Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO Ordinario DEMANDANTE Myriam Estella Muñoz Sánchez DEMANDADO AFP Porvenir S.A. y Colpensiones PROCEDENCIA Juzgado 018 Laboral del Cto. de Medellín RADICADO 05001 3105 018 2022 00478 01 INSTANCIA Segunda PROVIDENCIA Sentencia Nro. 185 de 2024 TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de traslado afiliada DECISIÓN Confirma – acoge pretensiones En la fecha, dos (02) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados: Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García y como ponente, Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la AFP Porvenir S.A., y el grado especial de consulta para Colpensiones, en relación con la sentencia proferida dentro del proceso contra estas entidades promovido por Myriam Estella Muñoz Sánchez.
Radicado único nacional 05001 3105 018 2022 00478 01. La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado mediante acta Nº 019, que se plasma a continuación: Antecedentes Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Ruega la demandante se declare la ineficacia, inexistencia o nulidad de su afiliación al RAIS – AFP Porvenir S.A., por haberse obtenido de forma engañosa, sin la debida información y adecuada asesoría, en detrimento de mejores posibilidades pensionales; en consecuencia, se le tenga siempre inmersa en el RPMPD administrado por Colpensiones, ordenándose al fondo privado la devolución de todos los aportes efectuados, con intereses, bonos pensionales, frutos, rendimientos financieros, sin descuento por gastos de administración y seguros previsionales; y se condene al pago de las costas.
En sustento afirma que, nació el 27 de marzo de 1964. Cotizó al régimen de prima media, de manera interrumpida, entre el 01 de noviembre de 1986 y el 30 de noviembre de 2000. Bajo error, manifestado en la falta de información, se trasladó al RAIS en el año 2000, perdiendo así la posibilidad de acceder a un a pensión de vejez mas beneficiosa, nunca se le explicó de forma detallada la consecuencia que traía aparejada la viciada decisión, … no se le informó de forma clara y concreta el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las condiciones para acceder a la pensión de vejez.
En la Historia laboral de Colpensiones registra 224,86 semanas y en Protección (sic) 941. En cálculo pensional expedido por Porvenir S.A. es claro el detrimento que sufrirá en su mesada, lo que hace evidente el engaño, al habérsele persuadido del cambio bajo condiciones erróneas. La edad para pensión la cumple el 27 de marzo de 2024. El 20 de marzo de 2020 solicitó a Colpensiones permitir su retorno, lo que le fue negado.
Subsanados los defectos advertidos, en auto del 28 de febrero de 2023, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Debidamente enteradas de esta actuación las entidades convocadas allegaron escritos de contestación así: Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones AFP Porvenir S.A., de los hechos admite los relacionados con la afiliación de la actora al RPM, el numero de semanas aportadas; los demás son supuestos son ajenos a esa sociedad, no son hechos o no son ciertos, explicando que, la demandante de manera libre y voluntaria suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por PORVENIR, el 10 de noviembre de 2000, luego de recibir una asesoría amplia y suficiente acerca de las características propias del … RAIS y sus diferencias frente al … RPM, y las consecuencias derivadas del traslado….
Resistió las pretensiones y propuso las excepciones de: validez y eficacia de la afiliación e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la eventual nulidad relativa; aplicación del artículo 1746 del C.C. en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro; prescripción, buena fe y la innominada o genérica.
Colpensiones, acepta la fecha de nacimiento, la afiliación de la actora al RPM, el número de semanas aportadas, la reclamación administrativa y la respuesta emitida. Los restantes hechos no le constan. Enfrentó las pretensiones y formuló las excepciones de: carga dinámica de la prueba – particularidades del caso; inoponibilidad por ser tercero de buena fe; responsabilidad sui-generis de las entidades de la seguridad social; realizar un juicio de proporcionalidad y ponderación; improcedencia de decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación; prescripción, compensación indexada; devolución de gastos de administración, seguros previsionales y ahorros voluntarios debidamente indexados; buena fe, e improcedencia de condena en costas.
La primera instancia culminó con sentencia proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito, declarándose la ineficacia de la afiliación de la Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones demandante al RAIS, ordenándose a la AFP Porvenir S.A., efectuar el traslado inmediato de todos los valores recibidos con motivo de tal vinculación, como cotizaciones con los rendimientos que se hubieren causado, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, los tres últimos con cargo a sus propios recursos, adjuntando relación discriminada de conceptos con sus respectivos valores; ordenó a Colpensiones reactivar la afiliación de la actora al RPM, recibir las sumas antes indicadas y continuar como su administradora de pensiones.
Declaró infundada la excepción de prescripción, las demás implícitamente resueltas. Gravó con costas a la AFP y fijó el monto de las agencias en derecho. La juzgadora, luego de hacer referencia a la carga de la prueba y normas bajo las que se debe dilucidar el asunto, en especial, arts. 13 – b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; art. 114 ibidem; art. 11 del Decreto 692 de 1994, entre otros, y de citar radicaciones de la jurisprudencia especializada que constituyen precedente frente al tema, concluyó que en los autos, con los medios de convicción adosados, la AFP no demostró el cabal cumplimiento del deber de información previo a la incorporación de la señora Muñoz Sánchez al RAIS, pues no es suficiente para ello la firma del formulario.
Inconforme, interpuso recurso de apelación la apoderada de Porvenir S.A., peticionando la revocatoria del fallo, para que en su lugar se imparta absolución en su favor, pues a su juicio la ineficacia del traslado de régimen no es procedente al quedar ampliamente acreditado el consentimiento libre, voluntario y sin presiones para la migración, lo que se desprende del formulario que no fue objeto de reproche, circunstancia ratificada en interrogatorio.
Sin que pueda Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones pasarse por alto que no existían para la época obligaciones adicionales o de documentar tal formulario, adoptándose la decisión, no con fundamento en preceptos normativos, sino en acogimiento del precedente de la Corte Suprema, del que se aparta por imponer cargas adicionales o retroactivas no exigibles para el momento histórico de la vinculación. También quedan evidenciados los actos de relacionamiento, estudiados y detallados por la Sala de Descongestión de la Corte Suprema, magistrada - Ana María Muñoz Segura, los que dan cuenta de la voluntad de permanencia en el RAIS y el no aprovechamiento de las herramientas legales con que contaba la afilada para el regreso al RPM, por el contrario, de esos actos se colige que se encontraba conforme en el régimen que eligió bajo los postulados de la Ley 100, denotándose que aunque pretende el desconocimiento de las gestiones de asesoría e información, lo cierto es que se vale de su propia culpa, desligándose de sus deberes como consumidora financiera y enrostrando presuntas omisiones a Porvenir.
Adicionalmente, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si no hay lugar a la ineficacia, tampoco procede el giro de los rubros y emolumentos ordenados, indexados, y con cargo a las utilidades de la AFP, pues las cuotas de administración cuentan con destinación y autorización legal y los seguros previsionales cubren los riesgos de invalidez y sobrevivencia, por lo que son entregados a una aseguradora para tal fin.
El porcentaje para garantía de pensión mínima está en un fondo administrado por la Nación, y es quien lo debe entregar, por lo que imponer tal orden constituye un enriquecimiento sin causa para Colpensiones y una afectación al patrimonio de la administradora, y para el último concepto se incurriría Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones en doble pago, reflejando además un acto de injusticia. Sobre la condena en costas, sostiene que siempre el actuar de la sociedad fue de buena fe.
En favor de Colpensiones se conoce en grado jurisdiccional de consulta. De la oportunidad para presentar alegatos se hizo uso por los apoderados de las entidades demandadas, insistiendo en los argumentos de defensa planteados a lo largo del trámite, Porvenir S.A. refiere el cabal cumplimiento del deber de información a la actora, de acuerdo a las exigencias de la época, estando esta además inmersa en la restricción de los 10 años para movilidad, prevista en el literal e) del articulo 2 de la Ley 797 de 2003; de confirmarse la ineficacia declarada por la primera instancia, ratifica la improcedencia de la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima;
Colpensiones cuestiona la forma en que se aplica la figura de la carga dinámica de la prueba, y como petición final ruega: se condicione la reactivación de la afiliación del demandante al RPMPD, una vez efectuado en debida forma y sin errores el traslado de información y recursos por parte de la AFP PORVENIR S.A., de igual manera, es necesario precisar que el pago se debe realizar discriminando el valor que corresponde a cada concepto, por cuanto el pago de una suma única totalizada impide establecer si cada concepto fue satisfecho en debida forma.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Atendiendo el recuento realizado, las inconformidades planteadas por Porvenir S.A., y grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si procede la ineficacia del traslado de la señora Muñoz Sánchez del RPMPD al RAIS y en el evento de llegarse a la misma conclusión de la quo, se establecerá si es viable su retorno automático a COLPENSIONES, con las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas comprenden.
También se analizará lo atinente a la condena en costas a la AFP. Se narra en los hechos que sustentan la acción que la incorporación y permanencia de la actora al RAIS obedeció a la falta de información oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz, por lo que no existió una voluntad informada, invocando la consecuencia jurídica de la ineficacia, desarrollada en línea mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, con sustento en los artículos 13 – b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, quedando debidamente acreditados, para lo que interesa, su fecha de nacimiento, 27 de marzo de 1964; su vinculación al sistema pensional en el RPM el 01 de noviembre de 1984, cotizando un total de 224,36 semanas; el cambio al RAIS – AFP Porvenir S.A. con formulario diligenciado el 10 de noviembre de 2000, fondo en el que continua activa y en el que registra, según historia laboral generada el 14 de marzo de 2023, un total de 1.343 semanas, computando las del fondo público con las válidas para bono y las directamente cotizadas al régimen privado.
Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración a Porvenir S.A. se dio el 10 de noviembre de 2000, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de financiación Edad RPM Reparto simple. La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Monto de la pensión Prestación alternativa a la pensión de vejez Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número RAIS Ahorro Individual.
La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. *Negrillas y subrayas intencionales. Llama la atención el argumento fundando en los actos de relacionamiento, con sustento en pronunciamiento de la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, toda vez esa Corporación no tiene dentro de sus facultades la del cambio de jurisprudencia, como se explica en fallo de tutela STP15228 del 07 de septiembre de 2021, proferido por la Sala de Casación Penal, en la que justamente deja sin efecto tal tesis, correspondiendo, según el criterio actual de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a las AFP, como entidades que prestan servicios financieros y de seguridad social, relativos al cubrimiento de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, brindar la debida asesoría e ilustración, tal como expresamente se adoctrinó en la providencia SL1055-2022, dictada en proceso en que también fue convocada la AFP Porvenir S.A.: Ahora, si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados.
Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Precisamente en este punto la Corte advierte que la opositora Old Mutual S.A. sugiere que la afiliación entre regímenes privados es un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer al RAIS.
Si bien el Tribunal no acudió expresamente a este argumento, lo cierto es que destacó que el afiliado tuvo la oportunidad de trasladarse en el periodo de gracia que estableció la Ley 797 de 2003 para retornar a Colpensiones y no lo hizo, lo que a su juicio ratificaba su voluntad de continuar en el RAIS. Pues bien, como se explicó en las sentencias CSJ SL5686-2021 y SL56882021, los argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión. En este sentido, los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022. Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial.
Justamente lo anterior explica que la acción para demandar estos asuntos no sea la de nulidad -como también lo sugieren de forma equivocada aquellas providencias- sino la de ineficacia, en la cual, se reitera, lo relevante es determinar, sin más agregados, si la persona al momento de suscribir el acto de traslado de régimen pensional ha sido debidamente informada sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.
Por tanto, nuevamente se enfatiza que este es el precedente vigente y en vigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones recoge cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en aquellas providencias. Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios.
El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.3 Luego, ninguno de los argumentos propuestos al sustentar la alzada tiene acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la información suministrada a la actora al momento del tránsito entre regímenes, teniendo en cuenta que se estaba en el primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto en simples afirmaciones efectuadas en el acto de contestación e intervenciones posteriores, y tampoco se superan las exigencias referenciadas para apartarse de la tesis vertical.
Se confirma entonces la ineficacia del traslado que del RPMPD hizo la señora Muñoz Sánchez al RAIS, y consecuente con ello la orden de su incorporación automática al primero, hoy administrado por Colpensiones. También se mantiene lo relativo a la restitución total e inmediata de aportes junto con sus rendimientos, al igual que la devolución por parte de la AFP a Colpensiones de los porcentajes aplicados a los gastos de administración, las primas por seguros previsionales, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones indexados, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), condición que se reclama por Colpensiones, debiendo esta entidad verificar la correcta transferencia de recursos, acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL46092021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019-2022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023, SL075-2024 y SL1932-2024.
Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio. Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.
La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta más garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFPs convocadas. En lo atinente a la condena en costas, en la que se incluyen las agencias en derecho, al ser una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, se traduce en una obligación que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida, que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir (auto Sala de Casación laboral Corte Suprema del 24 de enero de 2007, radicado 31.155, reiterado en sentencia SL 5141-2019), por lo que es procedente confirmar las de primer grado y por el resultado adverso del recurso, también se imponen en esta instancia a cargo de la misma sociedad (art. 365 – 1 del C.G. del P.).
Las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000,oo a favor de la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Confirma la sentencia objeto de revisión por apelación y consulta, Rad.: 05001 3105 018 2022 00478 01 Dte.: Myriam Estella Muñoz Sánchez Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Myriam Estella Muñoz Sánchez, contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones.
Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A., al desatarse adversamente la alzada. Las agencias en derecho se tasan en la suma de $1.300.000,oo a favor de la parte actora. Lo resuelto se notifica por EDICTO, que se fijará por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA