Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL Medellín, agosto 29 de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-31-05-022-2020-00068-01 Demandante: RODOLFO VANEGAS GIRALDO Demandados: COLPENSIONES, PORVENIR S.A Y PROTECCIÓN S.A Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA- CONSULTA Tema: INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL La Sala Quinta de Decisión, presidida por el magistrado ponente DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN, e integrada por las magistradas SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE procede a emitir sentencia dentro del proceso ordinario laboral de la referencia; decisión que se profiere en forma escrita atendiendo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
En los términos y para los efectos de los poderes conferidos, para que continúe con la representación judicial de PORVENIR1, se le reconoce personería como apoderada sustituta a la Dra. JULIANA ARAQUE QUIROZ portadora de la T.P 293.693 del C.S de la J; en representación de PROTECCIÓN2, se le reconoce personería para actuar a la Dra. SARA BOTERO GARCÍA portadora de la T.P 340.780 del C.S de la J y para que continúe con la representación judicial de 1 02SegundaInstancia. Archivo 3 pág. 15-68 del expediente digital. 2 02SegundaInstancia. Archivo 4 pág. 6-16 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 COLPENSIONES3 se le reconoce personería como apoderada sustituta a la Dra. LINDA SOFIA ACEVEDO SANJUAN portadora de la T.P 396.292 del C.S de la J. Acreditados los presupuestos procesales y sin que se evidencien causales de nulidad que invaliden lo actuado, se procede a emitir la presente decisión. 1.
ANTECEDENTES. Pretensiones y hechos de la demanda4 Acude el demandante a la administración de justicia con la intención de obtener la declaratoria de nulidad de la afiliación que realizó en el RAIS a través de la AFP PORVENIR y consecuencialmente se disponga el traslado de los aportes y rendimientos a Colpensiones para que esta proceda a activar su afiliación en el RPM.
Para fundamentar su petitum, expuso como hechos relevantes que desde el 7 de enero de 1987 se afilio al extinto ISS y posteriormente en febrero de 1997 se trasladó de régimen a través de la AFP PORVENIR pese a que considera no se le brindo la información adecuada y completa acerca de las características, ventajas, diferencias y demás condiciones del régimen al que migraba.
Informó que en enero de 2003 se trasladó horizontalmente hacia PORTECCIÓN asegurando las mismas deficiencias respecto de la información brindada, retornando en julio del mismo año a Porvenir, donde actualmente está activa su cuenta de ahorro individual. Finalizó exponiendo que el 4 de diciembre de 2019 elevó reclamación administrativa ante Colpensiones, la que amerito respuesta de la entidad exponiendo la inviabilidad de anular su traslado. 3 02SegundaInstancia. Archivo 5 pág. 2-58 del expediente digital. 4 01PrimeraInstancia. Archivo 3 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Contestaciones de la demanda Por parte de PORVENIR.5 Aseguró que el demandante ser afilio en dos oportunidades a dicho fondo la primera de ellas se hizo efectiva el 1 de marzo de 1997 y en una segunda oportunidad el 1 de julio de 2003, ambas luego de haber cumplido con las obligaciones que le eran exigibles para la época, esto es, brindando la adecuada asesoría. En lo que respecta a las peticiones de la demanda, realizó oposición valiéndose de las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.
Por parte de COLPENSIONES.6 Admitió en su repuesta la afiliación inicial en el RPM, el traslado de régimen acaecido y la reclamación administrativa elevada, las demás situaciones expuesta por el demandante no le constan. Para atacar las pretensiones de la demanda solicito declarar probada la inexistencia de la obligación de traslado entre regímenes pensionales, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.
Por parte de PROTECCIÓN.7 Informó que el demandante se afilió a dicho fondo el 6 de noviembre de 2002 luego de recibir información clara, correcta, adecuada y suficiente sobre las características del RAIS y las implicaciones de su traslado, de manera que constituyó una decisión libre y espontánea. 5 01PrimeraInstancia. Archivo 15 del expediente digital. 6 01PrimeraInstancia. Archivo 18 del expediente digital. 7 01PrimeraInstancia. Archivo 20 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Excepcionó en su defensa la inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa e inexistencia de la obligación de devolver la prima de seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
Sentencia de primera instancia.8 El día 23 de agosto de 2023 el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín resolvió: “PRIMERO: Se DECLARA la ineficacia del traslado que hizo el señor RODOLFO VANEGAS GIRALDO de CC 16’268.695 que hizo en enero 30 del año 1997, desde el RPMPD al RAIS a la AFP PORVENIR y de la continuidad en ese régimen hasta la actualidad en esa misma AFP, luego de traslados entre administradoras en noviembre 6 del año 2002 a la AFP SANTANDER (PROTECCIÓN) y en mayo 22 del año 2003 a PORVENIR.
Y se dispone que la parte actora ha estado vinculada sin solución de continuidad en el régimen de prima media administrado por COLPENSIONES entidad a la que se CONDENA a tener al actor como su afiliado y a consolidar en la historia pensional de todo el tiempo cotizado o servido al SGP sólo en el RPMPD.
SEGUNDO: Se CONDENA a la codemandada PORVENIR como actual administradora de los recursos pensionales del demandante, a trasladar a la ejecutoria de este fallo, al RPMPD todos los valores de la cuenta de ahorro individual del actor que incluyan aportes y rendimientos. Y también se CONDENA a PORVENIR y a PROTECCIÓN (como ella misma y como SANTANDER) a devolver, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este fallo, de sus propios peculios y debidamente indexados, los valores de los aportes pensionales que recibieron del actor o en su favor destinados a cuotas o gastos de administración del artículo 20 de la Ley 100 de 1993; y se CONDENA a COLPENSIONES a recibir y/o a cobrar estos dineros.
Estas obligaciones de PORVENIR incluyen las de reportar a COLPENSIONES todos los datos de la historia pensional de la parte demandante.
TERCERO: Se DECLARAN como no probadas las excepciones de fondo propuestas por las codemandadas.
CUARTO: Se CONDENA a PORVENIR y a PROTECCIÓN en costas en favor de 8 01PrimeraInstancia.Archivo 28-29 del expediente digital. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 la parte actora y como agencias en derecho para cada uno de los 2 casos, se FIJA el valor equivalente a 2 smmlv para el momento de liquidación de las costas.
Sin costas ni a cargo ni en favor de COLPENSIONES.
QUINTO: Se ORDENA enviar el expediente y la causa al Honorable Tribunal Superior de Medellín para que en la Sala De Decisión Laboral conozca del asunto en grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de LA NACIÓN.” Consideró el A quo en su sentencia que para que haya libertad, espontaneidad y consiente autonomía en la escogencia del régimen pensional y la afiliación o traslado se tornen eficaces, se requiere que a la persona en quien radica la decisión se le asesore y explique de forma transparente, individual, oportuna, precisa y suficiente sobre las características y diferencias entre regímenes, por lo tanto, la carga probatoria recaía sobre los fondos demandados.
1. DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Del recurso de apelación presentado por PORVENIR.9 Por no compartir el criterio del despacho respecto de la declaratoria de ineficacia, solicita sea revocada la sentencia pues no existían fundamentos fácticos ni jurídicos para la procedencia de la misma, pues de la prueba recaudada quedó evidenciada la adecuada asesoría brindada al actor al momento de ofrecer el traslado.
Ahora, de mantenerse la ineficacia declarada, solicita se revoquen las órdenes consecuenciales tendientes a realizar la devolución de gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, pues fueron deducciones legales que cumplieron su finalidad como lo fue generar rendimientos en favor del actor y cubrir los riesgos de invalidez y muerte por parte de la aseguradora. 9 01PrimeraInstancia. Archivo 28 min 1:33:13 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Finalmente solicitó se revoque la condena en costas por haber actuado de buena fe y conforme a la normatividad vigente. 2. ALEGATOS Concedido el término que establece el artículo 13 la Ley 2213 de 2022, PORVENIR10 realizó intervención en esta etapa procesal aduciendo sobre la forma indiscriminada en que se invirtió la carga de la prueba, en tanto la función del juez debe ir encaminada a la procura del equilibrio y cumplimiento de las cargas que deben asumir las partes y en ese sentido, dar aplicación a lo considerado por la C.Cons en sentencia SU 104 de 2024; enfatizó acerca de la improcedencia de la devolución de rubros ordenada por el A quo pues los gastos de administración, seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima corresponden a dineros deducidos por mandato legal y que fueron destinados adecuadamente, por lo tanto, solicita se le dé alcance a la jurisprudencia antedicha para que solo de disponga la devolución de aportes, rendimientos financieros y bono pensional si ha sido pagado.
Por su parte PROTECCIÓN11 solicitó dar aplicación a lo dispuesto en sentencia SU 107 de 2024 y revocar la condena tendiente a devolver los gastos de administración y primas de seguro previsional debidamente indexados, lo anterior tratándose de un precedente de carácter vinculante. COLPENSIONES12 también arrimó pronunciamiento solicitando se revoque íntegramente la sentencia y se absuelva a la entidad por considerar que el acto de traslado que efectuó el actor estuvo revestido de libertad y espontaneidad y en 10 02SegundaInstancia. Archivo 3 del expediente digital. 11 02SegundaInstancia. Archivo 4 del expediente digital. 12 02SegundaInstancia. Archivo 5 pág. 59-64 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 todo caso, el demandante se encuentra inmerso en la prohibición legal de que trata el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 para retornar al RPM 3. CONSIDERACIONES De acuerdo con las pruebas aportadas, en el presente evento se encuentra por fuera de discusión que: 1) RODOLFO VANEGAS GIRALDO se afilió al Instituto de Seguros Sociales realizando cotizaciones desde el 7 de enero de 1987, acreditando un total de 443,2 semanas de cotización.13 2) El 30 de enero de 1997 suscribió formulario de afiliación ante PORVENIR S.A donde se perfeccionó el traslado de régimen14; posteriormente se afilió a SANTANDER (ING) el 6 de noviembre de 200215 y finalmente retorna a PORVENIR S.A el 22 de mayo de 200316. 3) Por parte de PORVENIR S.A recibió el 20 de enero de 202017 simulación de su mesada pensional. 4) Elevó reclamación administrativa ante COLPENSIONES el 4 de diciembre de 201918 petición que fue negada por encontrase a menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez.
Estudiada la decisión producto del recurso de apelación presentado por la codemandadas PORVENIR e igualmente ante el estudio en el grado jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, se debe señalar que, si bien se pide en la demanda la nulidad de la afiliación, el tratamiento que debe dársele es el de la ineficacia de traslado pensional que implica realizar un análisis de las condiciones que rodearon el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS y 13 01PrimeraInstancia Archivo 15 pág. 40-43 del expediente digital. 14 01PrimeraInstancia Archivo 4 pág. 28 y archivo 15 pág. 36 y 82 del expediente digital. 15 01PrimeraInstancia. Archivo 15 pág. 82 y archivo 20 pág. 37 del expediente digital. 16 01PrimeraInstancia. Archivo 15 pág. 34 y 82 del expediente digital. 17 01PrimeraInstancia. Archivo 4 pág. 24-27 del expediente digital. 18 01PrimeraInstancia Archivo 4 pág. 21-23 y archivo 19 pág. 152-154 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 verificar si en aquél acto de traslado existió una indebida asesoría al demandante por parte de la administradora de pensiones privada, de manera que si se acredita un vicio en el consentimiento del afiliado traducido en su desconocimiento de las condiciones pensionales del régimen al cual se trasladaba, por omisión de la información por parte del fondo en cuestión, se debe declarar la ineficacia del acto de traslado y como consecuencia de ello la declaración que su afiliación fue sin solución de continuidad en el régimen pensional de procedencia, que en este caso corresponde al RPM.
A. LA AFILIACIÓN AL RÉGIMEN PENSIONAL DEBE SER LIBRE Y VOLUNTARIA. Con la creación del Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, la finalidad principal fue la de crear un sistema pensional uniforme, independientemente de la naturaleza del vínculo laboral del afiliado en armonía con la pauta constitucional del artículo 48 en el cual la seguridad social se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional en condiciones de igualdad.
La Ley 100 de 1993 incorporó en el sistema pensional dos regímenes solidarios que coexisten, pero excluyentes entre sí como lo son el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, al cual las personas se pueden afiliar en condición de libertad dependiendo de la conveniencia que en su caso personal tenga uno u otro19. 19 Decreto 692 de 1994.
Artículo 3. “Selección de Régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia, deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes: a) Régimen solidario de prima media con prestación definida; b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 En relación con la permanencia mínima del afiliado en el régimen pensional seleccionado dispuso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO 13.
Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” Si bien es cierto que dicha norma consagra una prohibición legal, no implica que la misma sea total ni absoluta, toda vez que siempre debe analizarse el momento del traslado de régimen pensional, para verificar si el mismo fue libre y voluntario, esto es, precedido de una información completa en la que sean explicadas y abordadas las implicaciones que conlleva esa decisión. El objeto del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones es proteger a las personas frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues de presentarse éstos, comportan la afectación de los ingresos de la persona y/o de su núcleo familiar, generando una vulneración en los derechos fundamentales del afiliado o beneficiario de forma directa o por conexidad.
Por lo anterior resulta cardinal la elección del régimen pensional que responda a las necesidades y perfil de cada afiliado, siendo vital el papel desempeñado por las administradoras de pensiones en la información que suministran previa a su elección, en la gestión y acompañamiento que brinden al afiliado en el trascurso Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 del trayecto pensional así como en la fase de la definición de un derecho pensional.
Por ello, para el afiliado, quien en la mayoría de los casos es lego en la materia, es trascendental esa información que suministre en la antesala de la afiliación la administradora de pensiones, de forma que el afiliado deposita toda su confianza en esta entidad, quien tiene el deber legal de asesorarlo plenamente, como quiera que dicha decisión tiene implicaciones a corto, mediano y largo plazo sobre su futuro pensional.
Todo ello explica la importancia para el afiliado de la elección de régimen pensional, siendo el acto jurídico de afiliación o de traslado un asunto crítico y que debe estar revestido de la información suficiente, deber de orden legal que recae en las administradoras de pensiones en virtud de los artículos 20, 48, 53, 78 y 335 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 663 de 1993 y Decreto 720 de 199420.
Del mismo modo el literal b) del artículo 1321 y 27122 de la Ley 100 de 1993 prescribe el derecho de todo afiliado al SGP para que la elección de régimen 20 Decreto 663 de 1993. “Artículo 97. Numeral 1. Texto original. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” después a través del artículo 23 de la Ley 797 de 2003 de mantuvo este deber de información a los usuarios.
Y se modificó los siguientes aspectos para profundizar aún más en este deber. El nuevo texto es el siguiente: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios.” “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” 22 “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se 21 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 pensional sea libre y voluntaria, la cual sólo se predica cuando el acto fue suficientemente informado, consentimiento que cuando no es perfeccionado comporta indefectiblemente que el acto no produzca efectos, esto es, el acto se repute ineficaz.
Ese deber de información se encuentra establecido en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero), los artículos 4, 14, 15 y 17 del Decreto 656 de 1994, así como en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, los que en suma implican para las administradoras de fondos de pensiones la obligación de: i. Estudiar el caso concreto de cada afiliado, ii.
Informarle como buen experto y profesional en la materia, las condiciones favorables y desfavorables de la operación que se va a surtir, iii. acompañarlo en todo su trayecto pensional como un buen asesor a su consumidor financiero e, inclusive ha llegado la legislación a exigirles iv. Hacer un estudio comparativo con el régimen del cual proviene y al cual se dirige, es decir, todas estas normas enmarcadas en el deber de orientar al afiliado sobre las disposiciones del SGP y del régimen pensional al cual se aspira pertenecer.
Para la Sala, la elección y traslado de régimen pensional es un asunto significativo en la historia pensional de un afiliado, el deber de prevenir y precaver dichas circunstancias recae sobre el asesor profesional de la AFP, asimilando la asesoría del fondo de pensiones a un consentimiento plenamente informado, de manera que, si no se brinda de forma que le permita definir claramente su expectativa pensional, el mismo no se encuentra perfeccionado. destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente.
La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Este asunto ha sido ampliamente abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, creando un precedente de hace más de quince años sobre la materia, el cual se mantienen pacífico y el que lejos de ser disminuido, por el contrario, en cada pronunciamiento que emite la Corporación se aumenta el grado de protección sobre los afiliados del SGP.
B. PRECEDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL La posición asumida por la Sala de Casación Laboral en torno a los cientos de procesos que ha abordado su estudio buscando la nulidad o ineficacia del acto de traslado pensional ha sido unánime en indicar que la falta o la indebida asesoría por parte de las administradoras de pensiones al momento de la elección o traslado del régimen pensiones implica la ineficacia de dicho acto.
Así lo sostuvo desde la sentencia hito en la línea jurisprudencial con la sentencia Radicación 31989 de 2008 determinando en esa providencia que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego.
En ese momento explicaba la Corte que la consecuencia de tal incumplimiento era la declaratoria de la nulidad del acto jurídico de traslado, independientemente del estatus pensional del demandante23. Para el año 2014 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia varió su postura reafirmando el criterio asentado en la sentencia con radicado N° 31.989 del año 2008 en cuanto al deber que le asiste a las administradoras de pensiones de suministrar la información suficiente, adecuada y necesaria para este tipo de acto, 23 Ver sentencias Radicación 33083 y 31314 de 2011.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 pero varió la consecuencia jurídica asumiendo que el acto no era nulo sino ineficaz24. Desde entonces y con el paso del tiempo esta línea jurisprudencial se ha mantenido pacífica y se han establecido subreglas para la subsunción judicial, en las que claramente denota la posición que asume el órgano de cierre de esta especialidad en cuanto al respeto a los cánones legales y el derecho a la selección libre y voluntaria que tienen los afiliados al SGP.
C. SUBREGLAS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL Frente a cada una de las argumentaciones que se han vertido en los innumerables casos que ha conocido esta Corporación la Corte ha establecido unas pautas claras a tener en cuenta: SOBRE LA VALIDEZ DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ha dicho la SL de la CSJ que el deber de información es ineludible, por lo que el simple consentimiento vertido en un formulario de afiliación resulta insuficiente25. SOBRE EL ORIGEN DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Destaca que el deber de información cada vez involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones, identificando 3 etapas de acuerdo a la normativa vigente que regula y desarrolla este tema26.
Etapa acumulativa Deber de información Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del deber de administradoras de información pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de Ilustración de las características, condiciones, la Ley 100 de 1993 acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1.° del regímenes pensionales, lo que incluye dar a 24 Ver sentencias SL 12136 de 2014, SL- 9519 de 2015, SL 19447 de 2017, SL 17595 de 2017, SL-2372 de 2018. 25 Ver sentencia SL-19447 de 2017. 26 Ver sentencias SL-1452 de 2019, SL 1688 de 2019.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Decreto 663 de 1993, conocer la existencia de un régimen de transición modificado por el artículo 23 de y la eventual pérdida de beneficios pensionales la Ley 797 de 2003 Deber de información, asesoría y buen consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado y global de los 1328 de 2009 antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o Decreto 2241 de 2010 promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a Artículo 3 del Decreto 2071 de obtener asesoría de los representantes de ambos 2015 regímenes pensionales.
Circular Externa N.° 016 de 2016 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Dentro de los procesos de ineficacia de traslado, la persona alega en su demanda que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información de manera completa, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en una mejor posición de hacerlo. Postulado que se compagina con los principios de justicia y buena fe, el cual se concreta en la institución de la carga dinámica de la prueba, en la medida que las administradoras de fondos de pensiones que afirman que sí brindaron una información suficiente, cuentan también con unas mejores condiciones para demostrarlo27. TRASLADOS HORIZONTALES EN EL RAIS: El hecho de que una persona se haya trasladado varias veces al interior del RAIS no exime a cada administradora de pensiones de darle la información sobre los efectos y consecuencias de dicho traslado.
Por tanto, brindar información a los afiliados, es un deber en cabeza de las administradoras de pensiones, que 27 Ver sentencias SL 4803 de 2021, SL1688-2019. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 se mantiene en el tiempo y no se diluye con traslados horizontales en el mismo régimen28. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN TENDIENTE A DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO: Teniendo presente que los hechos y estados jurídicos no prescriben, a diferencia de los hechos y obligaciones que con consecuencia de esa declaración la Sala ha adoctrinado que estas acciones son imprescriptibles.
Por tanto, al declararse la ineficacia de traslado pensional, las implicaciones que genera tal orden, tampoco tienen vocación de prescribir pues precisamente el pronunciamiento judicial busca restablecer las cosas, al estado que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico29. LA INEFICIA DEL ACTO DE TRASLADO SE DECLARA A PESAR DE NO TENER EL AFILIADO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL: También ha sostenido la SL de la CSJ que radica en la AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada a los afiliados, independientemente de si las personas son beneficiarias del régimen de transición o no, o si están próximas a adquirir el status pensional o si se están próximas a adquirir requisitos para pensionarse, esto debido a que la omisión del deber de información se predica frente a la validez o no del acto jurídico de traslado o incluso de la afiliación30. INEFICACIA DEL ACTO DE TRASLADO EN SITUACIÓN DE PENSIONADO DEL RAIS: en el año 2021 se consideró que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, el cual no es razonable revertir o retrotraer, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a varias personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos obligaciones e intereses de terceros en todo el sistema pensional.
Por esta razón, y como ha venido 28 Ver sentencias SL-3349 de 2021, Sl 1008 de 2021. Ver sentencias SL-1688 de 2019 SL-1689 de 2019, SL 361-2019, SL 1421 de 2019, SL-4426 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 373 de 2021. 30 Ver sentencias SL 1452 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1689 de 2019, SL 3463 de 2019, SL 1618 de 2022, SL 2484 de 2022 Y SL 932 de 2023 entre otras. 29 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 siendo aceptado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dichas pretensiones son improcedentes, por las implicaciones que acarrea tal declaración. En su lugar, para este tipo de reclamaciones judiciales se dejó dispuso por parte del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad de que el demandante dirija su acción pretendiendo la indemnización total de perjuicios a cargo las AFPS involucradas31. SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE TRASLADO: acreditada la falta de información por parte del fondo de pensiones, la declaración de ineficacia del acto jurídico del traslado devuelve al afiliado indebidamente trasladado al régimen pensional al que se encontraba inicialmente vinculado, sin que haya lugar a entender que medió solución de continuidad sobre dicha afiliación, esto es, la afiliación al régimen válidamente seleccionado no se entiende interrumpida por el traslado anulado.
La administradora que indujo en error al afiliado para trasladarlo al régimen de ahorro individual, tiene la obligación de devolver al régimen de prima media el 100% de los aportes efectuados por el afiliado, asumiendo a su cargo los deterioros que éstos hubieren sufrido. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que es la administradora de pensiones la que debe devolver al sistema la totalidad de los valores que haya recibido en razón de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”, como los dispone el artículo 1746 del Código Civil colombiano, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado32. 31 Ver sentencias SL- 373 de 2021, Sala Laboral TSM en sentencia del 14 de agosto de 2019 en proceso con radicado 05001 31 05 007 2015 01295 01. 32 Ver sentencias SL1688 de 2019, 3464 de 2019, SL 4360 de 2019, SL-2877 de 2020, SL- 3871 de 2021, SL 4803 de 2021.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 La orden de reintegro de valores recibido incluye los gastos o comisiones de administración33, así como los porcentajes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores dispuestos para los seguros previsionales36 con cargo a sus propias utilidades. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra que los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados, serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones; será ésta quien deba asumir el deterioro del bien administrado (mermas en el capital, pago de mesadas pensionales y gastos de administración) y deberá regresar todos los valores que hubiere recibido con frutos e intereses.
Finalmente, en reciente pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU 107 de 2024 moduló también los efectos consecuenciales de la declaratoria de ineficacia, planteamiento que acoge la Sala siempre y cuando haya sido objeto de reproche por alguna de las partes, a saber: “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”
4. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo con el análisis que se viene realizando y en virtud del recurso de apelación presentado por la apoderada de PORVENIR S.A, así como el Grado Jurisdiccional de Consulta concedido en favor de COLPENSIONES, resulta necesario por parte de la Sala abordar el fundamento de la sentencia de primera 33 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373-2021 Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 instancia al no darse por acreditado que al demandante se le brindó una suficiente asesoría al momento de efectuar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Destaca la Sala del interrogatorio de parte agotado en la audiencia de trámite y juzgamiento34 los siguientes puntos relevantes, que tienen incidencia para resolver los asuntos planteados: 1. Indicó que en su lugar de trabajo se hicieron reuniones grupales donde le incitaron a que se cambiara para el fondo privado por ser más rentable, se podría pensionar con una edad menor y con una mesada superior, que además el ahorro era heredable, él en consecuencia decidió afiliarse a Porvenir. 2.
Que se afilió a pensiones voluntarias con Horizonte hoy Porvenir porque tenía entendido que eso le ayudaría a incrementar el valor de su pensión final. 3. Que su afiliación a Protección obedeció a un cambio de empleo que tuvo, su empleador decidió vincularle en dicho fondo, asegura no haber recibido asesoría por parte del fondo al momento de afiliarse. 4.
Que su motivación para retornar a Colpensiones atiende a que en dicha entidad percibe mayores garantías y estabilidad para la posteridad y sabe que en el RAIS las pensiones son inferiores respecto de la que recibiría en el RPM. 5. Que al momento del traslado de régimen, no le hablaron de la posibilidad de retracto, no recuerda que se le hubiera ilustrado sobre las modalidades pensionales del RAIS, no se le expuso sobre las diferencias entre regímenes pensionales ni de la posibilidad de obtener una garantía de pensión mínima. 34 01PrimeraInstancia.Archivo 28 min 17:51 del expediente digital.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Una vez analizada esta prueba, para esta Sala las afirmaciones realizadas al momento de agotarse el interrogatorio de parte, no tienen la suficiente fuerza probatoria para constituirse en confesiones provocadas o espontáneas; pues lejos de afirmarse que la asesoría brindada al momento de trasladarse fue clara, veraz y oportuna, siempre se realizó un constante cuestionamiento sobre la escasa o nula información brindada por las administradoras de pensiones privadas.
Sobre este punto, destaca la Sala que no se ahondó por parte de PORVENIR S.Afondo de pensiones que generó el traslado de régimen- que haya realizado una asesoría en debida forma al señor RODOLFO VANEGAS GIRALDO con suficiente conocimiento, claridad y veracidad de las implicaciones de su traslado pensional, como quiera que esta parte es quien tiene la carga de la prueba en este tipo de procesos, por encontrarse en una mejor posición probatoria y su defensa carece de soporte probatorio en este sentido.
No puede desligarse la pasiva de su carga probatoria al afirmar que la parte actora suscribió un formulario de afiliación, pues de acuerdo a las subreglas emanadas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no tiene ningún tipo de incidencia tal acción, toda vez que la falta al deber de información no se convalida en ningún momento con la suscripción del formulario, ya que la simple rúbrica o autorización en una pre- forma que contienen una leyenda referente al consentimiento, no suple el deber material de instruir de manera efectiva al usuario de forma tal que se genere un panorama real de las condiciones pensionales que abandona y los requisitos que debe satisfacer para beneficiarse de las ventajas y virtudes del régimen al que ingresa.
En igual sentido tampoco se presenta una anuencia o convalidación de traslado por la permanencia en el RAIS, ni con la recepción de extractos, balances de la cuenta de ahorro individual o el movimiento entre administradoras de este Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 sistema, en tanto se trata de actos que no tienen la capacidad de dotar de eficacia a aquello que nació contrariando las normas de orden público.
Así las cosas, concluye esta corporación que la decisión de traslado entre regímenes realizada por la parte actora, no se fundamentó en una correcta información sobre sus propias condiciones, las derivaciones nocivas que implicaría ese acto jurídico, y en general toda la información eficaz y oportuna relevante para el momento en que se generó el traslado pensional.
Dicho esto, ante las irregularidades generadas en el traslado de régimen llevan a esta Sala a CONFIRMAR la decisión emitida por el A-quo, pues se concluye que en efecto se desconoció por la parte pasiva el deber de información suficiente y veraz que deben cumplir los fondos de pensiones que ofrecen el traslado de régimen; por lo que resulta necesario ante dicho vicio declarar la ineficacia del traslado al RAIS del señor RODOLFO VANEGAS GIRALDO.
Sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia, debe indicarse que la misma conlleva a que el acto jurídico cuestionado no produce efectos, por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el reciente pronunciamiento de la C.Cons SU 107 de 2024, serán objeto de traslado los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual del demandante contentivos exclusivamente de aportes, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Pese a lo anterior, atendiendo al principio de consonancia, dado que solo fue objeto de recurso por parte de PORVENIR la orden de devolución de las cuotas de administración, cuotas de seguros previsionales y porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el numeral segundo, respecto de la orden impartida a PORVENIR excluyendo de la devolución ordenada los gastos de administración debidamente indexados.
Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Se ADICIONARÁ la sentencia proferida imponiéndole a PORVENIR el término de 30 días desde la ejecutoria de esta providencia, para el cumplimiento de las órdenes allí descritas. Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en la medida que PORVENIR realizó oposición al momento de contestar la demanda, salió vencida en juicio y tiene a su cargo el cumplimiento de órdenes impartidas en la sentencia, por lo tanto, no es posible revocar dicha condena.
En esta instancia no se causaron. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín de fecha 23 de agosto de 2023, teniendo en cuenta la siguiente modificación: - Se MODIFICA el numeral SEGUNDO el cual quedará así: “CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES en un término máximo de 30 días, únicamente el saldo total existente en la cuenta de ahorro individual del demandante incluyendo aportes, rendimientos financieros y bono pensional en caso de que se hubiese pagado” En todo lo demás, y respecto de la orden impartida a PROTECCIÓN, la decisión permanecerá incólume.
Segundo: Las costas de primera instancia como lo dispuso el A quo, en ésta no se causaron. Proceso ordinario laboral radicado N° 05001-31-05-022-2020-00068-01 Lo resuelto se notifica por Edicto. Los Magistrados, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE