de manera virtual, que se constituyeron por derecho propio y que éstas eran reuniones extraordinarias, a pesar de que esos encuentros no fueron presenciales, de que no estuvieron precedidos de una convocatoria y, de que no hay registro de la manera en la que se tomaron las decisiones, los mismos devenían ineficaces conforme a lo reglado en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio, así como en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995. 2.2.
Atendiendo a que en el clausulado tercero de la fiducia civil se anotó que “Las ACCIONES se encuentra(sic) libre de toda clase de gravámenes, limitaciones de dominio condiciones resolutorias, demandas, embargos, pleitos pendientes, y demás, no tiene limitación de ninguna especie”, al margen de que eso no era cierto, la inscripción resulta inviable por prematura, antojadiza e ilegal por objeto ilícito. 2.3.
En vista que en el artículo 11 de los estatutos de la empresa se estipuló frente al derecho de preferencia, que “No habrá lugar a traspaso o emisión de nuevas acciones sin la previa decisión unánime de la asamblea de accionistas, en cuyo caso será la que determinará cuáles serán las reglas para el mismo traspaso de las acciones”, la modificación de esa disposición requería una reforma social con la asistencia de todos los socios para que se pudiera tomar una decisión unánime que permitiera el ingreso de los fideicomisarios. 2.4.
La ilegalidad del registro de German Hernández Herrera como albacea o fiduciario, provoca que queden sin valor ni efectos todos los actos, contratos, decisiones que se hubieren tomado con su participación como socio, vocero, administrador, fiduciario o en la calidad que hubiere tenido y, que éste deba reintegrar de los honorarios que no se causaron y que gravaron a la sociedad. 002-2023-00347-01 3 3.
Surtida la actuación de primera instancia, Germán Hernández Herrera formuló las excepciones que denominó “falta de legitimación por pasiva”, “caducidad de la acción”, “validez formal de las actas N°35 y N°36” y “validez sustancial de las actas N°35 y N°36”. A su turno, Inversiones y Construcciones HC S.A.S. elevó las defensas que rotuló “falta de legitimación por activa”, “pleito pendiente”, “cosa juzgada o caso estudiado”, “lleno de requisitos”, “prescripción”, “buena fe”, “inexistencia de causales”, “falta de competencia” y “validez formal de las actas N°35 y N°36”. 4.
La delegatura para asuntos jurisdiccionales advirtió como no probadas las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa, declaró la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. durante la reunión del 2 de marzo de 2020 -acta N°36-, desestimó las demás pretensiones de la demanda y, no condenó en costas.
Fundando principalmente esa decisión, en que: 4.1. Las demandantes como herederas reconocidas de Jorge Hernández Herrera socio fallecido de Inversiones y Construcciones HC S.A.S., cuentan con legitimación en la causa por activa para cuestionar la eficacia de las determinaciones controvertidas. 4.2. Según los Decretos 398 de 2020 y 176 de 2021, los encuentros virtuales del órgano social no requieren necesariamente de un quórum universal para poderse celebrar, sino que basta con que se configure el previsto en los estatutos o en la ley, en otras palabras, siempre que quienes participen no presencial “puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva” y que con su presencia se configure la asistencia mínima reglamentada, es posible celebrar la sesión. 4.3.
No obstante que las asambleas del 2 de diciembre de 2019 y 2 de marzo de 2020 no pudieron ser por derecho propio, en tanto no se hicieron el primer día hábil del mes de abril para considerar los asuntos correspondientes a reuniones ordinarias, conforme a lo que plantea el artículo 429 del Código de Comercio, ésta imprecisión técnica no tuvo ninguna trascendencia en las diligencias, puesto que al final a las reuniones no se le aplicaron las reglas especiales en materia de quórum y mayorías relativas. 002-2023-00347-01 4 4.4.
La ausencia de citación se explica en el caso en que las reuniones habrían sido universales por haber estado representado el 100% del capital suscrito, al tenor de lo reglado en el artículo 182 del Código de Comercio. 4.5. Tanto en el acta N°035 del 2 de diciembre de 2019, como en el acta N°036 del 2 de marzo de 2020 se expresó el sentido del voto de los asistentes, comoquiera que en ellas se indicó que los puntos de la aprobación del orden del día y del contenido de las actas se aprobaron por unanimidad del 100% del capital suscrito, al paso que en los demás puntos, especialmente en los relativos a las decisiones que en esencia se cuestionan en este proceso, no se hizo esta indicación -punto 4 del acta n.º 35 sobre “cesión de acciones” y punto 4 del acta n.º 36 sobre “presentación del fideicomiso civil”-. 4.6.
Al haberse suscrito ambas actas por Santiago Barón Soto, en lo relacionado con las firmas del representante legal, sumado a que también fueron suscritas por presidente y secretario, así como al haber declarado Germán Hernández Herrera durante la audiencia del 22 de marzo de 2024, los detalles de la celebración de cada una de las sesiones, asegurando que tuvieron lugar tal y como se indicó en las actas, de manera virtual, como los accionistas de la compañía solían tener reuniones, se cumplió con las exigencia del artículo 21 de la Ley 222 de 1995. 4.7.
Aunque no se desconoce la historia clínica de Jorge Hernández Herrera, que da cuenta de una cirugía que se le practicó el 7 de octubre de 2019 y, de la incapacidad que ésta le generó hasta el 4 de noviembre de 2019, no se aportaron elementos de juicio que tengan la potencialidad de desvirtuar lo contenido en el acta N°035 del 2 de diciembre de 2019 frente a su comparecencia, documento del que se desgaja que en la verificación del quórum estaban presentes “todos los miembros que conforman la [a]samblea”, por partes iguales los accionistas Cimento S.A.S. y Jorge Hernández Herrera. 4.8.
Si bien el acta N°036 del 2 de marzo de 2020, contiene las mismas anotaciones en cuanto a la verificación del quórum, lo cierto es que como las pruebas obrantes en el expediente apuntan a que Germán Hernández Herrera, quien habría comparecido a esa reunión en representación del accionista Jorge Hernández Herrera y, por tanto, no podía fungir como tal, es claro que no se configuró la representación suficiente para deliberar con la sola presencia del 50% 002-2023-00347-01 5 en cabeza de Cimento S.A.S., cuestión que deviene en un defecto en los términos del artículo 19 de los estatutos de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. 4.9.
La circunstancia de que se advirtiera la ineficacia de las decisiones asamblearias adoptadas el 2 de marzo de 2020, consistió apenas en la aprobación del orden del día, en la elección del presidente y del secretario de la reunión y en la aprobación del contenido del acta, lo que no conlleva per se que se deba acceder a las pretensiones consecuenciales. 4.10.
En el punto 4 del acta Nº36 de lo que se dejó constancia es que Germán Hernández Herrera, en su calidad de administrador del fideicomiso civil en mención, puso en conocimiento de la asamblea la escritura pública Nº 419 del 10 de febrero de 2020 -que contiene el contrato de fiducia- a efectos de que fuera inscrita en el libro de registro de accionistas y de que el representante legal de Cimento S.A.S. estuvo de acuerdo con esa inscripción, pero no que el máximo órgano social hubiera adoptado alguna decisión sobre el particular, tema que ni siquiera requiere de autorización asamblearia. 5.
Inconformes Rachel Hernández Barreto y Sarah Hernández Barreto apelaron, criticando que al haber quedado plenamente probado que frente a la asamblea de socios del 2 de marzo de 2020 no existió quórum decisorio, en la medida en que Germán Hernández Herrera no estaba facultado para fungir y mucho menos representar al fallecido Jorge Hernández Herrera, debía igualmente accederse a las pretensiones consecuenciales referentes al punto 4 de esa reunión que tenía que ver con el fideicomiso.
Como respaldo de su queja, agregaron que: 5.1. Ninguna valoración se hizo sobre los efectos que generaría los presupuestos de ineficacia sobre el registro que aparece del fideicomiso civil y el autonombramiento que se hiciera el tercero Germán Hernández Herrera, quien se ha mantenido en esa condición desde hace 4 años, sin permitirle a las verdaderas dueñas y herederas conocer el estado de la sociedad. 5.2.
En el análisis debió tenerse en consideración la prueba documental y testimonial incorporada a las diligencias, concretamente sobre las actas que dan fe de los movimientos que el supuesto administrador fiduciario ha realizado fuera del marco de su gestión, como es el acta N°043 del contrato de transacción en que se dispuso de las acciones. 002-2023-00347-01 6 6.
Sobre la polémica generada por las interesadas se pronunció la contraparte, por lo que el asunto pasa a resolverse al tenor de las siguientes, CONSIDERACIONES 1. En aras de proteger los derechos de los asociados, en la regulación societaria se instituyó el derecho de impugnación con el fin de que se revise, ante una posible inconsistencia, la legalidad de la “voluntad social”, esto es, que se haya observado la normatividad en la que se rigen sus aspectos de fondo y de forma, como lo es, entre otras cosas, la regularidad de la convocatoria, la existencia del quórum, la capacidad sustantiva, el lugar de su realización y las elecciones que correspondan según los estatutos o las leyes, en la medida que en el cumplimiento de esas formalidades recae la validez de las decisiones que se hubieren adoptado por el órgano, es decir, que éstas tengan aptitud de producir plenos efectos jurídicos.
Esto, pues si la asamblea no se somete a las pautas que regulan la materia, se generaría según el defecto, la invalidez total o parcial de las determinaciones tomadas en conjunto, destacándose según lo que se extrae de los artículos 186, 188 y 190 del Código de Comercio, la ineficacia que se origina cuando la decisión se toma en desarrollo de una reunión efectuada en lugar diferente al del domicilio social -salvo las excepciones legales-, sin respeto de la convocatoria y el quórum deliberativo; la nulidad absoluta que se materializa sobre la determinación que se adopte sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social; y, la inoponibilidad que surge para los asociados ausentes o disidentes frente a las resoluciones que no tengan carácter general. 2.
Surge entonces de lo expuesto, que la sanción de la ineficacia fundada en la inobservancia de las exigencias descritas en los artículos 186 y 190 del estatuto mercantil, que es la que aquí se invocó, “recae en decisiones que, en principio, van a surtir plenos efectos jurídicos y que la acción para provocar su exclusión del ámbito legal debe intentarse dentro de los dos meses siguientes a su proferimiento o de su registro -según el caso-, so pena de que ella se extinga, tal como lo disciplina el artículo 191 ibidem, del que se extrae, para su éxito: i) el objeto de resolución lo constituye la decisión, ii) la causa: la vulneración de las reglas que reglamentan su adopción y, finalmente, iii) la temporaneidad de su ejercicio, pues este debe llevarse a cabo dentro de los dos meses siguientes a su obtención, o 002-2023-00347-01 7 desde la fecha de inscripción en el registro -si ella está sometida a esta solemnidad- para evitar la operancia de la caducidad”2.
Sobre el deber de los administradores, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 plantea que deben obrar de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, procurando el interés de la sociedad y considerando los intereses de sus asociados. Dentro de sus funciones está “1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7.
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. Y por igual, que la existencia de emulación, oposición, antagonismo o competencia con la sociedad, esto es, un conflicto de interés, la Circular Básica Jurídica del 22 de noviembre de 2017 de la Superintendencia de Sociedades refiere que “cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y la sociedad”, bien sea porque el beneficio sea del primero o de un tercero. En este mismo sentido, se considera que si quien ejerce dicho cargo cuenta con un interés que “pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”.
De ahí que, “para las eventualidades en que se advierta el peligro de configuración de esa hipótesis, es menester que dicha materia se incorpore en el orden del día y que el administrador suministre toda la información “relevante para la toma de la decisión”, requisitos de forma, previstos en una norma imperativa”3. 3. La dirección de jurisdicción societaria dispuso que la prosperidad de la segunda pretensión de la demanda, no equivalía a que se tuviere que ordenar que se dejara sin efectos la inscripción del contrato de fiducia en el libro de accionistas, ni de la calidad de administrador fiduciario conferido en ese negocio a Germán Hernández 2 3 TSB.
Sentencia del 26 de enero de 2022. TSB. Sentencia del 14 de agosto de 2020. 002-2023-00347-01 8 Herrera, como tampoco restar efectos a las decisiones asamblearias que hayan podido adoptarse de manera posterior, ni mucho menos oficiar a la Cámara de Comercio para que se inscribiera la decisión en el registro mercantil. Para lo que concluyó, que en verdad los actos mencionados no tuvieron estricto origen en alguna determinación asamblearia que se hubiere adoptado el 2 de marzo de 2020 y que en esta oportunidad tampoco se tomó alguna determinación sujeta al aludido registro, con la adición de que como los posibles defectos de la escritura pública N°419 del 10 de febrero de 2020 en lo relativo a las 2.500 acciones que pertenecieron en vida a Jorge Hernández Herrera y, que habrían sido objeto de embargo, desbordan sus facultades jurisdiccionales, tendrían que ser examinados por la jurisdicción ordinaria.
En franca oposición a esa decisión Rachel y Sarah Hernández Barreto recurrieron, haciendo énfasis en que debió abordarse de forma juiciosa el registro del fideicomiso civil, así como la calidad en la que ha venido actuando Germán Hernández Herrera en torno a Inversiones y Construcciones HC S.A.S., cuyos derechos reclaman por virtud del interés legítimo que tienen sobre dicha sociedad como hijas con vocación hereditaria de Jorge Hernández Herrera. 4.
En la situación bajo análisis deberán dirimirse en conjunto los dos reproches que fueron expuestos por las recurrentes, que se encaminaron a invalidar el fideicomiso civil que consta en la escritura pública N°419 del 10 de febrero de 2020, protocolizada en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá, por medio de la cual Jorge Hernández Herrera padre de las demandantes, le otorgó la facultad de administración a su hermano Germán Hernández Herrera sobre el 50% de su participación en Inversiones y Construcciones HC S.A.S. (2.500 acciones), el 50% de su participación en Inversiones y Construcciones H&D S.A.S. (750 acciones), el 50% de su participación en Argo+H S.A.S. (5.000 acciones), así como el 100% de su participación en H&H Inversiones y Construcciones S.A.S. (20 acciones), persona que desde ese momento según el dicho de las reclamantes ha ejercido según lo que compete a éste trámite, una administración y/o gestión indebida sobre la primera de las empresas en mención, motivo que estiman suficiente para solicitar que a través del análisis del presente recurso de apelación se reconsideren acceder a las siguientes pretensiones consecuenciales: TERCERA.
Que como consecuencia de lo anterior se deje sin valor ni efecto la inscripción del registro en que aparezca en el libro de accionistas sobre que GERMÁN HERNÁNDEZ HERRERA es administrador fiduciario de las 2.500 acciones que tenía el causante JORGE 002-2023-00347-01 9 HERNÁNDEZ HERRERA (Q.E.P.D.) que poseía en la Sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC SAS.
CUARTA. Que como consecuencia de lo anterior se deje sin valor ni efecto la inscripción en el LIBRO DE ACCIONISTAS de la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC SAS sobre el fideicomiso civil constituido en la escritura pública número 419 del 10 de febrero de 2020 de la Notaria 27 de Bogotá en la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC SAS.
QUINTA. Que como consecuencia de lo anterior se dejen sin ningún efecto todas las decisiones tomadas por la Asamblea General de Accionistas en las que haya aparecido el señor GERMAN HERNÁNDEZ HERRERA, actuando como administrador fiduciario de las 2.500 acciones que tenía el causante JORGE HERNÁNDEZ HERRERA (Q.E.P.D.) poseía en la Sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC SAS.
SEXTA. Se ordene compulsar copias a la FISCALÍA GENERAL DE NACIÓN y LA JUNTA CENTRAL DE CONTADORES para que se investigue la pregunta conducta punible realizada por la revisora fiscal, señora LADY GAONA, por la omisión al certificar a la NOTARIA 27 DE BOGOTÁ, sobre la existencia del embargo de las acciones y dividendos que se tenía sobre las 2.500 acciones que poseía el causante JORGE HERNÁNDEZ HERRERA (Q.E.P.D.) y la inducción en error que conllevó que el fideicomiso civil se indicará que las acciones que supuestamente estaba gravados con el fideicomiso civil estaban libre de embargo o cualquier gravamen.
SÉPTIMA. - Ordenar la inscripción de esta providencia en el registro mercantil de la Sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. de la Cámara de Comercio de esta ciudad. OCTAVA.- Que se condene en costas a los demandados, incluidas las agencias en derecho, luego de su tasación. 4.1. Atendiendo a que el artículo 189 del Código de Comercio plantea que las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso; ciertamente “[l]a copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre [su] falsedad […]”.
Sobre el valor probatorio de las actas le asiste razón al funcionario que conoció de las diligencias en primera oportunidad, en que la doctrina especializada ha 002-2023-00347-01 10 señalado que “son documentos que constituyen el fiel trasunto de los temas tratados y decididos en el interior de los diferentes órganos sociales”4, es decir, demuestran lo discutido y aprobado en una reunión del máximo órgano social.
E igualmente, en que no es posible restarle mérito demostrativo a las afirmaciones contenidas en esas reproducciones, hasta tanto se cuente con suficientes elementos de juicio para constatar que lo allí expresado no se ajusta a la realidad, puesto que “(…) nada excluye que se acrediten las decisiones adoptadas o hechos ocurridos en el transcurso de una reunión del máximo órgano social, a través de cualquiera de los medios previstos en la legislación procesal civil.
A manera de ejemplo, una grabación magnetofónica o un video, amén de la prueba testimonial, son pruebas idóneas de lo acaecido en una asamblea de socios”5. Conforme a lo expuesto, el acta N°035 del 2 de diciembre de 2019 da cuenta únicamente de que a la asamblea extraordinaria de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. asistieron Jorge Hernández Herrera en representación de su participación del 50%, Santiago Barón Soto en nombre de la participación del 50% de Cimento S.A.S., Germán Hernández Herrera en calidad de invitado y Lizeth Gaona en su condición de abogada de la compañía; que dentro del orden del día estaba la verificación del quórum, la constatación de los puntos que se iban a poner en consideración, la elección de presidente y secretario de la reunión, la exposición de una cesión de unas acciones, como la lectura y aprobación del acta; que como estaban presentes todos los socios, se podría deliberar a plenitud; que los temas que se iban a abordar contaron con el voto positivo y favorable del 100% del capital social; que se nombró a Santiago Barón Soto como presidente y a Germán Hernández Herrera como secretario del encuentro; que se expuso por parte del primero de los socios mencionados que era su voluntad la constitución de un fideicomiso civil en el cual iba a disponer de su porcentaje de la compañía, respetando el derecho de preferencia establecido en los estatutos y, que en ese momento el otro de los propietarios expresó que no lo iba a ejercer; finalmente que agotados los motivos por los cuáles se citó para ese día, por unanimidad la memoria de la sesión fue consentida y firmada por las personas designadas.
Mientras que el acta N°036 dice del 2 de marzo de 2020 da fe exclusivamente de que a la asamblea extraordinaria de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. comparecieron Germán Hernández Herrera en representación de la participación del 50% de su hermano Jorge Hernández Herrera, Santiago Barón Soto en 4 NH Martínez Neira, Cátedra de Sociedades - Régimen Comercial y Bursátil, 1ª Ed. (2020, Bogotá D.C., Legis Editores S.A.), página 371. 5 Ibidem, página 372. 002-2023-00347-01 11 nombre de la participación del 50% de Cimento S.A.S. y Lizeth Gaona en su condición de abogada de la compañía; que dentro del orden del día estaba la verificación del quórum, la constatación de los puntos que se iban a poner en consideración, la elección de presidente y secretario de la reunión, la presentación del fideicomiso civil dialogado en anterior oportunidad, como la lectura y aprobación del acta; que como estaban presentes todos los socios, se podría deliberar a plenitud; que los temas que se iban a abordar contaron con el voto positivo y favorable del 100% del capital social; que se nombró a Santiago Barón Soto como presidente y a Germán Hernández Herrera como secretario del encuentro; que el citado apoderado en su calidad de albacea o fiduciario puso de presente que el negocio se constituyó a través de la escritura pública N°419 del 10 de febrero de 2020, protocolizada en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá, previo a que éste fuera registrado en el libro de accionistas; por último que evacuadas las razones por las cuáles se convocó para esa fecha, por unanimidad la memoria de la sesión fue ratificada y firmada por las personas elegidas.
Así las cosas, aunque en la decisión objeto de examen sí se dejó sin valor ni efectos el acta N°036 del 2 de marzo de 2020, con la explicación de que como para esa data aún no se había registrado la autorización que Jorge Hernández Herrera le otorgó a Germán Hernández Herrera para que ejerciera la administración de su participación accionaria, no se había configurado el quórum decisorio para la celebración de la reunión, esa eventualidad por sí sola no tuvo el talante de desvirtuar lo consignado en el documento y, afectar de ilegalidad del fideicomiso civil, especialmente cuando en esa fecha sólo se estaba presentando la constitución del negocio. 4.2.
Comoquiera que la fiducia está determinada por el servicio que presta el fiduciario, consistente en administrar y/o enajenar los bienes fideicomitidos con miras al cumplimiento de la finalidad establecida a favor del beneficiario, determinación que encuentra respaldo en que en ésta tipología de convenios el fiduciario asume las respectivas obligaciones en calidad de experto en la gestión de negocios ajenos, lo que implica cierta habilitad y experiencia que no se pueden excusar, en el caso en la administración de los recursos necesarios para la construcción de una unidad de viviendas y, que cobra trascendencia en sede de responsabilidad civil “pues en la medida en que las sociedades fiduciarias asumen las consecuencias derivadas del incumplimiento de su obligación, a efectos de configurar la responsabilidad civil de este se requiere determinar previamente la 002-2023-00347-01 12 prestación a su cargo”6.
De esas reflexiones se desgaja que esa tipología de contratos “abreva en los negocios de confianza y que, por su función económica y social, reclama del fiduciario especial probidad, buena fe, profesionalismo, etc., de cuya actuación puede brotar una responsabilidad dual, la que se radica en el patrimonio autónomo -cuando ha ejecutado a cabalidad el encargo conferido- pero también a título personal -en el evento que opere en contravía de lo estipulado o del fin perseguido o incurra en una culpa o dolo que genere daño a su contraparte y, aún, a terceros-“7.
De acuerdo con lo descrito, la escritura pública N°419 del 10 de febrero de 2020, protocolizada en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá, tiene plena validez conforme a las disposiciones del Título VIII de la Ley 57 de 1887, específicamente de lo que establecen el artículo 794 a 822, hasta tanto se cumplan las condiciones allí consignadas. 4.2.1.
Especialmente porque en su clausulado se incluyó que Jorge Hernández Herrera conservando la calidad de fideicomitente: i) constituía una limitación al derecho de dominio consistente en el fideicomiso civil, designando como administrador a Germán Hernández Herrera; ii) lo delegaba para que trasladara la propiedad fiduciaria de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. a sus hijas Sarah Hernández Barreto y Rachel Hernández Barreto en porcentajes del 34% para cada una, a Gloria Hernández Herrera en un 4%, Santiago Hernández Burbano 4%, a Germán Andrés Hernández Aguirre en un 4%, a Daniel Sebastián Romero Hernández en un 8% y, a Laura Patricia Urbina Carvajal en un 8%; iii) le ordenaba que en caso de su fallecimiento, las menores recibieran la cuota alimentaria que fijara el juez; iv) le otorgaba plenas facultades para que como representante adquiriera créditos a favor de las compañías en las cuales tuviere participación, con el fin de respaldar obligaciones propias o de un tercero, diera en garantía el porcentaje de los derechos que administra, tomara decisiones de manera autónoma e independiente respecto de dichas sociedades, bajo los lineamientos de sus estatutos y, rindiera cuentas sobre los frutos que produjeran los bienes; y, v) le anticipaba que debía restituir el fideicomiso, entre otras cosas, entregarles a las fideicomisarias Sarah Hernández Barreto y Rachel Hernández Barreto, cuando ellas cumplieran veinte (20) años. 4.2.2.
Igualmente porque no se acreditó o reclamó que la fiducia tuviere que invalidarse por alguna causa legal, es decir, que se hubiere producido la nulidad 6 7 Baena Cárdenas, L.G. Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del fiduciario. TSB. Sentencia 23 de junio de 2021. 002-2023-00347-01 13 absoluta del acto por un objeto o causa ilícita, la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ésta tipología de negocios en consideración a su naturaleza y en la medida en que hubiere sido celebrada por personas absolutamente incapaces, o la nulidad relativa que se genera por error, fuerza o dolo, al tenor de lo reglado en los artículos 1508 y 1741 del Código Civil. 4.3.
En punto de la queja formulada, se tiene que la consecuencia de la ineficacia de las decisiones sociales es provocada cuando faltan algunas formalidades específicamente señaladas en la ley, que tienen que ver con los elementos esenciales requeridos para el funcionamiento de la asamblea o junta de socios, como son la convocatoria, quórum y el domicilio.
De la misma manera, la Ley 222 de 1995 introdujo nuevas causales que generan esa consecuencia sobre determinaciones del máximo órgano como sobre otros aspectos relativos al contrato de sociedad, por dar algunos ejemplos, en el evento en que “(…) se haya aprobado un proceso de fusión, escisión o transformación, cuando no se haya incluido en el orden del día el punto respecto o cuando, a pesar de haberse incluido, no se haya formulado la advertencia especial relativa al derecho de retiro” o para “(…) las deliberaciones no presenciales y las decisiones por escrito, cuando ocurran las hipótesis allí señaladas”8.
Por virtud de lo anotado, en el asunto de marras fue acertada la determinación del director del proceso en advertir la ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión de accionistas de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. el 2 de marzo de 2020 que constaren en el acta N°036, por no haberse configurado quórum decisorio en esa oportunidad, conforme a los cánones legales en mención y al artículo 19 de los estatutos de la empresa.
Materia ésta sobre la que se refiere el artículo 186 mercantil, así como los artículos 68 y 69 de la Ley 222 de 1995, según los cuales “salvo previsión estatutaria en contrario, se deliberará con un número plural de asociados que representen cuando menos la mitad más uno de las acciones, cuotas o partes de interés en que esté dividido el capital de la respectiva compañía”9.
La anterior conclusión, en tanto que: 4.3.1. La ineficacia de las decisiones sociales en el particular tuvo su génesis en que como Germán Hernández Herrera quien habría comparecido a esa reunión en representación del accionista Jorge Hernández Herrera, realmente no podía fungir como tal, por cuanto que se le había otorgado la facultad de administrador por medio del contrato de fiducia civil contenido en la escritura 8 9 REYES VILLAMIZAR, F. Derecho Societario / Tomo I. Páginas 654 y 657.
Ibidem. Página 618. 002-2023-00347-01 14 pública N°419 del 10 de febrero de 2020 protocolizado en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá, para ese momento sin registrar, únicamente estaba debidamente representado el 50% perteneciente a Cimento S.A.S. 4.3.2. A pesar de que no se ha prohibido la constitución de un contrato fiduciario para la administración de una sociedad de acciones simplificadas como la demandada, la oposición al nombramiento como administrador de Germán Hernández Herrera sobre la empresa Inversiones y Construcciones HC S.A.S., que es donde se origina la discrepancia de las actoras y, que se dio a través de las muchas veces referenciada escritura pública N°419 del 10 de febrero de 2020, protocolizada en la Notaría Veintisiete (27) del Círculo de Bogotá, no fue una decisión que en estricto sentido se tomó en una asamblea de accionistas, sino que se constituyó por medio de un negocio celebrado por fuera de la junta de socios, que escapa la órbita del estudio de la acción impulsada, en el sub judice lo pertinente será confirmar la decisión impugnada, pues es más que evidente la improcedencia de acceder a las pretensiones consecuenciales sobre las que insisten Sarah Hernández Barreto y Rachel Hernández Barreto.
Siendo útil aclarar, sin mayores elucubraciones, que: 4.3.3. Respecto de la evaluación que se dispuso frente a los efectos que genera la declaratoria de ineficacia, debe decirse que, como en ninguna de las actas objeto de cuestionamiento se sometió a votación la inscripción del nombramiento de Germán Hernández Herrera como administrador fiduciario de las 2.500 acciones que Jorge Hernández Herrera poseía en Inversiones y Construcciones HC S.A.S. y, mucho menos del fideicomiso civil constituido por medio de la escritura pública N°419 del 10 de febrero de 2020, en la medida en que el 2 de diciembre de 2019 únicamente se informó a la asamblea la voluntad de uno de los socios de constituir el contrato, con el fin de darle la oportunidad al otro de los accionistas de ejercer el derecho de preferencia, si así lo quisiera y, que el 2 de marzo de 2020 solo se presentó el negocio celebrado, antes de que éste fuera registrado en el libro de memorias de la sociedad, le asiste razón a la autoridad de primer grado en que “no corresponde ordenar que se deje sin efectos la inscripción del contrato de fiducia en el mencionado libro, ni de la calidad de administrador fiduciario que le habría sido conferida en dicho negocio jurídico a Germán Hernández Herrera, como tampoco restar efectos a las decisiones asamblearias que hayan podido adoptarse de manera posterior, ni mucho menos oficiar a la Cámara de Comercio para que se inscriba esta sentencia en el registro mercantil”. 002-2023-00347-01 15 4.3.4.
En torno a la revisión que se hizo de los elementos de juicio que fueron debidamente incorporados a las diligencias, dentro de los cuáles se encontraron la documental allegada y el testimonio evacuado en la audiencia del 11 de diciembre de 2023, se precisa que, por medio de ésta actuación se pretendió la declaratoria de ineficacia de las decisiones sociales que constaban tanto en el acta N°035 del 2 de diciembre de 2019, como en el acta N°036 del 2 de marzo de 2020, pero de ninguna manera la legalidad o no de las determinaciones que en su gestión como administrador fiduciario de Inversiones y Construcciones HC S.A.S. hubiere adoptado Germán Hernández Herrera, por lo que no sería por medio del mecanismo intentado que se abordare la legalidad de su conducta para con la sociedad, específicamente, la validez del contrato de transacción de acciones que consta en el acta N°043 al que hacen alusión las apelantes.
Esto último, en vista que para esos efectos el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 concibe que la regulación de la acción de responsabilidad se realiza “sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”, lo cual significa que estos son titulares de una acción orientada a resarcir el menoscabo que, por actuación u omisión y en ejercicio de sus funciones, el administrador les ha causado, cuyo objeto o bien jurídico protegido no es el restablecimiento del patrimonio de la sociedad -propio de la social- sino la reparación de los perjuicios directos fraguados en el patrimonio de los socios o de los terceros con interés legítimo, no siendo necesario que haya detrimento en la persona jurídica, debiendo obrar una relación de causalidad entre la conducta y el daño, diversidad explicada por la Corte Suprema en la sentencia SC 5509 de 2021, en la que afirmó que la presencia de la acción social “no es limitante de los derechos particulares ‘que correspondan a los socios y a terceros’, quienes tienen a su alcance la denominada ‘acción individual’, tendiente a procurar la indemnización de los perjuicios propios, no de la compañía, que les ocasione el administrador, es decir, aquellos causados de modo directo y no reflejo como derivación de la lesión infligida al patrimonio societario”. 5.
En consecuencia, por mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas. 002-2023-00347-01 16 SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de las recurrentes. Se fijan como agencias en derecho de este grado, un salario mínimo legal mensual vigente. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 186e18b341e249502fcd18c9c948505e9d549627c3d24d0a6254766ce452099f Documento generado en 12/08/2024 10:12:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 002-2023-00347-01 17