REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. Sala Civil Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) Ref.: Proceso verbal de Germán Salgado Vergara contra Gloria Lilyana Arango Duque, Rapaul y Cía S.A.S. y otros. En orden a resolver el recurso de apelación que los referidos demandados interpusieron contra el auto de 5 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado 47 Civil del Circuito de la ciudad para fijar el monto de una caución, bastan las siguientes, CONSIDERACIONES 1.
Es necesario reconocer que la jueza se equivocó al afirmar que el análisis de procedencia de las medidas cautelares tiene lugar después de constituida “la caución judicial ordenada”1, habida cuenta que, siendo requisito para su decreto la ordenación de dicha garantía, se impone, entonces, reparar de manera previa en la configuración de los demás presupuestos de las cautelas solicitadas.
Sobre el punto, esta Corporación explicó que, Un primer acercamiento sugeriría una respuesta afirmativa [¿puede el juez fijar el monto de una caución sin reparar, previamente, en la configuración de los presupuestos de las medidas cautelares pretendidas?], pues el numeral 2º del artículo 590 del CGP establece que, “para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica”.
Ocurre, sin embargo, que las cosas no son como las ofrece la primera lectura de la norma, porque en orden a establecer su genuino entendimiento, el intérprete 1 001PrimeraInstancia, pdf. 032AutoResuelveRecursoConcedeApelacion. República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil debe reparar en el conjunto de la disposición para develar la voluntad del legislador.
En efecto, se sabe que el Código General del Proceso, impulsado por la necesidad de materializar el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva, le abrió paso a las denominadas medidas cautelares discrecionales en procesos declarativos, en virtud de las cuales es posible que los jueces, por requerimiento de parte interesada, decreten cualquier medida que encuentren razonable para, ello es medular, “la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión” (art. 590, lit. c).
Con este propósito es indispensable que el juez aprecie, en primer lugar, la legitimación o interés de las partes, lo mismo que la existencia de la amenaza o la vulneración (inc. 2º, lit. c), num. 1º, art. 590, CGP); que luego, en segundo, examine si existe apariencia de buen derecho, si la medida es necesaria, efectiva y proporcional (inc. 3º, ib.); y, por último, que verifique la prestación de una garantía o caución suficiente para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica (num. 2, art. 590, CGP).
Luego, ¿qué sentido tendría ordenar que se otorgue una garantía si, de cualquier modo, la medida cautelar no reúne los demás requisitos?, como, por ejemplo, si la legitimación es discutible, o la cautela no es necesaria, o no hay humo de buen derecho, lo que se afirma con independencia de las particularidades de este caso. En verdad que no lo hay.
¿Para qué dar lugar a que, por vía de ilustración, se le pague una prima al asegurador si existe la contingencia de la decisión judicial? Es que, si se miran bien las cosas, la orden de prestar una caución no puede expedirse sin miramiento en la tipología de medida cautelar, puesto que en las típicas o reguladas por la ley, que generan un derecho para la parte -de suerte que el juez, sí o sí, debe decretarla en tanto la demanda reciba trámite (p. ej.: inscripción de ella en procesos relativos a derechos reales principales o vinculados a responsabilidad civil)-, resulta comprensible que el juez exija la garantía, sin necesidad de hacer un escrutinio explícito sobre su procedencia. Pero en las llamadas atípicas y en las discrecionales, como el legislador dejó en manos del juzgador examinar su viabilidad, con miramiento en ciertos presupuestos, resulta incontestable que el juez no puede reclamar el cumplimiento de esa exigencia sin que, previamente, adelante un escrutinio sobre los aludidos requisitos.2 Auto de 12 de junio de 2020, exp. 002202000047 01.
Exp.: 047202300363 01 2 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil Quiere ello decir que cuando el juez, en la hipótesis del numeral 2° del artículo 590 del CGP, le ordena al demandante prestar caución, es porque la medida cautelar se abrirá paso; ya la parte la rogó y el funcionario la halló meritoria, o cuando menos alguna otra, puesto que la ley lo autorizó para “decretar una menos gravosa o diferente”. 2.
Ocurre, sin embargo que, desde la perspectiva de la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-277478 y en el libro de registro de accionistas de las sociedades Lomne S.A.S. y Rapaul y Cía S.A.S.3, es claro que tales medidas resultan procedentes con fundamento en el numeral 1°, literal a), del artículo 590 del CGP, como lo reconocen los mismos recurrentes, dado que las pretensiones de reconocimiento de simulación y nulidad relativa o absoluta –planteadas de manera principal y subsidiaria, respectivamente4–, frente a un contrato de compraventa, unas cesiones de cuotas sociales y un acto de constitución, traen parejo que se ordene “restituir a la masa sucesoral e ilíquida de Jesús Eduardo Salgado Garay” los derechos objeto de esos negocios jurídicos, por lo que es incontestable que si el fallo llegare a ser estimatorio de una de cualquiera de tales súplicas, el derecho de dominio podría mudar de titular, circunstancia que, por sí sola, autorizaba el decreto cautelar, previa fijación y constitución de la caución respectiva.
Por último, en relación con las demás cautelas pedidas por el señor Salgado, relacionadas con el embargo y secuestro de unos certificados de depósito y las utilidades que correspondan a las recurrentes en las sociedades Lomne S.A.S. y Rapaul y Cía S.A.S.5, se trata de asunto que debe resolver la jueza, sin que el 001PrimeraInstancia, pdf. 002EscritoDemanda, p. 27. 001PrimeraInstancia, pdf. 002EscritoDemanda, p. 3. 5 001PrimeraInstancia, pdf. 002EscritoDemanda, p. 28.
Exp.: 047202300363 01 3 4 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil Tribunal –en este momento- pueda ocuparse de ese tema, dados los límites previstos en el inciso 3° del artículo 328 del CGP. 3. Por estas razones, se confirmará el auto apelado. Se impondrá condena en costas a la parte recurrente, por aparecer causadas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirma el auto de 5 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado 47 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia. Se condena en costas a la parte recurrente. El Magistrado sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $1.000.000.
NOTIFÍQUESE, Firmado Por: Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a4fd5d72deea2c78115aa5545ee6f78d5de7b553b1db4d942b4530c9efc14d30 Documento generado en 29/01/2025 03:15:28 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Exp.: 047202300363 01 4