REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref. Ejecutivo de mayor cuantía Rad. 1ª Inst.: 15001-31-53-004-2024-00222-00 Rad. 2ª Inst.: 15001-31-53-004-2024-00222-01 Rad. Interno: 2024-0752 DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA MARIÑO ZORRO, ANGIE LIZETH PULIDO MARIÑO, DORA ANDREA CARVAJAL CAMARGO, MARITZA AYDEE MARIÑO ZORRO y FRANCISCO JAVIER PARRA MARIÑO DEMANDADA: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ Tunja, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
1. ASUNTO PARA RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra del auto proferido el 05 de septiembre de 2024, por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, mediante el cual se negó el mandamiento ejecutivo de pago solicitado en el trámite de la referencia. 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES En proceso ejecutivo iniciado por MARÍA CRISTINA MARIÑO ZORRO, ANGIE LIZETH PULIDO MARIÑO, DORA ANDREA CARVAJAL 1 CAMARGO, MARITZA AYDEE MARIÑO ZORRO y FRANCISCO JAVIER PARRA MARIÑO, en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ (de ahora en adelanta EBSA S.A.), se negó la solicitud de librar mandamiento de pago.
Frente a la anterior determinación se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primer mecanismo de defensa fue despachado de manera negativa a los intereses de la recurrente y el segundo fue concedido en el efecto suspensivo. El motivo para denegar el mandamiento se debió a que, según el despacho de primer grado, existían inconvenientes en cuanto a la exigibilidad del título ejecutivo, consistente en promesa de contrato de compraventa, respecto al pago del saldo pendiente, pues no existía precisión en cuanto a las fechas de pago y en lo tocante a la obligación de suscribir documento.
Estimó la instancia inferior que «(…) podría ser la figura del pago por consignación u otra análoga la vía idónea para llevar a cabo el cumplimiento de esta obligación, ello sin descartar la declarativa, dado que de parte y parte se adquirieron compromisos que no están debidamente acreditados para determinar si los actores cumplieron o estuvieron prestos a cumplir con sus obligaciones».
La parte apelante discute la resolución del iudex singular de primer orden, al estimar que las obligaciones contenidas en el documento base del recaudo son claras, expresas y exigibles, como es la obligación de comparecer a la notaría, la cláusula de pagar la suma acordada como precio, de lo cual se tiene una deuda por parte de la EBSA de $309.200.000.
En esta dirección indicó que «En tal virtud, en la demanda ejecutiva se solicitó se ordene a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P., para que en su condición de compradora efectúe el pago de esa suma de dinero por cuanto la norma del artículo 434 del Código General del Proceso faculta hacerlo, bajo la consideración de que, una vez quede ejecutoriada la sentencia que ordene seguir adelante la ejecución, se procederá por el señor Juez a suscribir a nombre de aquella la escritura pública de compraventa respectiva, para cuyo fin es necesario que la deudora demandada haya satisfecho o cumplido con las obligaciones recíprocas que a su cargo se deducen del título ejecutivo en las condiciones y plazo señalados en él. 2 Por tal razón, en el presente caso, el señor Juez al suscribir la escritura pública respectiva, debe cerciorarse de que la parte por la cual interviene forzosamente ha pagado a los vendedores la totalidad del precio convenido conforme a lo estipulado en el título ejecutivo, o que efectúo la correspondiente consignación a su nombre en la cuenta de depósitos judiciales pertinente, máxime cuando, el pago del saldo del precio quedó supeditado a la protocolización de la venta a través del otorgamiento y suscripción de la correspondiente escritura de compraventa y su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos, como se observa en la estipulación quinta del OTROSÍ».
3. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es exigible la obligación contenida en promesa de compraventa para la suscripción de escritura pública de venta, cuando al mismo tiempo se reclama el pago de sumas de dinero de lo adeudado como prestación anticipada (pago del precio) y cláusula penal?
4. CASO CONCRETO La problemática que surge en el caso sub examine se contrae a establecer si es posible librar mandamiento de pago por obligación de suscribir documento, cuando el instrumento base del recaudo es una promesa de compraventa y dentro del trámite compulsivo también se pide que se libre mandamiento por las sumas de dinero, que fueron estipuladas como prestaciones anticipadas, así como por el monto de la cláusula penal.
Con miras a abordar ordenadamente estos planteamientos, esta Sala Unitaria anticipa que la decisión opugnada deberá ser respaldada. Para sustentar la anterior afirmación, se presentará un análisis individualizado respecto de cada una de las prestaciones reclamadas, así: 1) De la obligación de suscribir documentos La obligación de la cual se depreca el trámite ejecutivo, se encuentra contenida en el documento bautizado «OTROSÍ No. 1 A LA PROMESA DE COMPRAVENTA DE PARTE DEL INMUEBLE DENOMINADO 3 “EL BATÁN” IDENTIFICADO CON MATRÍCULA INMOBILIARIA 070-70103 – LOTE SUBESTACIÓN LOS MUISCAS».
En el prenombrado escrito se especificó que la escritura de venta, se otorgaría en la Notaría Segunda del Círculo de Tunja, el 23 de noviembre de 2023 a las nueve de la mañana (09:00 a. m.) y que para que ello sucediera, debían realizarse unos pagos por parte de la EBSA, correspondientes a $575.000.000, solventado una vez firmada la promesa de compraventa; $45.000.000 destinados al pago de impuestos y $309.200.000 restantes, que serían cancelados una vez: i) se protocolizara la venta del inmueble; ii) esta se encontrara inscrita en el registro de instrumentos públicos y iii) se pudiera evidenciar la titularidad de la EBSA en el correspondiente folio de matrícula.
Sobre este aspecto el despacho encuentra que los argumentos de la recurrente, relativos a que la obligación contenida en la promesa contiene una obligación clara, expresa y exigible, no encuentra respaldo en esta instancia pues verificado el título ejecutivo adosado a la causa, fácil se aprecia que este carece del presupuesto de exigibilidad.
Para el efecto, la primera precisión que debe hacerse es la de que el título ejecutivo es de carácter complejo, como quiera que éste se halla contenido no solo en la promesa de contrato de compraventa y el respectivo acuerdo modificatorio (otrosí), sino también en las constancias de cumplimiento de la parte demandante, específicamente la de haber concurrido a la Notaría Segunda del Círculo de Tunja para la respectiva suscripción del documento de venta.
Lo anterior por cuanto es evidente que en el marco de las obligaciones reciprocas que surgen para las partes, correspondía a los vendedores honrar el compromiso de concurrir a suscribir la escritura pública, pues no de otra forma podría entenderse que la parte estaba dispuesta a efectuar la venta. En este sentido, no podría la parte que pretende ejecutar a otra, reclamar la suscripción del instrumento público, sin ella avenirse a acatar lo pertinente, pues así lo disciplina el artículo 1609 del Código Civil cuando estipula: 4 «ARTICULO 1609.
MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos». Entonces, si ello es así, resulta apenas lógico que quien pretenda la ejecución de la obligación de suscribir la escritura pública de venta de un bien inmueble, deba arrimar la constancia de que estuvo presto a cumplir con la suya, en este caso, la de acercarse a la notaría a firmar la escritura y las demás que se deriven del contrato preparatorio.
Ahora bien, en este caso se arrimó al proceso declaración extraproceso No. 4363 del 23 de noviembre de 2023, en la que el señor RAFAEL ANTONIO MARIÑO ZORRO declaró bajo la gravedad de juramento que, en calidad de promitente vendedor y como apoderado de MARÍA CRISTINA MARIÑO ZORRO, MARITZA AYDEE MARIÑO ZORRO, DORA ANDREA CARVAJAL, ANGIE LIZETH PULIDO MARIÑO y FRANCISCO JAVIER MARIÑO ZORRO, había comparecido el mismo 23 de noviembre de 2023 a la NOTARÍA SEGUNDA DEL CÍRCULO DE TUNJA «SIENDO LAS 09:00 DE LA MAÑANA HASTA LAS 10:00 DE LA MAÑANA», para dar cumplimiento a lo acordado en el promesa de compraventa, esto es, firmar la correspondiente escritura de venta, para lo cual dejó constancia de que estuvo en las dependencias de la agencia notarial, sin que los compradores del bien se hicieran presente en este.
A este respecto, refulge evidente que en el caso de marras dicha prueba no tiene la virtualidad para acreditar lo ocurrido, y que en forma autónoma y unilateral edificó el compareciente declarante extra juicio, pues ello viola el principio esencial del derecho probatorio según el cual a la parte no le resulta posible fabricar su propia prueba.
Al respecto ha dicho la jurisprudencia: «En relación con la declaración de parte y la confesión, esta Sala ha explicado en múltiples ocasiones que son disímiles y por lo tanto, el juzgador no puede confundirlas, pues la primera «es un medio de prueba por el cual la parte capacitada para ello relata en forma expresa, consciente y libre hechos personales o que conoce, 5 y que a ella le son perjudiciales, o por lo menos, resultan favorables a la contraparte.
La última es la versión, rendida a petición de la contraparte o por mandato judicial oficioso, por medio del cual se intenta provocar la confesión judicial. ( ). “En consecuencia, la declaración de parte solo adquiere relevancia probatoria en la medida en que el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba”» (se destaca;
CSJ SC 113, A3 Sep. 1994; CSJ SC, 27 Jul. 1999, Rad. 5195; CSJ SC, 31 Oct. 2002, Rad. 6459; CSJ SC, 25 Mar. 2009, Rad. 2002-00079-01; CSJ SC9123, 14 Jul. 2014, Rad. 2005-00139-01, entre otras)»1. Bajo esta tesitura es evidente que la mera declaración de don RAFAEL ANTONIO MARIÑO ZORRO, no es suficiente para certificar que la parte que él representa se avino a cumplir con lo pactado, pues ello parte de una declaración creada por ella misma.
Es que, es más, mírese que el propio Decreto 960 de 1970 establece en sus artículos 95 y 96 la facultad del Notario, para dar cuenta de hechos sucedidos en su presencia y que tengan relación con sus funciones: «ARTICULO
95. TESTIMONIO ESCRITO DEL NOTARIO. El Notario podrá dar testimonio escrito de hechos ocurridos en su presencia de que no quede dato en el archivo, pero que tengan relación con el ejercicio de sus funciones.
ARTICULO
96. ACTA PARA TESTIMONIOS ESPECIALES. Cuando fuere requerido para presenciar un hecho o situación perceptible por los sentidos en forma directa, relacionados con el ejercicio de sus funciones, podrá dar testimonio escrito de lo percibido por él, siempre que con ello se procure un efecto jurídico. De lo ocurrido se sentará acta que firmará el Notario y entregará al peticionario». 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC14426-2016. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 6 Lo anterior se complementa con lo señalado en el artículo 45 del Decreto 2148 de 19832, que preceptúa: «ARTÍCULO 45. Cuando se trate de comprobar que una persona concurrió a la notaría a otorgar una escritura prometida, el notario dará testimonio escrito de la comparecencia mediante acta o escritura pública, a elección del interesado.
En todos los casos el notario dejará constancia de los documentos presentados por el compareciente». Y es que si bien es cierto se ha dicho que «(…), la prueba del hecho relativo a la comparecencia ante el notario de quienes han prometido celebrar un contrato de compraventa que versa sobre bienes raíces, no se incluye entre las excepciones a dicho principio de la libertad probatoria», lo cierto es que dicha libertad de prueba no puede ir en contravía de los principios que inspiran el derecho procesal, como es el ya mencionado de que a nadie le es permitido fabricarse su propia prueba.
Por lo tanto, si las normas del régimen jurídico, aplicable a casos como el que se presenta a escrutinio, establecen modos explícitos para acreditar en forma idónea el comparendo de unos de los firmantes de una escritura a la oficina fedante, como lo es una notaría, mal puede el compareciente pretender edificar la prueba de manera unilateral, y a su arbitrio, soslayando no solo unas las formas que las leyes en cita le ponen a su servicio, sino las demás que en uso de la libertad probatoria escoja, pero no prevalerse, precisamente, de la que no le sirve para tal menester, esto es la de fabricar la prueba a su medida, conducta que, ya se dijo, no encuentra recepción en el derecho.
Bajo esta tesitura, ayuno de cualquier medio probatorio con la entidad jurídica suficiente, para demostrar que la parte que reclama la ejecución se comprometió a cumplir con lo que a ella le correspondía, con miras a verificar la exigibilidad de la obligación, patente surge que no se cumplen con los presupuestos exigidos en el artículo 422 del C.G.P., puntualmente el de exigibilidad de la obligación, lo que impide librar el mandamiento ejecutivo en la forma pedida por el extremo activo.
En este sentido, no tiene vocación de prosperidad el cargo denunciado. 2 Por el cual se reglamentan lo decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973. 7 2) De la ejecución por la suma de $309.200.000 Señala la parte apelante que otra de las obligaciones a reclamar consiste en el pago de la suma de $309.200.000 que la EBSA le adeuda, por lo que para respaldar su proposición sostuvo que «(…) el señor Juez al suscribir la escritura pública respectiva, debe cerciorarse de que la parte por la cual interviene forzosamente ha pagado a los vendedores la totalidad del precio convenido conforme a lo estipulado en el título ejecutivo, o que efectúo la correspondiente consignación a su nombre en la cuenta de depósitos judiciales pertinente, máxime cuando, el pago del saldo del precio quedó supeditado a la protocolización de la venta a través del otorgamiento y suscripción de la correspondiente escritura de compraventa y su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos, como se observa en la estipulación quinta del OTROSÍ».
Frente a este punto, debe indicarse por esta colegiatura que los alegatos del censor tampoco se encuentran llamados a prosperar, pues una lectura del documento base del recaudo, especialmente del otrosí firmado por las partes, devela que el pago de los $309.200.000 se hará «(…) una vez se protocolice la venta de los 40.000 m2 y se encuentre inscrita la venta correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos y se evidencia la titularidad de EBSA, en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria del predio objeto de la presente promesa de compraventa y una vez se agote el trámite interno previsto por la EBSA para este tipo de pagos».
El anterior clausulado claramente devela que la obligación reclamada no se torna exigible, hasta tanto no se haya materializado la transferencia del dominio en cabeza de la EBSA, lo cual no ha sucedido, pues precisamente ese es uno de los motivos por los cuales se está impetrando la demanda ejecutiva, pero por obligación de hacer. Así las cosas, sin mayores consideraciones surge claro que la obligación reclamada, actualmente, no es exigible, pues la condición para el pago de los $309.200.000 está supeditada a una condición que aún no ha acaecido.
Por tanto, en cuanto a esta censura, el alegato vertido por el alzadista es anodino y por ello no se encuentra llamado a prosperar. 3) De la ejecución por el pago de la pena 8 Finalmente, la parte demandante considera que se encuentra habilitada para reclamar el pago de la cláusula penal, al abrigo del inciso 1° del artículo 434 del Código General del Proceso «(…) por haber incurrido en incumplimiento de la obligación de comparecer ante la Notaría Segunda de Tunja el día 23 de noviembre de 2023 a la hora de las 9 am a suscribir en su condición de compradora la respectiva escritura pública de compraventa en su favor, tal como se desprende del acta de declaración extraproceso allegada con la demanda».
En torno a esta censura, debe indicarse que el argumento de los alzadistas está condenado al fracaso, en coherencia con lo hasta acá analizado. Lo anterior, debido a que como se señaló en el acápite No. 1 (que habla de la exigibilidad en el caso de la obligación de suscribir documentos), no existe certeza acerca de que los vendedores hubieran honrado su compromiso de asistir a la notaría, por la falta de mérito probatorio de los medios de convicción allegados al proceso, de lo cual se desprende que estos también entraron a ocupar una posición de contratantes incumplidos, lo que de suyo les impide entrar a reclamar el pago de la cláusula penal por virtud del ya referenciado artículo 1609 del Código Civil, que señala que «(…) ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte».
Bajo esta tesitura, una mirada íntegra del caso permite advertir que el incumplimiento recíproco de las obligaciones, impide que se materialice la ejecución por la cláusula penal, pues la omisión de la parte ejecutante de asistir a la notaría —que no puede ser soslayada con la declaración extraproceso traída al juicio— hace que no se pueda constituir como deudor incumplido a la EBSA, lo que a su turno deja sin piso el mérito de la prestación reclamada.
Por tanto, este reproche corre la misma suerte de los anteriores. CONCLUSIÓN Acertada resulta ser la decisión tomada por el juez increpado con el recurso vertical, al negar el mandamiento ejecutivo de pago, cuando es claro que las obligaciones reclamadas son inexigibles. Por fracasar el recurso vertical, se confirmará la decisión opugnada sin que se abra paso la imposición de condena en costas por no existir controversia, 9 como quiera que no se ha integrado el contradictorio (inc. 1° numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, EN SALA UNITARIA CIVIL FAMILIA,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 05 de septiembre de 2024, emitido por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, conforme a las motivaciones expuestas.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS por lo motivado.
TERCERO: ORDENAR que, de manera oportuna por secretaría, se devuelva el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado. Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 10 Código de verificación: 7342e9dc2574f609d7fa2501505fb396211c2f7b84d027f4f4b9c4c06d24f2e4 Documento generado en 26/02/2025 10:18:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica