Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Primera de Decisión Laboral Radicado: 73001-31-05002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – Apelación y Consulta Sentencia Demandante: LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S. A.” y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” Magistrado Ponente: RAFAEL MORENO VARGAS Decisión aprobada mediante acta No.53 del 10 de octubre de 2024 Sala I de Decisión En Ibagué, hoy diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los Magistrados RAFAEL MORENO VARGAS, JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA y AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en concordancia con el numeral 1º del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario laboral de la referencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las demandadas PORVENIR y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de esta última respecto de la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, que resolvió; i) DECLARAR la INEFICACIA del traslado de los señores LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA, LEONOR SERENO GUERRA del régimen de prima media con prestación definida hoy administrada por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad.; ii) CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a: 2.1 Trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de los demandantes como cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros.
Así mismo, los gastos de administración, seguros previsionales para cada periodo cotizado, aporte al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados a la fecha de traslado efectivo de los recursos 1 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- y que deberá asumir con cargos a los propios recursos; por el periodo en que se encontraron afiliados allí los demandantes. 2.2.
Normalizar la afiliación en el Sistema de información de administradoras de fondo de pensiones SIAFP (anulación a través MANTIS) y devolver los aportes a COLPENSIONES con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin tropiezos para los afiliados al RPM; iii) ORDENAR a COLPENSIONES; aceptar sin dilación alguna los aportes que gire PORVENIR S.A. con destino al fondo público en cuanto a los afiliados; iv) ORDENAR a COLPENSIONES; adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS de los afiliados, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, con destino a la Administradora del Régimen de Prima Media y actualizar la historia laboral de los afiliados como activos en el sistema general de pensiones; v) DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por PORVENIR S.A, declarar probada las excepciones presentadas por la demandada COLPENSIONES y UGPP en lo que no contradiga lo ordenado en esta sentencia; vi) ORDENAR a los fondos tanto público (Colpensiones) como privados, dar cumplimiento a la sentencia aquí emitida sin solicitar documentos adicionales, ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y son notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial.
Igualmente, ordenar a los fondos privados hacer los traslados dinerarios dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia; vii) ENVIAR el presente proceso en el Grado Jurisdiccional de CONSULTA, en caso de no ser apelada la presente decisión, por haber sido afectada COLPENSIONES con el envío del expediente al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué - Sala Laboral; viii) CONDENAR en costas de instancia a cargo de la demandada PORVENIR S.A a favor de la parte demandante en dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, $2.600.000, por cada sujeto procesal accionado, y que no hay costas en contra COLPENSIONES Y UGPP debido a que ellas no fueron generadoras del conflicto que aquí se resuelve.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juez A quo para llegar a esa determinación, realizó un recuento fáctico de las situaciones que rodearon el traslado de cada uno de los demandantes, en cuanto a la señora Leonor Sereno Guerra indicó que nació el 16 de mayo de 1963; el señor Libardo Gómez Rojas el 1 de junio de 1958 y la señora Amparo Montes Guahuña el 9 de mayo de 1962.
Con posterioridad, realizó un análisis de la existencia de los dos regímenes pensionales, teniendo como punto de partida el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, así mismo hizo mención al artículo 13 ibidem, en cuanto a la escogencia libre y voluntaria de los afiliados respecto del régimen al que quieren pertenecer. Por lo anterior, indica que como consecuencia de la sana crítica y apreciación del análisis del material probatorio allegado al expediente, era factible concluir que los demandantes para el 1º de abril de 1994 no 2 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- contaban con 35 y 40 años de edad, y si con menos de 15 años de servicios para poder concluir que el engaño u omisión al deber de información por parte de la entidad administradora de pensiones se tradujo en la violación del derecho de información que afectará su derecho transicional, tal y como lo ha expresado el órgano de cierre de la jurisdicción laboral.
Igualmente hizo referencia a pronunciamientos de la misma corporación, respecto de que las administradoras de fondos de pensiones hacen parte estructurar del sistema de pensiones conforme lo indicado en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual autoriza su existencia, conforme los artículos 90 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Conforme lo anterior, indicó que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, situación que le impone el deber de cumplir las obligaciones que le impone la Ley, y señala como tal, lo indicado en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, debiendo acatarlas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente legal, reglamentaria o contractual.
Continuó trayendo a colación lo atinente al deber de información consagrado en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual tenía vigencia para el momento del traslado de los demandantes y debió ser acatado por los asesores del fondo de pensiones. Posteriormente, trae a colación lo indicado en sentencia SL 19447 de 2017 donde la corte precisa que existe ineficacia cuando hay insuficiencia de información que genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado y en que no es suficiente la simple suscripción del formulario sin el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, motivo por el cual, La jueza indica que tal postura conlleva a la inversión de la carga de la prueba, quedando en cabeza del fondo privado el presentar los documentos idóneos que demuestren que si fue brindada toda la información a los demandantes, por tal no es de recibo la simple expresión genérica estipuladas en los formularios de afiliación, motivo por el cual el deber de los fondos privados recaía en brindar información conforme su carácter de especialista en el tema como lo era el conocimiento del régimen pensional que administra.
En vista de lo anterior, consideró que en el presente asunto se hacía necesario declarar la ineficacia de a afiliación surtido por los demandantes al fondo privado. Realizó exposición respecto de los pronunciamientos realizados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en sentencias SL 1452 de 2019, SL 4404 de 2019, sobre lo que atañe a la declaratoria en tal fin; así mismo, citó las sentencias SL 1421 de 2019, SL 17595 de 2017, SL 4989 de 2019, en cuanto a las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación realizada por los demandantes, que no es otra que la devolución de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, así como los rendimientos que se deben causar como consecuencia de su conducta indebida; devolución de gastos de administración y comisiones a su cargo.
Hizo mención la Jueza a la sentencia SU 107 de 2024, indicando que lo que allí se dijo por la Corte Constitucional se acompasa de forma parcial con la forma en que se ha venido decidiendo por el despacho, por tal, después de un relato fáctico, manifiesta que no es una 3 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- carga imposible y menos desproporcionada exigirle a las AFP probar la información suministrada a los asegurados, ya que es un hecho patente, la asimetría contractual que existe entre las partes, siendo la parte débil el potencial Afiliado.
En lo que respecta a la prescripción, manifestó la imposibilidad de declararla probada, atendiendo que lo que se protege es el derecho a la seguridad social, el cual goza del principio de favorabilidad e imprescriptibilidad. (Cuaderno del Juzgado. Expediente Digital, Archivo 81 Record 01:52:21 2:43:12,). RECURSOS DE APELACIÓN Y GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA COLPENSIONES, por su parte, manifiesta que existe inconformidad respecto del fallo de primera instancia atendiendo que, en su sentir, el mismo se encuentra en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, Ello atendiendo las limitaciones dispuestas por la norma, consistente en que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez y que verificado el expediente administrativo de los demandantes, superan las edades de 47 y 52 años, por lo que precisa que se imposibilita acceder a lo peticionado, aduciendo que la decisión estaría en contravía del objetivo perseguido por la disposición, el cual fue establecido a través de la sentencia C 1024 de 2004.
Igualmente, solicita se atienda lo dispuesto en la sentencia SL3752-2020 respecto a los actos de relacionamiento que permiten predicar vocación de permanencia, indicando que la permanencia en el tiempo se entiende como un acto de relacionamiento. Así mismo, hace mención a la desatención de lo dispuesto como deberes de los consumidores financieros del Sistema General de Pensiones, precisando que de los interrogatorios de parte se establece que no se dio cumplimiento a dichos deberes por los demandantes.
Respecto del señor Libardo Gómez, no cuenta con cotizaciones al régimen de prima media a través de Colpensiones, lo que conllevaría ir en contravía de los argumentos anteriores. Finalizando su alzada, aduce que deberá darse aplicación a la sentencia SU 107/2024 expedida por la Corte Constitucional que, frente a estos aspectos relacionados con la carga probatoria a cargo de la parte demandante, deberá ser más rigurosa, pues indica que la parte demandante únicamente presentó una demanda sin aportar material probatorio suficiente que permitiera acreditar el supuesto de hecho aducido, siendo ello desproporcionado.
PORVENIR SA, en su recurso de alzada también se remite a los argumentos esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 107 de 2024 emitida por la Corte Constitucional, lo anterior en lo que atañe a la carga de la prueba, ya que indica se le atribuyó una falta al deber de información, el cual si fue cumplido, máxime cuando la fecha de traslado de los demandantes no existía ordenamiento legal que impusiera tal carga, en cuanto a dejar constancia documental de las asesorías brindadas, siendo solo obligación la de conservar el formulario de afiliación, misma que se realizó de manera voluntaria y libre conforme se expresó por los 4 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- demandantes en interrogatorio departe, motivo por el cual indica que no debió exponerse en el fallo atacado la declaratoria de ineficacia, y tampoco las consecuencias, como son ordenar el reintegro de los gastos de administración, el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de pensión mínima, las primas previsionales con cargo al propio patrimonio.
Así mismo, señala que ordenar lo anterior genera un enriquecimiento sin justa causa en detrimento del patrimonio de la entidad recurrente. Frente a los gastos de administración, manifiesta que estos nunca hicieron parte del propio patrimonio de los demandantes que se acogieron, pues no se recibieron con la finalidad de financiar una prestación económica; igual, de ninguna manera sobre las primas, pues también son propias del régimen para gestionar los riesgos de invalidez, muerte, mismos que se gestionaron en debida forma durante todos los años en que han estado o estuvieron vinculados los demandantes.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción ordinaria laboral en su especialidad Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para resolver los recursos de alzada, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a su favor, se corrió traslado a los apoderados judiciales a través del auto de traslado para alegar que fue publicado en el estado electrónico en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin observar causal que invalide lo actuado.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Porvenir S. A.”, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia aplicó incorrectamente la inversión de la carga de la prueba, exigiendo a la administradora pruebas sobre la información brindada a los afiliados al momento de su traslado entre regímenes pensionales, lo que no era legalmente exigible antes de 2010.
Señala que, la anulación de traslados masivos entre regímenes puede afectar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, en particular para Colpensiones, al tener que asumir pensiones de afiliados que no contribuyeron al fondo público. Así mismo, indica que los afiliados también tienen responsabilidad de informarse sobre los regímenes pensionales, no siendo solo responsabilidad de la AFP suministrar información. Frente a la devolución de gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima considera no debieron ser objeto de condena, ya que estos fueron destinados legalmente y no están en su poder.
Por último, hace referencia a la Sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional, que establece precedentes vinculantes sobre la improcedencia de devolver ciertos aportes en casos de ineficacia del traslado de régimen. 5 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por su parte, se ratifica en los argumentos expresados en el recurso de apelación, en cuanto a la prohibición que trae consigo el articulo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el cual se encuentran inmersos los demandantes; de igual forma indica que no se dio aplicación a lo dispuesto en la SU 107 de 2024 en cuanto a los aspectos relacionados con la carga de la prueba, motivo por el cual, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Por último, la demandada Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social -Ugpp-, manifiesta que debe ser exonerada de toda responsabilidad, como lo señaló el A Quo, en los asuntos de ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, como es el caso objeto de litis, dado que el señor LIBARDO GÓMEZ ROJAS no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 169 de 2008, que señala las obligaciones de la UGPP, respecto al reconocimiento de derechos pensionales de las liquidadas administradoras de pensiones de servidores públicos.
Las demás partes involucradas guardaron silencio, conforme a constancia secretarial vista en el expediente digital. PROBLEMAS JURÍDICOS En razón los recursos de apelación interpuestos y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, la Sala determinará: i) si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuaron los demandantes del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ii) De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla, iii) si hay lugar a traslado entre regímenes cuando al afiliado le hace falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse y, v) por último, con relación a los efectos de la ineficacia declarada por el juez de instancia, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se adicionará en este problema jurídico el que resulta de la promulgación de la sentencia SU 107 de 2024 que, con el argumento allí consignado marginalmente, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, para establecer, aquí y ahora, de una parte, sin con ello se afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y, de otra, sí la tesis de la Corte Constitucional desconoce la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia de la Sala Civil 6 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- de la Corte Suprema de Justicia sobre los efectos del acto o negocio jurídico ineficaz.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el traslado que realizaron los demandantes del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, según lo indicado en el Código de Comercio en su artículo 897 en concordancia con la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1193, según el cual “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona afiliada, al no haberle suministrado el fondo privado la información suficiente, completa, precisa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, es de indicar que la excepción de prescripción no está llamada a prosperar como quiera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte por el hecho de que al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse o, porque no realizó el derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, se confirmará la orden de devolver las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, en tanto y en cuanto en virtud de los efectos legales de la declaración judicial de ineficacia del traslado irregular del RPM al RAIS (Ley100 de 1993, artículo 271 en concordancia con el artículo 897 C. de Co.), ese acto jurídico no produce efectos, de pleno derecho, de conformidad con la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en, entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL-2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022, así como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia entre otras en Sentencia SC4654-2019.
Además, en la medida que la tesis de la sentencia SU 107 de 2024 atenta grave e injustificadamente contra la sostenibilidad financiera del régimen pensional público haciéndolo inviable en un futuro cercano y, por último, en la medida que, siendo un deber de todo funcionario judicial, procurar la defensa del erario público, tal como lo pregona la propia Corte Constitucional en su jurisprudencia, aceptar las peregrinas tesis de la Corte Constitucional, lesiona el patrimonio de la administradora del régimen público de pensiones y su viabilidad operacional y financiera.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Para desatar los problemas jurídicos planteados, debe memorarse que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establecen las características del sistema general de seguridad social en pensiones consagrando que la selección de los regímenes allí previstos, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo que implica a su vez la aceptación 7 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- de las condiciones propias de este.
Asimismo, se tiene que, en protección a aquel derecho de libertad de elección de régimen, el legislador previo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de su violación, por parte del empleador o cualquier persona natural o jurídica, además de la imposición de multas por las autoridades del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, según el caso, el que dicha afiliación es ineficaz, acto de manifestación de voluntad que denuncia el accionante le fue vulnerado al momento del traslado, al ser persuadido de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin informarle las consecuencias negativas de ello.
Es por ello, que, de establecerse que en efecto no se verificó una debida asesoría que le permitiera a la demandante ejercer la libre escogencia del régimen pensional, el traslado quedará sin efecto, según el precitado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias SL-19447 de 2017, SL-17595 de 2017 y SL-1782 de 2018, en las que se explicó la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere: “…(i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la administradora de fondos de pensiones a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica…” (Subrayado y destacado al copiar).
Argumento reiterado en la sentencia SL-1481 del 3 de mayo de 2022. Incluso, en la sentencia SL-1055 de 2 de marzo de 2022 radicado número 87911, precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Las administradoras de fondos de pensiones se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra la debida información, que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional, pues de no obrar así, puede llegar a afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, la que comprende no solo el derecho en sí mismo estimado, así 8 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- como su legítima expectativa valorativa.
Y, es por ello que las administradoras de fondos de pensiones privadas, como entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 633 de 1993, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen; obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el artículo 23 de Ley 795 de 2003 e igualmente, con la Ley 1328 de 2009, respecto del régimen de protección al consumidor financiero.
Ahora bien, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL16882019, radicación número 68838, reiterada en la sentencia SL-2044 de 8 de agosto de 2023, radicación número 97104, frente a laobligación de brindar información, concluyó que: “…Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido…”.
(Subraya y destaca la Sala). En la referida providencia, también se analiza el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado, señalando que: “…ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial […]es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto…” (Subrayado y resaltado al copiar).
Criterio último que recientemente se estableció como vinculante, entre otras, en la sentencia de tutela STL-3199 de 2020, radicación número 58288, y en la sentencia SL-2348 de 11 de 9 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- septiembre de 2023, radicación número 94569, en la cual se concluyó que: “… las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante…”.
(Subrayado al copiar). En ese orden, debe acotarse que cuando se alega la nulidad y/o ineficacia del traslado del régimen pensional, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, la cual emana de una responsabilidad de carácter profesional, que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Debiéndose precisar, además, que, la información debe comprender todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de la decisión que se persigue.
Lo anterior, en tanto y en cuanto, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de respetar las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar, además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
Determinado lo anterior, se tiene que, en el proceso, se aportó por parte de la activa, copias de la cedula de ciudadanía de cada uno de los demandantes, así como las reclamaciones administrativas por estos elevadas a Colpensiones (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 01, Anexos y Demanda, pdf, Folios 17 a 25). La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” allegó copia del expediente administrativo de la demandante donde se puede observar copia de cedula de ciudadanía, reclamación administrativa, respuesta a la misma, historia laboral únicamente de la señora AMPARO MONTES GUAHUÑA, acción de tutela impetrada por LIBARDO GÓMEZ ROJAS y su correspondiente trámite, (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 09, ExpedienteAdministrativoColpensiones, pdf.,).
Porvenir SA, adjuntó con su respuesta expediente pensional donde reposa entre otras la historia laboral de los demandantes, el certificado de afiliación que da cuenta de la permanencia 10 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- en dicho fondo; formularios de afiliación, relación historia de movimientos, consulta de viabilidad de Asofondos, historia de vinculación SIAFP, historia laboral para bono pensional, concepto de Superintendencia Financiera y comunicados de prensa (Cuaderno del Juzgado, Expediente Digital, Archivo 6, Respuesta Porvenir, pdf., Folios 49 a 183).
De estas probanzas recaudadas, analizadas bajo los lineamientos del art. 61 del CPTSS, evidencia La Sala que, el señor LIBARDO GÓMEZ ROJAS inició su vida laboral cotizando en el RPM, tal como puede verse en el certificado SIAFP aportado por la demandada PORVENIR S.A, sin que pueda establecerse con certeza la fecha de su afiliación, pero si existe certeza, que desde el 01 de agosto de 1999, se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por PORVENIR S.A siendo esta su actual administradora.
Adicionalmente, se evidencia que, en este momento, el demandante cuenta con un total de 940 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que, en el año 1999, cuando GÓMEZ ROJAS se trasladó al RAIS, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con la demandante. Por su parte se tiene que la señora LEONOR SERENO GUERRA inició su vida laboral cotizando en el RPM desde el 3 de mayo de 1990, en el que se registra un total de 362.8 semanas; que el el 1 de junio de 1997 se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por la AFP PORVENIR S.A siendo esta su actual administradora.
Adicionalmente, se evidencia que, en este momento, la actora cuenta con un total de 1305 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que, en el año 1997, cuando SERENO GUERRA se trasladó al RAIS, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con la demandante. Ahora, la señora AMPARO MONTES GUAHUÑA inició su vida laboral cotizando en el RPM desde el 11 de noviembre de 1994, en el que se registra un total de 8.5 semanas; que el el 1 de septiembre de 1997 se trasladó de régimen pensional al fondo administrado por la AFP PORVENIR S.A siendo esta su actual administradora.
Adicionalmente, se evidencia que, en este momento, la actora cuenta con un total de 718 semanas, sin que de ninguna de las referidas pruebas sea dable colegir que, en el año 1997, cuando MONTES GUAHUÑA se trasladó al RAIS, se hubiese cumplido con el deber de información por parte del fondo de pensiones privado para con la demandante. En claro lo anterior, a efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad en la solicitud de vinculación y/o traslado al fondo privado, debe reiterarse que la prueba documental obrante en el expediente, no permite inferir que a los accionantes se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por el fondo de pensiones privados, en el presente proceso. 11 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- Lo anterior, máxime que, tal como lo reiteró la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “…Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado…”.
(Subrayado y destacado al copiar). Adicionalmente, es de precisar que, del interrogatorio de parte de los accionantes no se logró confesión alguna al respecto. Al punto LIBARDO GÓMEZ ROJAS, indicó que el traslado se dio por una campaña de marketing realizada por porvenir a través de una persona que acudió al servicio de urgencias a darle la información, sin que se le informara que tenía ciertos días para retractarse del contrato celebrado, que le indicaron que tendría unos rendimientos que no tenía en su momento en el otro régimen; que ha recibido los extractos de la cuenta pensional sin una periodicidad normal.
Que no le hicieron un análisis respecto de la manera en que se iba a pensionar; que no acudió a Porvenir a preguntar respecto de su pensión. Que no fue coaccionado para la firma del formulario de afiliación, ni tampoco ha presentado queja en ese sentido. Por su parte, AMPARO MONTES GUAHUÑA indicó que la asesoría la recibió en su oficina, de manera individual y allí le fue indicado que se iba a pensionar con menos tiempo de semanas, no le fue indicado que podía retractarse, no le manifestaron ventajas y desventajas aparte de lo indicado por semanas, que nunca recibió extractos, tampoco visitas de los asesores; que se acercó al fondo al momento de cumplir la edad, que allí no le manifestaron cuando se iba a pensionar, pero que desde esa fecha recibe la historia laboral e información de los rendimientos.
Ahora, la señora LEONOR SERENO GUERRA, dice que le indicaron que el entonces seguro social se iba a acabar, motivo por el cual debía afiliarse al fondo y que iban a tener los mismos beneficios del seguro social y que respecto de la mesada iba a ser mejor; que no se le indicó que contaba con algunos días para retractarse, ni el tiempo limite de regreso al RPM.
Que los extractos empezaron a llegarle cuando fue a averiguar por la pensión, que después de la firma nunca la visitaron. Que cuando fue a averiguar le indicaron que se iba a pensionar con un salario mínimo, que no le hicieron exposición de beneficios. En este orden, y tal como lo advirtió la falladora de primera instancia, no existe confesión alguna por parte de los demandantes, en cuanto a que fueron debidamente informados por parte del fondo de pensiones privado al momento de realizar su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; debiéndose concluir que la demandada PORVENIR S.A no acreditó de manera fehaciente el haber cumplido con el deber de 12 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- información, lo que implica confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
En lo atinente a la devolución de los gastos de administración, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1421 de 2019, radicación número 56174, reiterada en la sentencia S-3247 de 2022, radicado número 87270 de 13 de septiembre de 2022, señaló que: “..La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
(…) “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C…” (Subrayado y destacado al copiar).
De igual manera, en sentencia SL-638 de 2020, radicación número 70050 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “…Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales…”.
(Destacado por la Sala). Postura reiterada en sentencia SL-1694 de 2022, radicación número 88701 del 17 de mayo de 2022. Lo anterior, además, apareja como consecuencia el deber de devolución de los emolumentos que se hayan percibido por parte de los fondo, incluyendo las cotizaciones, cuotas de administración, primas de aseguradoras y rendimientos financieros, dado que, ante la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen, no ostentan un soporte legal y, en consecuencia, al estimarse como nunca realizado el traslado, no existe razón válida para que no se verifique la devolución de los gastos de administración que hayan cobrado frente a la administración de los valores, los cuales, deben retornar de manera íntegra a Colpensiones, pues dichos montos pertenecen al sistema general de seguridad social con el cual se financiará la pensión, por lo que bajo estos argumentos La Sala confirma la orden de disponer la devolución de estos emolumentos.
Sin que en nada interfiera en la ineficacia del traslado que se declara, el hecho de que los demandantes tenían la obligación de asesorarse sobre las consecuencias de permanecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues dicha ineficacia surge de la obligación legal que 13 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- tenía el fondo de pensiones privado de suministrarle a los afiliados una información adecuada, completa y veraz sobre las características, beneficios y consecuencias de cada régimen pensional.
Por el hecho de que los demandantes no hayan hecho uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, no puede llegarse a la conclusión que convalidaron el traslado de régimen pensional que realizaron y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, ya que su declaración no produce los mismos efectos, en razón a que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza, por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. Ahora, si bien se advierte que los demandantes se encuentran incursos en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues se tiene que el señor Libardo Gómez nació el 16 de mayo de 1963, es decir que, al momento de solicitar el retorno al fondo público en el año 2020, contaba con 57 años de edad; la señora Leonor Serrano Guerra, nació el 16 de mayo de 1963 y para el año 2020 que solicitó el traslado, contaba con 57 años y por último la señora Amparo Montes Guahuña nació el 9 de mayo de 1962 por lo que a la fecha de solicitud de traslado a Colpensiones en el año 2022, contaba con 60 años.
Por lo expuesto se aclara que su regreso al régimen de prima media con prestación definida en el estado que tenía al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
De otra parte, es de indicar que el hecho de que se ordene a los que integran la parte activa regresar al régimen de primera media con prestación definida, en los precisos términos ordenados por el A quo y que aquí se confirman, es la única manera de no poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional público, pues el regreso que se otorga de estos afiliados al sistema público de pensiones, es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración y seguros previsionales; es decir, como si no se hubieran desafiliado a este régimen pensional, dados los efectos legales que produce la ineficacia de un acto o negocio jurídico inexistente, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unánime de la alta Corte de cierre de la especialidad.
Así las cosas, le corresponde a PORVENIR S.A trasladar a COLPENSIONES los dineros causados y los generados en virtud de la afiliación de los demandantes a esa administradora, tal 14 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- como lo ordenó la Jueza a quo, y que se hubiesen depositado en la cuenta de ahorro individual de LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA, debidamente indexados, incluyendo los gastos de administración, así como los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales, comisiones y aportes para la garantía mínima, debiendo el fondo de pensiones privado, entregar el detalle de aportes realizados por los accionantes, durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
De otra parte, por el hecho de que los accionantes hayan estado afiliados al régimen de ahorro individual por más de 15 años y no hayan hecho uso del derecho de retracto, o realizado alguna manifestación de inconformidad en cuanto al incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no se puede llegar a la conclusión de que no pudieron haber sido inducidos en error en el traslado de régimen que efectuaron a PORVENIR S.A; aunado, además, a que tal circunstancia no exime a dicha administradora de pensiones de la obligación que tenían de haberle proporcionado la información cierta y adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que se les ofrecía, pues el deber de información recae en la entidad demandada a voces del articulo artículo 1604 del Código Civil, como se indicó anteriormente en esta providencia. En relación a la condena de devolución de los rendimientos financieros generados por los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual de los demandantes, precisa la Sala que, de conformidad con los lineamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-1421 de 2019 y SL- 2611 de 2020, es un deber trasladar a Colpensiones los aportes recaudados al afiliado, los aportes, rendimientos y gastos de administración, en razón a que los mismos fueron el resultado de una conducta indebida al momento del traslado, de modo que no pueden permanecer en sus erarios sino retornar al régimen de prima media.
Es decir, Colpensiones tiene y debe recibir, el valor total de los aportes consignados por los accionantes, con sus correspondientes rendimientos y frutos, así como los gastos de administración que respecto de aquellos fueron cobrados y cualquier otro valor y los dineros que adicionalmente hubiese recibido por concepto de bonos pensionales con sus correspondientes rendimientos, seguros previsionales entre otros; sumas todas que deben pagarse debidamente indexadas.
Todos estos argumentos que se han dejado expuestos, con suficiencia argumentativa y debidamente soportados legal y jurisprudencialmente, serían más que suficientes para desestimar el argumento que marginalmente consigna la sentencia SU 107 de 2024, según el cual, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado y, por ello, sólo es susceptible de retorno el ahorro de la cuenta individual, con los rendimientos y si se ha pagado, el valor del bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje 15 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- para el fondo de garantía mínima, pues según la Corte Constitucional no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en prima de seguros, gastos de administración, porcentaje para el fondo de garantía mínima, y tampoco es posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta (del afiliado), compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues son situaciones ya consolidadas y, concluyendo que, ni las primas de seguros, gastos de administración, porcentaje de fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada, son susceptibles de devolución o retorno al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de la declaratoria de ineficacia de traslado pensional.
Tesis que resulta peregrina, por las siguientes potísimas razones: i) los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, el traslado irregular del RPM al RAIS lo es, genera, incluso, sin necesidad de declaración judicial, que tal acto o negocio jurídico no produce efectos, no solo por así disponerlo la ley negocial (C. de Co. Art. 897) y la Ley de Seguridad Social (Ley 100 de 1993, parte final del inciso primero del artículo 271, sino la jurisprudencia que, con la fuerza vinculante de la doctrina probable, así lo tiene asentado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en entre otras, las sentencias con radicaciones SL-1618 de 2022, SL2929 de 2022, SL-2484 y reiterada en la SL4322/2022 que ha definido, con precisión conceptual y argumentativa, que, con relación a las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, aquella tiene efectos ex tunc (desde siempre), por lo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
Por ello, las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deben devolver además de la totalidad de los valores que se encuentren consignados en la cuenta de ahorro individual de sus afiliados, con frutos intereses y rendimientos y los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, en el caso que se hayan realizado; ii) En igual sentido y con el mismo alcance, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en Sentencia SC4654-2019 sobre los efectos de un acto o negocio jurídico ineficaz, ha dicho que… “En el derecho nacional la concepción de la figura (ineficacia del acto o negocio jurídico) entraña una forma radical de carencia de efectos del negocio de que se trate, de modo que, aparte de las similitudes o diferencias entre los sistemas jurídicos, lo cierto es que según la reglas aquí imperantes, la expresión de ineficacia, que antes poseía un significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del 16 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- mismo. ” Y, agregando más adelante en la misma sentencia, citando otra anterior (SC-3201 de 2018) y con el mismo raciocinio que… “Así lo reconoció la Corte en reciente pronunciamiento, que se transcribe in extenso: “Una vez declarada la ineficacia jurídica del contrato de venta de acciones, la consecuencia que hay que imponer es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” iii) Es claro que en la tesis que ahora pregona la Corte Constitucional, se encuentra que, en ella y con ella, no solo se desestabiliza el régimen pensional público, sino que lo desfinancia, al pretender, sin argumento legal alguno darle a la declaración judicial de ineficacia del acto jurídico de traslado del RPM al RAIS de un afiliado, por culpa de la AFP privada, unos efectos que no tiene y no puede llegar a tener, por no tener soporte legal alguno; de allí que no se entienda, como una sentencia de unificación en sede de tutela, cuya teleología no es otra que la garantía de protección de derechos fundamentales, termine protegiendo el patrimonio de los fondos privados de pensiones en detrimento del fondo público de pensiones, cuando está claro que con dicha sentencia no se está salvaguardando en lo absoluto derecho fundamental alguno de los ciudadanos afiliados al RAIS que pretendan por la vía judicial la ineficacia del traslado de régimen pensional, por varias elementales situaciones de hecho y de derecho: a) no se afecta en absoluto derecho fundamental alguno de cualquier afiliado al sistema pensional que pretenda la ineficacia de traslado de régimen del RAIS a Colpensiones, porque, entre otras cosas, en ambas corporaciones de justicia, se mantiene incólume el criterio decisional o ratio decidendi respecto de la causa petendi que los impulsa, el deber de información de los fondos privados y la carga de la prueba respecto de este deber legal; b) el reconocimiento y pago que haga Colpensiones de una prestación pensional que se vea obligada a efectivizar por orden judicial, vía declaratoria de ineficacia de traslado pensional, en aplicación irrestricta de la sentencia SU-107 de 2024, impacta negativamente el patrimonio de la entidad pública en forma desproporcionada y totalmente injustificada, al dejar de recibir, en su oportunidad legal, el valor de unos aportes cuya destinación por la vía de los excedentes financieros de su inversión, permitirían en un corte anual, sufragar las pensiones de vejez de los afiliados al régimen de prima media -deducido el 30% de la reserva legal, d) por lo que, aplicar a rajatabla lo allí dispuesto en materia de retorno a Colpensiones, al dejar de recibir lo que dejó de administrar y de disponer en su oportunidad (años o décadas), resulta un despropósito lógico y jurídico, dado que desconoce el verdadero importe de la equivalencia financiera y actuarial de unos aportes que durante un lapso de tiempo fueron administrados por uno o varios fondos privados, obteniendo lucrativas utilidades, dado el costo de oportunidad del manejo de esos recursos siempre líquidos, que les ha representado, como es de público conocimiento, billonarias ganancias. 17 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- iv) Al ser deber del juez laboral, como cualquier otro funcionario judicial, procurar la defensa del erario público1 en lo que incida o afecte no solo la operación misma como administradora pensional de la entidad pública Colpensiones, sino la satisfacción del pago de las mesadas pensionales y las prestaciones asistenciales de los usuarios afiliados, pensionados y beneficiarios del RPM, ya que al tenor de lo consagrado en el Decreto 4121 de 2011, “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.”, los excedentes financieros anuales que genere Colpensiones en su operación se destinarán a los fondos para el pago de las pensiones de vejez y, para el efecto de constituir y mantener el capital que determine el Gobierno Nacional, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesdispondrá como mínimo de un treinta por ciento (30%) de los excedentes financieros anuales que genere en su operación, con lo cual, si nunca pudo disponer de la administración de esos recursos, por lo menos para constituir el capital operacional mínimo, imponerle años o décadas después que asuma el pago de una prestación pensional respecto de la cual nunca pudo obtener un excedente económico que le permitiera financiarla, hace evidente la trasgresión de ese principio de sostenibilidad fiscal que, por obvias razones, genera un enorme detrimento del erario público, es una potísima razón de validez para inaplicar lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024, en materia de los efectos patrimoniales del retorno del RAIS al RPM de un afiliado que obtenga, por la vía judicial, la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional.
Respecto de la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se advierte que los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide acudir a otra disposición legal conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-41048 de 2 de agosto de 2011, reiterada en las sentencias SL218 de 2018, SL-4811 de 2020 y SL-2229 de 2022, entre otras. 1 Sobre el deber de proteger el patrimonio público de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional, ha enseñado que, la defensa del patrimonio público como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales, incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias de cada caso concreto.
Para lograr lo anterior, b) hay que tener en cuenta que, como se afirmó, las pretensiones ciudadanas tienen en la ley previstas diferentes vías judiciales que contemplan estructuras procesales acordes con la materia que se alega ante el juez con el fin de garantizar el debido proceso de las partes y el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, c) cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico, y por su parte, d) el juez constitucional debe ser muy cuidadoso con el cumplimiento de los requisitos de procedencia, concretamente la subsidiariedad, para evitar providencias por fuera de su competencia, que generen perjuicios a derechos colectivos los cuales debieron ser discutidos en el ámbito jurisdiccional correspondiente.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. (negrilla fuera de texto, T399/2013). 18 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- Además, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido, porque la determinación del régimen pensional al cual pertenecen los demandantes se erige como un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y, por consiguiente, el mismo al encontrarse en construcción, no es exigible.
Y, en esa medida, la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible, conforme lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias SL-3937 de 2018, SL-1688 de2019 y SL-1949 de 2021, al referir en relación con la excepción de prescripción: “…la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible […] pues, recuérdese, «la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción…”.
(Subrayado y resaltado al copiar). Bajo las anteriores consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS Ante la improsperidad de los recursos interpuestos por las demandadas PORVENIR y COLPENSIONES, y en consonancia con lo previsto en el artículo 365 del CGP, La Sala impone condena en costas a las apelantes y en favor de cada uno de los demandantes.
Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las recurrentes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, del 17 de septiembre de 2024, promovida por LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA contra COLPENSIONES y PORVENIR de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 19 Radicado No.: 73001-31-05-002-2022-00192-01 Clase de proceso: Ordinario laboral – apelación sentencia y consulta Demandante LIBARDO GÓMEZ ROJAS, AMPARO MONTES GUAHUÑA y LEONOR SERENO GUERRA Demandadas: Colpensiones, Ugpp y Porvenir SA- SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y PORVENIR S.A, Fíjese como agencias en derecho la suma de $1.300.000 para cada una de las apelantes y a favor de cada uno de los demandantes.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado (Salvamento de voto parcial) JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada Firmado Por: Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 20 Código de verificación: 1d0cd3b601f07ec76a27cd63eb163d5947822a05318a58c185e23955425b9ac6 Documento generado en 17/10/2024 02:24:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica