Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO Ordinario DEMANDANTE José Deiber Gutiérrez Arcila AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. Colpensiones Juzgado 08 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 008 2019 00442 01 Segunda Sentencia Nro. 215 de 2024 Ineficacia de traslado afiliado Modifica, adiciona y confirma DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN y Hoy, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento en grado jurisdiccional de consulta a favor Colpensiones, frente a la sentencia proferida por el Juzgado 008 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario que le promoviera José Deiber Gutiérrez Arcila, al que también fueron convocadas las AFP Protección S.A., y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. código de radicado único nacional 05001 3105 023 2019 00442 01.
La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 021, que se plasma a continuación: Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones Antecedentes El demandante solicita se declare la nulidad y/o ineficacia de su traslado a Protección S.A., y se le tenga inmerso en el RPM administrado por Colpensiones, ordenándole a Colfondos S.A. el retorno de todas las sumas recibidas, tales como aportes obligatorios y voluntarios, bono pensional, comisiones de administración y rendimientos, con indexación. Ruega también condena en costas.
En sustento afirma que, nació el 28 de julio de 1957; estuvo afiliado al RPM entre el 26 de junio de 1989 y el año 1996; un vez inició el sistema pensional los fondos privados comenzaron a ejercer publicidad agresiva y engañosa por distintos medios; las omisiones en la información fueron determinantes para su movilidad entre regímenes, pues con el total convencimiento de que tendría mejores condiciones en el RAIS, suscribió formulario de vinculación a Davivir hoy Protección S.A., el 30 de septiembre de 1996, y por los mismos móviles transitó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, el 28 de junio de 2006.
Los promotores en ningún caso le hicieron las advertencias sobre los efectos del cambio de régimen, no le expusieron que su pensión podría ser inferior que en el de prima media, nunca le ilustraron sobre el capital requerido, ni que los cálculos estimados estaban sometidos al vaivén del mercado y a las medidas gubernamentales; tampoco que el monto de la mesada depende de la modalidad escogida, ni las modalidades existentes, ni los efectos de la negociación del bono pensional, ni como funciona el fondo privado, ni que pasaba si no tenia el dinero suficiente, ni que era un bono pensional.
Asevera que los promotores no tenían información profesional y técnica necesaria para la asesoría. Arguye que se le manifestó que su condición sería más ventajosa en el fondo privado, que el régimen de prima media desaparecería y le convenia trasladarse, no existía desventaja, solo firmaba un documento y podría aspirar a pensión anticipada.
Puntualiza que su Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones situación es sumamente desventajosa de cara al régimen público porque accede a pensión en condiciones inferiores. Que el 20 de mayo de 2019 formuló reclamación administrativa a Colpensiones con resultado negativo el 21 del mismo mes; y en esta última calenda hizo igual petición a Colfondos, también replicada en forma adversa.
En auto del 1º de agosto de 2019 se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Debidamente enteradas, dentro del término para ello, las convocadas allegaron escritos de contestación así: AFP Protección S.A., de los hechos tiene como ciertos: la fecha de nacimiento del demandante; que con la Ley 100 de 1993 entraron en vigencia las AFP, promoviendo, publicitando y dando a conocer de forma objetiva el RAIS, mediante reuniones grupales e individuales, entregando información clara, comprensible y objetiva, sobre sus características, forma de construcción del monto pensional, posibilidad de generar rendimientos financieros, modalidades de pensión en comparación con el RPM; también se realizaron campañas publicitarias en medios de comunicación. Es cierto que el actor se afilió de manera voluntaria a esa AFP, como consta en el formulario suscrito en septiembre de 1996, en el que exteriorizó su consentimiento libre, espontaneo y sin presiones.
Los demás supuestos no son ciertos o no le constan. En relación con la afiliación a Davivir hoy Protección S.A., expone que, nunca ha omitido información y mucho menos engañado al demandante, dicho acto se dio precedido de una asesoría amplia, correcta, clara, comprensible y suficiente sobre todos los aspectos del RAIS, como lo son: la construcción de un capital en una cuenta de ahorro individual, donde se depositan mes a mes sus aportes pensionales ganando rentabilidad financiera de acuerdo con el comportamiento del mercado y el perfil de riesgo de cada afiliado, capital a partir del cual se define la pensión, así mismo se le explicó que este capital es de su propiedad y por esa razón este valor puede heredarse a falta de beneficiarios, también se le informó sobre la figura de la garantía de pensión mínima y la devolución de saldos, la posibilidad de realizar aportes voluntarios y de pensionarse en forma anticipada siempre y cuando Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones se cuente con un capital que permita financiar una pensión superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente…, tal como lo establece el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, igualmente se indicaron a el demandante todas las diferencias que existen entre ambos regímenes, señalando con total claridad que ambos son EXCLUYENTES y traen sus propias implicaciones o efectos para cada persona, realizando cálculos de manera verbal que le permitieron visualizar el panorama en cada uno de ellos y tomando la decisión que más se ajustaba a sus convicciones… se le informó … que en el RAIS la pensión se deriva del capital acumulado en una CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL, que se constituye a nombre de cada persona, en la cual se depositan sus aportes y se generan rendimientos financieros de acuerdo con el movimiento del mercado, por lo que el dinero allí ahorrado pertenece a cada afiliado y puede ser incluso heredado en caso de fallecimiento….; lo que no ocurre en el RPM donde los aportes de cada afiliado son depositados en un FONDO COMUN que NO genera rendimientos financieros con el cual se pagan las pensiones de todos los afiliados, razón por la que el dinero de sus aportes no es de su propiedad y no es heredable.
Insiste en que al momento de la movilidad entre regímenes se entregó la debida ilustración, y explicación sobre la forma en que se liquidaría la mesada, sin que fuera posible un cálculo exacto. Resistió las pretensiones y propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe, prescripción; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el porcentaje aplicado a seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, y por afectarse derechos de terceros de buena fe; y la innominada o genérica.
Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, manifestó allanarse a las pretensiones dirigidas en su contra, en atención al artículo 98 del CGP aplicable por analogía en materia laboral, conforme al artículo 145 del CPT y de la S.S. Colpensiones tiene como ciertos la fecha de nacimiento del actor, la pertenencia al RPMPD como se refleja en historia laboral actualizada al 06 de octubre de 2021; el escrito mediante el cual se agotó reclamación administrativa y la respuesta emitida.
Los demás supuestos no le constan Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones por ser situaciones de las que la entidad no tiene conocimiento; enfrentó las pretensiones y exhibió los medios defensivos de: carga dinámica de la prueba – particularidades del caso; inoponibilidad por ser tercero de buena fe; responsabilidad sui-generis de las entidades de seguridad social; juicio de proporcionalidad y ponderación; improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación; buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, innominada y compensación. La primera instancia terminó con sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR la Ineficacia del acto jurídico del traslado que el demandante JOSÉ DEIBER GUTIERREZ ARCILA, identificado con C.C 70.118.459, hizo del régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías DAVIVIR pensiones y Cesantías, hoy PROTECCIÓN S.A, y la ineficacia del traslado entre administradoras del mismo régimen, en esta oportunidad para COLFONDOS S.A., pensiones y cesantías, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad COLFONDOS S.A, que en virtud del regreso automático al régimen de prima con prestación definida administrado actualmente por COLPENSIONES, devuelva a dicha entidad pública todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la ahora demandante, tales como cotizaciones, sumas adicionales de las aseguradoras, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, incluyendo las cuotas de administración, las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados, lo cual deberá hacer dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que permita el traslado del actor al Régimen de Prima Media con Prestación definida, conservando los beneficios que la demandante tenía al momento de su traslado de régimen.
CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada PROTECCIÓN S.A, las cuales se tasarán, por Secretaría.
QUINTO: FIJAR AGENCIAS EN DERECHO en la suma de $1.300.000 valor que correrá a cargo de la demandada PROTECCIÓN S.A, a favor del actor. Y no se condena en costas a COLFONDOS S.A, por lo indicado en la parte motiva. Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones De esta forma quedaron resueltas implícitamente las excepciones de mérito propuestas con las contestaciones a la demanda.
En caso de no ser apelada la presente decisión por la apoderada de COLPENSIONES, se ordena remitir al HTSM sala laboral, para que se surta el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. La a quo hizo alusión a la elección libre y voluntaria de régimen pensional en los términos del artículo 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, concluyendo que las AFPs no lograron demostrar el cumplimiento de su deber de proporcionar asesoría completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del tránsito realizado por el demandante, tanto entre regímenes como entre administradoras, evidenciándose una falla en los deberes y obligaciones, ya que la ilustración abarca todas las etapas del proceso, desde la incorporación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión, por lo que acogió la pretensión de ineficacia del cambio de régimen y luego de administradoras dentro del RAIS, con las condenas consecuenciales ya transcritas.
Al no interponerse recurso y ser el fallo adverso a Colpensiones, en su favor se conoce en grado jurisdiccional de consulta. De la etapa de alegaciones se hizo por la AFP Colfondos S.A., insistiendo en sus argumentos de defensa a lo largo del trámite, entre ellos la garantía al derecho de libre selección de régimen pensional y el cumplimiento del deber de información conforme a la normativa vigente.
Reclama también que en el tema de restituciones, en el evento de acogerse las pretensiones, se aplique la sentencia SU107 de 2024, por lo que solo se deben retornar los saldos de la cuenta de ahorro individual, sin ningún otro concepto adicional y tampoco con indexación; Colpensiones, reitera que no tuvo incidencia en el cambio de régimen efectuado por el actor, quien además se encuentra por fuera del término que lo habilita para el regreso al Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones RPMPD.
En caso de confirmarse el veredicto de primer grado, pide tener en cuenta el precedente de la Sala de Casación Laboral citando algunas radicaciones, y con ello, se adicione que las cuotas de administración y el porcentaje para seguro previsional sea indexado con cargo a los recursos de la AFP. En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento del demandante 28 de julio de 1957, su vinculación al RPM 26 de junio de 1989, aportando un total de 370,14 semanas, su tránsito al RAIS a través de la AFP Davivir hoy Protección S.A. mediante formulario suscrito el 30 de septiembre de 1996, marcándose la casilla traslado de régimen, con más de 150 semanas cotizadas al ISS y movilidad a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el 28 de junio de 2006.
De acuerdo con la revisión realizada y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación del actor al RAIS, al igual que su movilidad entre administradoras dentro de este régimen y con ello, su inmersión automática en el de prima media con prestación definida, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan.
Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración se dio en septiembre de 1996 y el cambio de administradora en junio de 2006, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal; y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Constitucional, párrafo 172 de la Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba. Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada. Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados, así: Sistema de financiación Edad RPM Reparto simple.
La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Monto de la pensión Prestación alternativa a la pensión de vejez Garantía de Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Si una persona cumple la edad y a RAIS Ahorro Individual. La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones pensión mínima partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo.
Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo.
Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 26112020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar el afiliado de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. De cara a la movilidad entre administradoras, basta traer a cita lo expuesto en providencia SL1055-2022: A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.
Ahora, si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados.
Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Precisamente en este punto la Corte advierte que la opositora Old Mutual S.A. sugiere que la afiliación entre regímenes privados es un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer al RAIS.
Si bien el Tribunal no acudió expresamente a este argumento, lo cierto es que destacó que el afiliado tuvo la oportunidad de trasladarse en el periodo de gracia que estableció la Ley 797 de 2003 para retornar a Colpensiones y no lo hizo, lo que a su juicio ratificaba su voluntad de continuar en el RAIS. Pues bien, como se explicó en las sentencias CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021, los argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión. En este sentido, los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022.
Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial. Luego ninguno de los argumentos de la defensa tiene acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la cabal ilustración clara, veraz, oportuna, suficiente y comprensible que se dice entregada, pues no es posible inferir que se hizo el debido estudio de la situación particular del promotor del litigio, ni tampoco que se haya dado la debida ilustración, ni realizado el acompañamiento durante la vigencia de su incorporación al fondo privado, sin que sea suficiente el conocimiento de algunos aspectos del RAIS, pues se echan de menos los puntos reclamados por la línea vigente en la jurisprudencia especializada, reproducidos en la sentencia SU107 de 2024, como ya se vio; por tanto, no se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema 3 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 5 6 C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90.
El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios. El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 8 Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna.
Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras. Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Así las cosas, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes y entre administradoras declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos las AFPs deben reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberán devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004. “Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones y con cargo a sus propios recursos, estos últimos durante el tiempo de permanencia en cada una, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL10192022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024, se modifica y adiciona el fallo en este apartado, para ordenar a Protección S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías devolver a Colpensiones, dentro del término de 30 días, los porcentajes aplicados a gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos y durante el tiempo en que estuvo vigente la afiliación en cada una.
Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio.
Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”. La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta más garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir.
Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a). De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de las AFPs convocadas.
En relación con los efectos de la ineficacia, basta indicar, que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, … sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.
Subrayas fuera del texto. Ver sentencia SL4803-2021. Es intrascendente que la parte actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa de los fondos de pensiones, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, cuando debe responder por la permanencia en el régimen, sin solución de continuidad; además que, precisamente por tratarse de descuentos que también existen en el régimen de prima media con prestación definida, no deben ser realizados por las AFP sino por COLPENSIONES, precisándose en Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones sentencia SL 2877 de 2020, que “la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida…”.
Desde este punto de vista, no se estaría generando enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES o del afiliado(a), ya que se trata de la reivindicación de unas sumas que integran la cotización y que deben dirigirse a la administradora a la que ha pertenecido siempre, sin solución de continuidad. No se está en este caso autorizando un traslado de régimen, desatendiendo la restricción temporal del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sino imponiendo la sanción de ineficacia por no haberse dado una libertad informada en la elección de régimen pensional al momento del traslado, en los términos del literal b) de la misma norma, en concordancia con los artículos 271 y 272 del tal estatuto, decisión con la que en manera alguna se atenta contra la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues con el traslado íntegro de recursos se garantiza la equivalencia de condiciones en aportes en el evento de haberse tenido permanencia en este.
Sin costas en esta instancia por conocerse en grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, modifica y Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones adiciona la sentencia objeto de revisión por consulta, proferida por el Juzgado 08 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por José Deiber Gutiérrez Arcila, en el sentido de condenar a la AFP Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a restituir a Colpensiones, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del actor, junto con sus rendimientos financieros; y tanto la AFP Colfondos S.A. como Protección S.A., tienen la obligación de retornar a Colpensiones, dentro del mismo término de treinta (30) días, los porcentajes aplicados a gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, durante el tiempo de su permanencia en cada una, incluyendo para el caso de Protección S.A. el tiempo en Davivir, luego Santander, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de acatarse esta orden las AFP adjuntarán documento en que aparezcan discriminados los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016). COLPENSIONES, debe aceptar el retorno del afiliado al RPMPD, recaudar los recursos que se ordena devolver y validar en la historia laboral las semanas a las que corresponden, para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar.
En lo demás confirma. Sin costas en esta instancia por conocerse en el grado jurisdiccional de consulta. Rad.: 05001 3105 008 2019 00442 01 Dte.: José Deiber Gutiérrez Arcila Dda.: AFPs Protección S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA