REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA DE DECISIÓN CIVIL Magistrada Ponente MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Proceso Verbal de Bladimiro Velasco Gallego, Francia Amanda García Velasco, Gloria Adriana Lía María Velasco Gallego, Hugo Velasco Gallego, Sandra Patricia Velasco Gallego y Nora Velasco Gallego, representada por Francia Amalia García Velasco contra Alianza Fiduciaria S.A. Rad. 03-2023-00830-01.
Sentencia escrita de conformidad con lo autorizado por el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, cuyo proyecto se discutió y aprobó en sesión de sala de 5 de febrero de 2025, según acta 4º de la misma fecha. Se resuelve el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de 1º de agosto de 2024 que profirió la Superintendencia Financiera de Colombia.
I.
ANTECEDENTES 1 Rad. 03-2023-00830-01. 1. Bladimiro Velasco Gallego, Francia Amalia García Velasco, en nombre de Nora Velasco Gallego, Gloria Adriana Lía María Velasco Gallego, Hugo Velasco Gallego y Sandra Patricia Velasco Gallego demandaron a Alianza Fiduciaria S.A. para que se declare que incumplió lo estipulado en el contrato de fiducia mercantil que celebró con los actores, así como sus deberes legales.
En consecuencia, pidió que se declare que es patrimonialmente responsable y debe pagarles las siguientes sumas: i) $1.936’371.400 por “valor comercial razonable del lote de Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR)”; ii) $96’285.013 por “lucro cesante por las utilidades dejadas de percibir por el lote PTAR”; iii) 5.014’245.594 por “concepto del valor comercial razonable del lote Laguna de Regulación”; iv) $249’333.808 por “lucro cesante por las utilidades dejadas de percibir por el lote de la Laguna de Regulación en favor de los fideicomitentes”; y v) los intereses corrientes y moratorios respecto de tales montos, desde la presentación de la demanda1. 2.
Como sustento de las pretensiones, los demandantes alegaron: El 17 de octubre de 2007, ellos y la constructora Jaramillo Mora S.A. celebraron un contrato “de cuentas en participación”. El propósito de este negocio fue desarrollar el proyecto de construcción de unidades de vivienda y comercio “Charco Colorado”, en el perímetro urbano de Jamundí, Valle del Cauca. 1 Folio 7 en archivo “001Demanda.pdf”. 2 Rad. 03-2023-00830-01.
Luego, el 7 de noviembre de 2007, suscribieron un contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria. En él los actores obraron como fideicomitentes y beneficiarios, Jaramillo Mora S.A. como promotora y Alianza Fiduciaria S.A. como vocera y administradora. En virtud de ese vínculo nació el patrimonio autónomo “Fideicomiso Charco Colorado”.
El 31 de diciembre de 2007 le transfirieron a la fiduciaria, a título de “incremento”, el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 370-634601 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali. En el año 2017, la constructora empezó la construcción de una “planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR)” en una zona “que se encuentra incluida en la Resolución No. 3949-401 de junio 07 de 2017 de subdivisión, urbanismo y construcción de la Secretaría de Planeación de Jamundí, con un área de 5.112,34 m2 para la Etapa 7 del proyecto y el cual fue definido como un lote privado, identificado como LOTE PTAR”.
La demandada transfirió este lote, a título de donación, mediante escritura pública de 29 de diciembre de 2017, a la empresa Ozono S.A.S. E.S.P. De otra parte, en un terreno “continuo al PTAR” y que también pertenecía al fideicomiso, Jaramillo Mora S.A. construyó una “laguna artificial de regulación”. Según el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Jamundí, este lugar es suelo urbano, y solo “aprovechable económicamente para la construcción de viviendas”.
No obstante “se le dio un uso distinto… sin autorización ni beneficio a los fideicomitentes – 3 Rad. 03-2023-00830-01. beneficiarios”. Además, de “haberse tenido como un lote de afectación, la cesión del predio debía realizarse a favor del municipio de Jamundí y no se explicaría cómo podría terminar siendo propiedad de un particular”. Luego, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca dispuso autorizar la cesión del permiso de vertimientos otorgado inicialmente a Jaramillo Mora S.A. a favor de Ozono S.A.S ESP., todo esto sin conocimiento de los demandantes.
La constructora Jaramillo Mora S.A. y Ozono S.A.S. E.S.P. “tienen registrada una situación de control”, en la que Sion Grupo S.A.S. controla a las dos. La donación del predio mencionado, y el permiso de vertimientos líquidos, “benefician a una misma persona”, de lo que se deduce que Alianza Fiduciaria S.A. incumplió su deber de lealtad y buena fe, así como los de diligencia, profesionalidad y especialidad, y el deber de protección de los bienes fideicomitidos.
El contrato de fiducia mercantil no autoriza a la demandada para celebrar actos gratuitos que beneficien a terceros particulares, por lo que incumplió los deberes que establece el artículo 1234 del Código de Comercio. Esa parte nunca les informó a los actores ningún detalle acerca de la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales ni de la laguna de regulación. Tampoco les informó que entregó a título de donación los dos lotes de terreno a una empresa particular, pese a que el contrato de fiducia no la autorizaba. 4 Rad. 03-2023-00830-01.
El 8 de noviembre de 2022 una de las fideicomitentes le pidió a la fiduciaria información respecto a la situación jurídica de los predios, pero no recibió respuesta. En suma, la demandada incumplió sus obligaciones y deberes fiduciarios pactados en el contrato y sus obligaciones legales, con el propósito de defraudar a los demandantes, lo que les causó perjuicios2. 3.
La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia admitió la demanda el 17 de marzo de 20233. Alianza Fiduciaria S.A. no contestó en tiempo4. 4. Agotado el trámite de rigor, el juzgador profirió sentencia el 1º de agosto de 2024, en la que resolvió declarar de oficio la excepción “ausencia de elementos que configuren responsabilidad de la sociedad fiduciaria” y, en consecuencia, denegar las pretensiones.
No condenó en costas a las partes5. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador consideró que el caso debía resolverse teniendo en cuenta que el asunto versaba sobre responsabilidad contractual, y con observancia de las normas del consumidor financiero. 2 Ibidem. 3 Archivo “023AutoAdmisorio.pdf”. 4 Archivo “034AutoFijaFechaAudiencia.pdf”. 5 Archivo “381FalloNiegaPretensiones.pdf”. 5 Rad. 03-2023-00830-01.
Sostuvo que como no hubo contestación de la demanda, debían aplicarse las consecuencias de que trata el artículo 97 del Código General del Proceso, es decir, tener por ciertos los hechos contentivos en el libelo inicial susceptibles de confesión. Indicó profesional, que la tenía demandada, dado el informar deber de su calidad los de riesgos, limitaciones técnicas, los aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del contrato de fiducia, desde la fase precontractual y hasta la liquidación de contrato de fiducia. No obstante, no se probó que la citada hubiera informado a los actores sobre la construcción de la laguna de regulación y el “PTAR”, ni tampoco de la donación de los terrenos a la empresa Ozono S.A.S. E.S.P. De estas circunstancias, en todo caso “no es posible endilgar un perjuicio que como el que aquí se alega”.
Lo anterior porque son deberes indelegables del fiduciario “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”, entre ellos, según lo pactado, solicitar servicios públicos y licencias, minutas de englobe, loteo, cesión gratuita de zonas verdes y vías públicas, entre otros. Por ende, la demandada estaba autorizada no solo para proceder conforme las instrucciones del promotor, sino incluso ir en contra de los intereses de los aportantes, “siempre que la situación fuere razonable y estuviese dirigida a obtener el fin último del contrato señalado en su objeto”, y, en este caso, la construcción de las plantas de agua era necesario para “obtener un desarrollo económico en el proyecto” y volverlo “más atractivo”.
La necesidad de esa 6 Rad. 03-2023-00830-01. construcción fue ratificada por el perito que acudió al proceso, de lo que se deduce que allí no era posible edificar una construcción distinta para vender. Consideró que ninguna incidencia tenía que la propiedad de esos terrenos hubiera salido de la propiedad del patrimonio autónomo, porque en todo caso no estaba en cabeza de los demandantes “sino del proyecto para cumplir su objeto”, y su contraprestación “no era el pago como si se tratara una compraventa, sino un pago de cara al porcentaje de ventas efectivas”.
Agregó que el objetivo de ventas del proyecto no solo se cumplió, sino que, incluso, se superó, por lo que no era cierto que no se hubiere pagado lo acordado. No era razonable que se impidiera la donación de los terrenos porque, según lo explicó el experto “resulta una práctica común entregar esa franja a la empresa que va a desarrollar esa labor”.
Por demás, no se probó que el compromiso de la demandada fuera ceder esos bienes a la administración de Jamundí. Indicó que desde la confección del proyecto, en su licencia de construcción se previeron tanto la laguna de regulación como la zona de afectación. Así mismo, los actores eran conscientes de que el agua se requería. Respecto al hecho consistente en que Ozono S.A.S. E.S.P. estuviese controlada por otra empresa representada por el mismo gerente de la promotora, y la existencia de un presunto conflicto de intereses, este era “un tema que escapa de esta competencia”, porque la acción intentada no era panorámica “y solamente puede entrar a dirimir las materias precisas que el legislador le otorgó”. 7 Rad. 03-2023-00830-01.
Concluyó que, ante la inexistencia del daño, no se configuraba responsabilidad alguna. No se probó que la citada hubiera desatendido sus obligaciones contractuales o legales que ocasionaran perjuicios. III. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló. Sostuvo que la demandada incumplió el contrato porque su función, por imperativo legal, consistía en “buscar el máximo rendimiento económico de los fideicomitentes aportantes”, lo que no hizo.
También era su deber informar a los demandantes sobre la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales y la laguna de regulación. Para esto tuvo que haber llevado a cabo “comités fiduciarios y elevar las respectivas actas mediante las que quedara plasmada toda la información, riesgos posibles y contenido relevante”. La demandada tampoco les informó que los terrenos en los que se iba a hacer esas construcciones serían cedidos a Ozono S.A.S. E.S.P., con lo que “se puede observar una presunta mala fe y la omisión de acciones…”, que implicó un desmejoramiento en las condiciones económicas de los fideicomitentes aportantes por no recibir ningún tipo de compensación económica.
El a quo no tuvo en cuenta que la empresa favorecida por la donación hacía parte del mismo grupo empresarial que la promotora del proyecto inmobiliario. Aunque el deber de recibir instrucciones por parte de los beneficiarios no quedó establecido, debía atenderse que 8 Rad. 03-2023-00830-01. cualquier actuación de la demandada podía generar perjuicios y la vulneración de derechos y obligaciones.
Tampoco cumplió el deber de asesoría con los demandantes, para propender la integridad y valor de los bienes entregados. Era cierto que el urbanizador puede hacer donaciones a empresas de servicios públicos, sin embargo, aquellas “no están en ningún caso dirigidas a lotes de terreno, sino a diseños y construcción de redes matrices”.
IV. CONSIDERACIONES 1. No admiten reparo los denominados presupuestos procesales, sobre el entendido que quienes acudieron a la litis por activa y pasiva ostentan capacidad procesal, la demanda fue debidamente presentada y fue tramitada por el juez competente, competencia esto porque, jurisdiccional para fue estos casos, la atribuida a la Superintendencia Financiera de Colombia para conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, conforme lo prevé el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 en concordancia con el 24 de la Ley 1564 de 2012. 2.
La Carta Política, en su artículo 335, establece que la actividad financiera es un servicio público, razón por la que las entidades que prestan estos servicios, a voces del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009, que modificó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “…deben emplear la debida 9 Rad. 03-2023-00830-01. diligencia en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
(…) Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros”, y ello es así, por cuanto, como lo ha sentado la Corte Suprema de Justicia, “… la importancia que en los órdenes social y económico se reconoce de antaño a la actividad de intermediación financiera, que por involucrar recursos ajenos, más concretamente los del ahorro privado, demandan de quienes a ella se dedican, una carga especial de diligencia en la atención de los asuntos que le son inherentes, pues en materia tan delicada no hay espacio para tolerar desbordamientos, abusos o descuidos, que amén de poner en peligro la estabilidad económica de la institución misma y de la Nación toda, tienen la potencialidad de resquebrajar la confianza pública en un servicio en el que, se itera, existe un interés general”6.
En relación con la responsabilidad de las fiduciarias, la Corte Suprema de Justicia7 ha considerado que estas son entidades profesionales, con los deberes legales consagrados en el artículo 1232 del Código de Comercio; contractuales, estipulados por las partes; y profesionales, consistentes en el de información, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y la buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad. 6 C.S.J. Cas Civ.
Sent 7447, agosto 3 de 2004. 7 CSJ SC-3978-2022 de 14 de diciembre de 2022. 10 Rad. 03-2023-00830-01. De la fiduciaria, por su carácter de profesional, se espera: “…el estricto cumplimiento de los deberes generales y particulares propios de su ramo de negocios y, por ello, su comportamiento durante todo el iter contractual se mide por un especial rasero que se superpone al tradicional buen padre de familia (artículo 63 del Código de Comercio).
En virtud de su profesionalismo, se le exige una especial diligencia, que estricto sensu, debe ser la de un buen hombre de negocios (SC 5430-2021, 7 oct.), bajo el entendido de que su actividad supone obligaciones de administración y prestación de servicios financieros, en los que, por lo demás, va inmerso un profundo interés público (artículo 335 de la Constitución) y la confianza del ciudadano que entrega sus recursos gracias al respaldo con que cuenta la entidad fiduciaria, dada su idoneidad, su profesionalismo, su especial habilitación para captar esos recursos y la vigilancia especial a la que se encuentra sometida” 8. 3.
El Tribunal, con sustento en el numeral 9º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, resolverá sobre las pretensiones observancia de “lo probado en el proceso”. Para esto tendrá en cuenta lo normado en el inciso 1º del artículo 167 del Código General del Proceso, conforme al cual “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
En consecuencia, establecerá si, como se dijo en la demanda, Alianza Fiduciaria S.A. incumplió el contrato de fiducia mercantil y sus deberes legales al ceder unos lotes a una empresa de servicios públicos, y si con tal acto causó perjuicios a los actores por cuantía de $7.296’235.815, sumatoria del valor de los terrenos transferidos y de las utilidades dejadas de percibir por su explotación comercial, según el cálculo que hicieron. 8 CSJ SC 2879-2022 de 27 de septiembre de 2022 11 Rad. 03-2023-00830-01.
En esa dirección, le corresponde determinar si se demostró la existencia del contrato aducido en las pretensiones; el incumplimiento de la demandada por la desatención de las obligaciones pactadas y las legales, frente al correlativo cumplimiento de los demandantes; y, por último, si este quebrantamiento ocasionó los perjuicios reclamados.
Para ello considera: 3.1. La existencia del contrato se demostró con el documento visible a folios 309 a 322 del archivo “002Anexos.pdf”, según el cual el 7 de noviembre de 2007, Hugo Velasco Gallego, Bladimiro Velasco Gallego, Gloria Adriana Lía María Velasco Gallego, Sandra Patricia Velasco Gallego y Francia Amalia García Velasco, en representación de Nora Velasco Gallego, como “fideicomitentes”;
Jaramillo Mora S.A., como “promotor del proyecto”; y Alianza Fiduciaria S.A., como “la fiduciaria”, celebraron el denominado “contrato de fiducia mercantil fideicomiso Charco Colorado”9, acuerdo que dio sustento al petitum. La existencia de este pacto, además de estar acreditada documentalmente, fue un tema pacífico del proceso10. 3.2. En cuanto al incumplimiento de la demandada es necesario, primero, establecer cuál fue el contenido de las estipulaciones que rigieron el acuerdo entre las partes, y luego determinar los actos desplegados por ellas para su ejecución. En el documento en el que expresaron su pacto, en el título “OBJETO DEL CONTRATO”, los extremos indicaron que 9 Folio 309 en “002Anexos.pdf”. 10 Minuto 6:00 en “187 AudienciaP1.mp4”. 12 Rad. 03-2023-00830-01. consistía en que “ALIANZA mantenga la titularidad jurídica del bien que se le transfiera posteriormente y de los demás bienes que conformen el fideicomiso y permita que el PROMOTOR DEL PROYECTO desarrolle, promueva, gerencie, construya y venda, por su cuenta y riesgo el proyecto denominado CHARCO COLORADO, de conformidad con lo estipulado en las instrucciones contenidas en el capítulo sexto del presente contrato, y en el contrato de cuentas de participación suscrito entre los FIDEICOMITENTES Y EL PROMOTOR, el cual formará parte del presente contrato…11”.
En el acápite “DEL PROYECTO”, establecieron que la sociedad Jaramillo Mora S.A., como promotora, “se encargará de la promoción, gerencia, construcción y ventas y posventas”. También, que ni la fiduciaria ni el fideicomiso “tendrán injerencia alguna en el desarrollo de EL PROYECTO, ni control sobre los costos de construcción o sobre los ingresos por ventas…”; así mismo, que ni la fiduciaria ni los fideicomitentes eran “gerentes del proyecto, constructores ni interventores y por lo tanto no se hacen responsables de la ejecución del proyecto” y que “la destinación y cuidado de los inmuebles así como la ejecución del proyecto, su viabilidad, éxito y auditoría son de cargo y responsabilidad del PROMOTOR…”.
En el capítulo “INSTRUCCIONES”12, en el numeral 6.3., acordaron que la fiduciaria debería “[c]oadyuvar como vocero y administrador del FIDEICOMISO la suscripción de todos aquellos documentos que EL PROMOTOR DEL PROYECTO requiera para la ejecución del mismo, tales como reglamento de propiedad horizontal, solicitud de servicios públicos y 11 Folio 311 en “002Anexos.pdf”. 12 Folio 313 ibidem. 13 Rad. 03-2023-00830-01. licencias, minutas de englobe, desenglobe, loteo, reloteo, cesión gratuita de zonas verdes y vías públicas…”.
Además de este acto, se probó la existencia del titulado “CONTRATO CUENTAS DE PARTICIPACIÓN”13, que se dijo incorporado al de fiducia. Según ese documento, el 17 de octubre de 2007, Hugo Velasco Gallego, Bladimiro Velasco Gallego, Gloria Adriana Lía María Velasco Gallego, Sandra Patricia Velasco Gallego y Francia Amalia García Velasco, en nombre de Nora Velasco Gallego, en calidad de “participes inactivos”, y Jaramillo Mora S.A., como “participe gestor”, acordaron el “desarrollo de un proyecto de construcción de unidades de vivienda denominado “Charco Colorado”, a ejecutarse en Jamundí. Dijeron que “los partícipes inactivos” aportarían un lote ubicado en la zona rural del citado municipio, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 370-634601 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali14.
Este vínculo fue adicionado cuatro veces. La primera, el 6 de diciembre de 2007, la segunda el 10 de agosto de 2011, la tercera el 28 de junio de 201315, y la cuarta el 23 de junio de 202316. En cumplimiento de estas obligaciones, los demandantes, el 31 de diciembre de 2007, mediante la escritura pública 1368 de la Notaría 22 de Cali, transfirieron a la demandada, mediante un “incremento al fideicomiso Charco Colorado”, el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 370-634601 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad17. 13 Folios 285 a 294 ibidem. 14 Folio 285 en archivo “002Anexos.pdf”. 15 Folios 295, 298 y 300 ibidem. 16 Folio 38 en “124 anexos.pdf”. 17 Folio 347 en “002Anexos.pdf”. 14 Rad. 03-2023-00830-01.
Por solicitud de la promotora y la fiduciaria, mediante Resolución 39-49-349 de 12 de septiembre de 201118, la Secretaría de Planeación y Coordinación del Municipio de Jamundí aprobó el proyecto urbanístico, en donde se contemplaron como “afectaciones”, entre otras, dos para “laguna de regulación”, y una para “PTAR”. Se probó que la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, mediante la Resolución 449 de 201319, autorizó ciertos diseños y memorias técnicas para el proyecto, entre ellos el correspondiente a un “lago de regulación”; luego, mediante la Resolución 903 de 201520, otorgó a la promotora un “permiso de vertimiento de aguas residuales domésticas”, en donde se le exigió que “[l]a PTAR deberá estar construida y lista para su operación, antes de habilitar las viviendas, incluyendo las obras de prohibición de inundaciones”; y la Resolución 289 de 11 de abril de 201721, que modificó la anterior, en donde se indicó “[l]a PTAR deberá estar construida en sus módulos y lista para su operación, antes de habitar las viviendas, incluyendo las obras de proyección de inundaciones de acuerdo al cronograma presentado”.
Se allegó la Resolución 39-49-401 de junio de 2017, de la Secretaría de Planeación y Coordinación del Municipio de Jamundí22. Allí la citada autoridad aprobó una licencia urbanística solicitada por el promotor del proyecto, a quien la fiduciaria le otorgó poder, y especificó algunas “afectaciones”, entre ellas un “lote laguna de regulación”, de 18 Folio 118 en “124 anexos.pdf”. 19 Folio 47 ibidem. 20 Folio 79 ibidem. 21 Folio 96 ibidem. 22 Folio 325 ibidem. 15 Rad. 03-2023-00830-01. 17.665.977 m2, y “lotes privados”, entre ellos un “lote PTAR” de 5.112.344 m2.
Consta que, mediante la escritura pública 6567 de 29 de diciembre de 2017 de la Notaría Cuarta de Cali, la demandada y la promotora del proyecto, Jaramillo Mora S.A., celebraron dos actos. Uno de “segregación” de lotes, entre ellos el “LOTE PTAR” y el “LOTE LAGUNA DE REGULACIÓN”. Así mismo, previa insinuación, en ese mismo documento la demandada cedió “a título gratuito”, a favor de Ozono Empresa de Servicios Públicos S.A.S. E.S.P., los citados terrenos23.
La escritura fue inscrita en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 370-974737 y 370-974738, ambos de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali24. En el curso del proceso, por orden del juzgador, el experto Jairo Fonnegra Tello, de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, visitó los terrenos en los que se desarrolla el proyecto constructivo, y como respuestas a los interrogantes que se le plantearon, dijo que25 “…los predios que nos ocupan, tienen como función principal prestar el servicio público de tratamiento de aguas residuales, para el caso de la PTAR.
Y en lo pertinente al embalse de regulación de aguas lluvias, su función fundamental es controlar la inundación pluvial en un desarrollo urbanístico”. A la pregunta consistente en que si la planta de tratamiento y la laguna eran necesarias para el desarrollo constructivo del “indudablemente, proyecto el proyecto inmobiliario al momento respondió de su 23 Folio 17 ibidem. 24 Folios 52 y 55 ibidem. 25 Archivo “330 RespuestaDerechodePetición.pdf”. 16 Rad. 03-2023-00830-01. materialización no contaba con los servicios públicos que se suministraran por el municipio de Jamundí u otra entidad prestadora de servicios públicos”, y más adelante precisó que “si no se hubiera construido la PTAR y la laguna de regulación… en estos dos lotes, el proyecto de vivienda no se hubiera podido desarrollar ya que… son infraestructuras indispensables para el control de las aguas lluvias y tratamiento de las aguas residuales domésticas, generadas dentro de la zona del proyecto…”.
Este experto, en la audiencia en que explicó su informe técnico26, dijo que era ingeniero sanitario y químico, con maestría en derecho de los recursos naturales, y especialista en administración pública. En relación con su concepto adujo que la construcción de la “PTAR” era necesaria, porque el proyecto inmobiliario se ubica “por fuera del perímetro sanitario del prestador del servicio del municipio… que es Acuavalle”, por lo que “les tocaba, en el marco de la legislación ambiental colombiana, presentar ante la Corporación la solicitud del permiso de vertimientos para las aguas residuales que se van a generar en el sitio”, y tal operación debía desarrollarse por “una prestadora del servicio… que tenga… la calidades para operar y mantener de la mejor manera el sistema…”.
Ante la pregunta del juzgador “¿es común que estas plantas o más bien el terreno donde se encuentran estas plantas de tratamiento de aguas residuales sean cedidos o donados a la empresa que va a desarrollar el cuidado o el desarrollo o la función de funcionamiento de estas plantas de tratamiento?”, respondió que la constructora no se encargaba 26 A partir del minuto 4:50 en “379 AudienciaP1.mp4”. 17 Rad. 03-2023-00830-01.
“de operar y mantener los sistemas”, por lo que debía “trabajar… con unas entidades que se encarguen de operar y mantener, que estén cumpliendo lo que está establecido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. Y refirió que el ceder terrenos para tales efectos “es una práctica que hacen porque las constructoras no tienen el músculo ni… la asertividad para trabajar en la operación”, y que “existen proyectos en el cual se les entrega el prestador y regularmente se hace con las constructoras, lo hacen”.
Por último, frente a la pregunta “¿en caso de que no se hubiera desarrollado allí esta planta de tratamiento, aguas residuales o incluso la laguna para inundaciones, hubiera sido posible adelantar el proyecto constructivo?”, respondió “sería un proyecto constructivo que no tiene las calidades o no estaría cumpliendo la normativa, específicamente en el tema de los servicios públicos”.
Por su parte, en el informe que le pidió el a quo a la promotora, Jaramillo Mora S.A., este ente dijo27 que el proyecto “no tenía posibilidad de servicios públicos y… por ende debía ser gestionada por la constructora”; que desde el inició se planteó la construcción de la “PTAR” y ella asumió los costos de las construcción de la infraestructura; que la laguna de regulación se contempló porque el terreno tenía condiciones de “inundabilidad”; que por ser áreas para las que se encuentra prevista “una cesión obligatoria”, no son objeto de “participación económica a la luz del contrato de cuentas de participación”; que esta situación se les informó a los demandantes desde junio de 2011; que con la prestadora Acuavalle existía solo la posibilidad de prestar el servicio a 27 Archivo “123 RespuestaRequerimiento.pdf”. 18 Rad. 03-2023-00830-01. menos viviendas de las requeridas, y su agua tenía problemas de calidad, razón por la que surgió “como única alternativa posible”, que el servicio lo brindara una empresa diferente.
La Sala, de la valoración de las pruebas, conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica, concluye que ellas no acreditan un incumplimiento de la demandada a sus deberes contractuales o legales, por las siguientes razones: En primer lugar, porque se demostró que la laguna de regulación y la planta de tratamiento de aguas residuales “PTAR” eran construcciones necesarias para el adecuado desarrollo del proyecto inmobiliario.
Así lo refirió el experto Jairo Fonnegra Tello, que explicó que sin ellas aquél “no se hubiera podido desarrollar”, porque “no contaba con los servicios públicos que se suministraran por el municipio de Jamundí u otra entidad prestadora de servicios públicos”, y debido a que era necesario “controlar la inundación pluvial”. Dijo que estas eran “infraestructuras indispensables”.
La necesidad de su construcción también se evidencia en los permisos que se le concedieron a la promotora Jaramillo Mora S.A. desde el inicio del proyecto. Así, en la Resolución 39-49-349 de 12 de septiembre de 2011 de la Secretaría de Planeación y Coordinación del Municipio de Jamundí, esa autoridad aprobó licencias contentivas de “afectaciones” al terreno para que allí operaran la “laguna de regulación” y la “PTAR”.
Esta exigencia también se advierte en los permisos otorgados por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, en sus Resoluciones 449 de 2013, 903 de 2015 y 289 de 11 de abril de 2017. Y, 19 Rad. 03-2023-00830-01. finalmente, en la 39-49-401 de junio de 2017, de la citada secretaría, donde se aprobó la licencia urbanística. Estas pruebas permiten observar que, a diferencia de lo sugerido en la demanda, el constructor estaba obligado, y no simplemente facultado, a destinar parte del terreno para la laguna y la planta, y no era de su resorte utilizar todo el predio para, exclusivamente, levantar unidades inmobiliarias.
En segundo lugar, porque según lo acordado en los contratos de cuentas en participación y de fiducia mercantil, la encargada de desarrollar, promover, gerenciar, construir y vender el proyecto era la constructora Jaramillo Mora S.A., y, para su adecuada ejecución, los contratantes pactaron que Alianza Fiduciaria S.A. tendría que “coadyuvar” en la suscripción de los documentos que el promotor necesitara para el efecto.
En tal dirección, incluyeron a modo enunciativo una serie de eventos en los que la fiduciaria debería firmar, y reseñaron, a modo de ejemplo (puesto que así se deduce de la frase “tales como”), la suscripción del “reglamento de propiedad horizontal, solicitud de servicios públicos y licencias, minutas de englobe, desenglobe, loteo, reloteo, cesión gratuita de zonas verdes y vías públicas…”.
En consecuencia, no fue un actuar contrario a lo pactado, o caprichoso, que la fiduciaria atendiera las indicaciones de la promotora Jaramillo Mora S.A., única encargada de la gerencia y construcción del proyecto, y procediera a permitir la afectación parcial del terreno y su donación. Por el contrario, con tal actuar acató fielmente lo 20 Rad. 03-2023-00830-01. acordado en el contrato de fiducia mercantil, en donde se le instruyó expresamente para “coadyuvar” con su firma las acciones que la constructora requiriera para el avance de la obra.
En tercer lugar, además de que esa actuación tuvo respaldo en el contenido del contrato, no se probó que con ella la demandada hubiera desatendido sus deberes profesionales. Como ya se explicó, esas construcciones no eran opcionales sino indispensables para el buen trasegar del proyecto. Es decir, su coadyuvancia al respecto no fue una omisión a sus funciones, sino el cumplimiento de ellas.
Así mismo, respecto a la donación de los terrenos a la empresa Ozono S.A.S. E.S.P., además de haberse hecho juntamente con la promotora -ambas suscribieron la escritura respectiva-, en el proceso se demostró que aquella es una práctica usual en tales casos, tal y como lo explicó el experto Jairo Fonnegra Tello, que dijo que las áreas respectivas “regularmente” se le entregan al prestador del servicio.
En todo caso, no existe evidencia alguna que dé cuenta que la cesión gratuita de esas áreas hubiese generado el menoscabo de $7.296’235.815 referido en la demanda, más aún si se tiene en cuenta que en esos terrenos no era posible levantar unidades inmobiliarias comercializables, o sacar réditos por cualquier otro concepto. Por último, aunado a que no se probó que el proyecto pudiera avanzar sin la inclusión de la planta y la laguna, tampoco se demostró que fuese posible o recomendable que tales construcciones se hubieran levantado en zonas 21 Rad. 03-2023-00830-01. distintas, o en una extensión menor, para así permitir una mayor explotación económica, y que, por no hacerse, deba pagárseles a los actores su valor comercial más las rentas eventuales que pudieron generar.
Tales hechos quedaron huérfanos de prueba. En suma, el Tribunal concluye, luego de analizar la conducta de Alianza Fiduciaria S.A. a la luz de las pruebas aludidas y de la normatividad, que su proceder no infringió las reglas del contrato, tampoco sus deberes legales como profesional en el área que desempeña, ni generó el menoscabo patrimonial que los demandantes alegaron. 4.
Las anteriores razones ponen al descubierto el desacierto de los reparos formulados contra la sentencia de primera instancia. Aun cuando sobre las áreas aludidas no se obtuvo una contraprestación económica directa, ello no demuestra que por su cesión se hubiere causado un detrimento a los actores y no se hubiese buscado “el máximo rendimiento económico de los fideicomitentes aportantes”.
Ya se explicó, con fundamento en las pruebas analizadas, que la existencia de la laguna y la planta eran indispensables para la materialización y buen suceso del proyecto inmobiliario, aun cuando ninguna explotación económica pudiese efectuarse, concretamente, respecto de ellas. Por ende, ningún desmejoramiento en las condiciones económicas de los fideicomitentes aportantes existió por la destinación dada a esas áreas, o por su cesión. En cuanto a la falta de información, se observa que, según lo manifestó la promotora de la obra en el informe que 22 Rad. 03-2023-00830-01. rindió por orden del a quo, los actores sí se enteraron, en una reunión llevada a cabo en junio del año 2011, que en el terreno eran necesarias la laguna y la planta de tratamiento.
En todo caso, y aún de aceptarse que la fiduciaria no les informó de tales circunstancias, la pretensión indemnizatoria no se abriría paso, puesto que no se probó que esa falta de información hubiere generado aquel detrimento patrimonial por $7.296’235.815. Insístase en que eran inherentes al proyecto, y no un capricho del constructor, la existencia de la laguna y de la planta, por lo que su inclusión no perjudicó, sino que, por el contrario, permitió su desarrollo y, por ende, favoreció los intereses de los demandantes.
Respecto al argumento consistente en que la empresa de servicios públicos favorecida por la donación hacía parte del mismo grupo empresarial que la promotora del proyecto inmobiliario, baste decir que, con independencia de la certeza de tal afirmación, por sí sola no demuestra la existencia de un perjuicio. Para que pueda considerarse la existencia de un daño es necesario demostrar, de forma concreta, cómo esa relación empresarial afectó negativamente a terceros o generó un menoscabo real y cuantificable.
En ausencia de tal prueba, debe concluirse que la simple vinculación entre esas empresas no constituye, en sí misma, un fundamento suficiente para acceder a la indemnización que se reclama. Por último, respecto al argumento conforme al cual el constructor no debía ceder terrenos, porque se acostumbra es transferir “diseños y construcción de redes matrices”, considera la Sala que no se demostró que dicha práctica por sí misma, resultara indebida o irregular, el experto que 23 Rad. 03-2023-00830-01. acudió al trámite así lo manifestó, al decir que era una conducta usual, además, tampoco se probó que ese proceder les hubiera generado un perjuicio concreto a los demandantes, como ya se explicó. 5.
En suma, se ratificará la sentencia apelada. Se impondrá la consecuente condena en costas de esta instancia a la parte apelante, conforme lo ordena el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a $4’270.500.oo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que profirió la Superintendencia Financiera de Colombia, el 1º de agosto de 2024, conforme a la motivaciones de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante, ante el fracaso de su recurso. Como agencias en derecho la Magistrada Sustanciadora señala la suma de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a $4’270.500.oo, de conformidad con lo 24 Rad. 03-2023-00830-01. establecido en el numeral 1º, artículo 5º del Acuerdo No. 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: REMITIR el expediente a la oficina de origen para lo de su trámite y competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA STELLA MARÍA AYAZO PERNETH JAIME CHAVARRO MAHECHA (todos con firma electrónica) Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada 25 Rad. 03-2023-00830-01.
Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 043a1a0f66db90287f59200920a19b92d5754785244f075188aaf8d d2078358d Documento generado en 18/02/2025 06:27:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 26 Rad. 03-2023-00830-01.