1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRO Y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CARREÑO en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÈDITO PÚBLICO (Rad.
No. 05001-31-05-008-2019-0065001). Se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, a la abogada Viviana Moreno Alvarado con tarjeta profesional No. 269.607 del C.S. de la J., conforme al poder que le fue conferido.
ANTECEDENTES En lo esencial, pretende la demandante, previa una serie de declaraciones entre las cuales se encuentra las de ineficacia del traslado del RPM al RAIS administrado por Protección S.A., que se declare válida y sin solución de continuidad la afiliación a Colpensiones; que tiene derecho al régimen de transición contemplado en el artículo 36 la Ley 100 de 1993; que se declare que Protección S.A. incurrió en desinformación pensionando a la actora bajo la modalidad de retiro programado a partir de noviembre del 2006 con una mesada pensional de $1.659.871; que se declare que la mesada pensional sufragada por Protección S.A., para el día en que la demandante causó el derecho a la pensión de vejez en el RPM ascendió a $2.076.801, la cual es 2 inferior a la que fuese recibido en el RPM; que se le reconozca y pague la pensión de vejez por el RPM, desde la fecha en que cumplió el último requisito; que tiene derecho al pago de los intereses moratorios y, en consecuencia, se condene a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los aportes que efectuó a ese fondo, con sus respectivos rendimientos y sin ningún tipo de descuento por cuota de administración; a Colpensiones a recibir los aportes y reactivar la afiliación; a Protección S.A., a título de perjuicios, el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir a partir de la fecha en que logró acreditar los requisitos para acceder a la prestación en el RPM, debidamente indexada.
Igualmente, se condene a Colpensiones a reconocerle y pagarle los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación; en el caso de no prosperar la indexación frente a Colpensiones, se condene a Protección S.A., al pago de la misma. Costas y agencias en derecho. Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 24 de enero de 1956; se afilió al ISS, hoy Colpensiones, en octubre de 1981; a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 la demandante contaba con más de 35 años de edad; realizó cotizaciones en el RPM hasta mayo de 1995 reuniendo 702 semanas; se trasladó al RAIS, administrado por Protección S.A., el 1 de junio de 1995; para dicho traslado no recibió una adecuada asesoría en tanto la información sobre asuntos esenciales del régimen pensional, no fue clara, cierta, comprensible y oportuna; se le dijo que en Protección S.A., tendría una mejor pensión y que incluso se podría pensionar mucho antes; no se le explicó que su mesada pensional podía verse afectada según las condiciones del mercado, ni que el valor de la pensión en el RAIS dependía de su capital consignado en la cuenta de ahorro individual, nada se le dijo de la pérdida del régimen de transición al momento de trasladarse al RAIS, mucho menos de las desventajas o ventajas que tiene tal régimen o de sus particularidades, etc.; por recomendación de un asesor de la AFP la demandante en el año 2006 solicitó pensión de vejez anticipada a la edad de 50 años;
Protección le reconoció pensión de vejez en la modalidad de retiro programado a partir de noviembre del 2006, que asciende a $1.659.871; el promedio de cotizaciones de los últimos 10 años de la demandante, si estuviera en el RPM arrojo un IBL de $4.407.721, que al aplicarle una tasa de reemplazo de 90%, se obtiene una mesada pensional por valor de $3.966.948, para el día en que la actora cumplió con los requisitos, afirma que entre la mesada pensional que reconoció Protección S.A. y la que hubiese reconocido 3 Colpensiones, hay una diferencia de $1.890.147 mensuales; solicitó a Protección S.A., mediante derecho de petición, copia del formulario de afiliación junto con la información de la asesoría inicial y las posteriores; esta entidad dio respuesta a la solicitud, aportó bono pensional e informó que el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual de la actora es por valor de $418.904.452; de igual manera, solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, pero esta fue negada, toda vez que la demandante ya se encuentra pensionada; cotizó más de 1263 semanas al Sistema General de Pensiones durante toda su vida laboral.
La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, atendió de manera oportuna el libelo oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una las pretensiones, aduciendo que carece de fundamentación fáctica y legal. De los hechos se pronunció únicamente de los 10 primeros, aceptando así, la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación al ISS y las cotizaciones realizadas a esta entidad; de los demás dijo que no le constaban.
Como excepciones de mérito propuso las que denominó: inexistencia de la obligación de reconocer la afiliación al RPM por falta de legitimación por pasiva, devolución de cuotas de administración, prescripción e imposibilidad de la condena en costas. Protección S.A., se opuso igualmente a todas y cada una de las pretensiones, sosteniendo que la afiliación de la actora se realizó de manera libre y voluntaria, y que ésta tenía un verdadero ánimo de vincularse al RAIS.
Frente a los hechos, dijo que solo eran ciertos los que refieren a la edad de la demandante, el traslado a Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de vejez, las semanas cotizadas, la solicitud elevada por la demandante mediante derecho de petición y la respuesta de la misma por parte de la entidad; de los demás, ofreciendo la sustentación respectiva, manifestó que no le constaban o que no eran ciertos.
Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva. Como excepciones de mérito refirió las siguientes: inexistencia de las obligaciones y falta de causa para pedir, buena fe, pago, compensación, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP y aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, entre otras.
En oportunidad Protección S.A., presentó demanda de reconvención, y para el evento en que prosperare la nulidad o ineficacia solicitada. Como pretensión 4 esencial solicitó que se condenara a la demandante a reintegrar lo recibido por mesadas pensionales (archivo 06). Sobre dicha demanda, la actora allegó su contestación en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones; bajo el argumento de que las mismas son pretensiones que ignoran la unidad del sistema pensional y continúan haciendo gala de la conducta reprochable del fondo de pensiones.
Acerca de los hechos que sirven de fundamento dijo que no le constaban. Como excepciones de fondo propuso las que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación de reintegrar los valores cancelados por concepto de la pensión de vejez, demostración del daño, culpa y nexo causal en el presente proceso, temeridad y mala fe. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto del 29 de mayo de 2023; aceptó esta demanda y, además, ordenó a integrar en calidad de LITISCONSORTE NECESARIO POR PASIVA a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (archivo 13).
En oportunidad dio contestación oportuna a la demanda, en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas. Se pronunció frente a los hechos manifestando que no le constaban. Como excepciones propuso: falta de legitimidad en la causa por pasiva e imposibilidad legal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, buena fe y la genérica (archivo 017).
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida en audiencia el 17 de noviembre de 2023; ordenó lo siguiente:
PRIMERO: Se ABSUELVE a la AFP PROTECCIÓN S.A., a COLPENSIONES y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda principal por la señora BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CARREÑO identificada con la C.C. 21.397.084, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: Se CONDENA en costas al demandante y a favor de las demandadas.
TERCERO: Para que sean tenidas en cuenta en la liquidación de costas se FIJAN AGENCIAS EN DERECHO en la suma de $1.160.000 a cargo de la demandante y a favor de las demandadas a prorrata.
CUARTO: Se ABSUELVE a la señora BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CARREÑO de las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención propuesta por la AFP PROTECCIÓN 5 S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
QUINTO: De no ser apelada la presente decisión, se ordena su CONSULTA ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, de conformidad con lo dispuesto por el art. 69 del C.P.L. y de la S.S.
SEXTO: Las excepciones propuestas, se entienden implícitamente resueltas con la presente decisión. Inconforme con la decisión el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, argumentando varios puntos esenciales. En primer lugar, señaló que la actora es pensionada por el RAIS, un estado que no puede revertirse según la sentencia SL373, por lo que no objeta la absolución relacionada con la ineficacia del traslado para un pensionado.
En cuanto a la indemnización total de perjuicios solicitada, destacó la importancia del precedente judicial y criticó que el fallo no hiciera referencia a este en específico, a pesar de estar consolidado en más de 3 sentencias del Tribunal Superior de Medellín. Se mencionaron varios aspectos para evaluar si hubo perjuicio en el traslado pensional, como la edad al momento del traslado, la densidad de tiempo de servicio, el ingreso base de cotización, la existencia del régimen de transición, la información proporcionada a la demandante, entre otros.
También se discutió el tema de la pensión anticipada y su relevancia en el caso concreto, señalando que no fue un beneficio adicional sino una opción necesaria para subsistir en ciertas circunstancias. Se argumentó que se acreditó un daño en varios aspectos relevantes para la demandante, lo cual debería haber llevado al despacho a condenar al Fondo Privado a la indemnización total de perjuicios.
Por lo dicho, solicitó al Tribunal Superior que, basándose en su propia jurisprudencia, revocara la sentencia de primera instancia y se reconociera la indemnización total de perjuicios que está respaldada por evidencia en el expediente y respaldada por el tribunal. En el término pertinente, la apoderada judicial de Colpensiones y el apoderado de la parte demandante presentaron sus alegatos de segunda instancia, con argumentos semejantes a los expuestos en las etapas transcurridas en primer grado.
CONSIDERACIONES Fuera de toda discusión, por existir plena prueba de ello, está que la demandante nació el 24 de enero de 1956 (archivo 02 pág. 66); que estuvo 6 afiliada al I.S.S., hoy Colpensiones, a partir del 6 de octubre de 1981 (archivo 04 pág. 2); que se trasladó al RAIS, AFP Protección S.A., el 8 de mayo de 1995 (archivo 05 pág. 70); y que dicha AFP le reconoció y pagó la pensión de vejez, bajo la modalidad de retiro programado, a partir del 21 de febrero de 2007 (archivo 05 pág. 87); tampoco se discute la emisión del bono pensional (archivo 05 pág.78).
Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico a esclarecer en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por el alcance dado al recurso de apelación interpuesto, se circunscribe a darle respuesta al interrogante de si es o no procedente la indemnización total de perjuicios. Para este efecto, y partiendo del hipotético evento de que los perjuicios que se reclaman se encuentran debidamente probados, cosa como se verá más adelante no es estrictamente cierto, resulta imperioso recordar que el artículo 151 del CPTSS al consagrar la prescripción de los derechos sociales establece que el plazo es de tres años, “ que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, y en materia de perjuicios como los que aquí se solicitan, solo es razonable fijar su existencia precisa y determinada, cuando se comienza a disfrutar de la pensión en el Régimen de Ahorro Individual, instante en el cual resulta sensato determinar, inferir o afirmar su existencia, en tanto se puede comparar no solo el monto de la otorgada con la que posiblemente concedería el Régimen de Prima Media, sino otro tipo de hechos causantes de perjuicios.
En efecto, en la sentencia SL373 de 2021 (Rad. 84475) del 10 de febrero de 2021, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, asentó al respecto: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los Radicación n.° 84475 SCLAJPT-10 V.00 19 daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. 7 En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento En esta materia de responsabilidad contractual, debe tenerse presente que luego de establecido el hecho, el daño y la relación causal (arts. 1602 a 1617 del CCC), los perjuicios son uno solo: daño emergente y lucro cesante (art. 1614 del CCC), y en estos últimos se habla de lucro cesante consolidado, que es la ganancia o provecho que ha dejado de recibirse al momento de su cuantificación, y lucro cesante futuro, que consiste en las ganancias o provechos que razonablemente dejarán de recibirse en un futuro.
Ambos deben cuantificarse en una suma única al momento de su causación, y no en muchos independientes, pues si así fuera, se vulneraría el que el daño debe ser cierto y no hipotético o eventual. Por tanto, en el presente caso, si la pensión fue reconocida en el mes de febrero de 2007, tal como quedó inicialmente dicho, solo hasta igual mes del año 2010 era posible que la demandante solicitara el reconocimiento de los perjuicios causados por el traslado de régimen pensional, pero como solo presentó la demanda el 25 de octubre de 2019 (archivo 01 pág. 1), resulta claro que trascurrieron más de 3 años, y siendo ello así, la obligación aquí solicitada se encuentra a todas luces prescrita.
Pero a más de lo anterior, debe advertirse que lo que afirma el recurrente en el sentido de que es doctrina de esta Corporación reconocer los perjuicios comparando las pensiones que se obtendrían en uno y otro régimen, no es cierto, y no lo es porque los regímenes de pensiones, solidario de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, en la Ley 100 de 1993, son sustancialmente diferentes, cada uno con normas propias y regulaciones diferentes, que no pueden compararse solo en su resultado final, es decir, en el monto de la pensión que otorgaría uno u otro, pues si así se hiciera se generaría el que un afiliado disfrutara solo de los beneficios o ventajas a su querer, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable.
Es por ello que la Sala Quinta de Decisión Laboral de esta Corporación, en sentencia proferida el 4 de mayo de 2023, en el proceso que le instauró Javier Ángel Carmona Agudelo a Colpensiones y otros (Rad. 014-2017-00213-01,) dijo: Para este fin, lo primero por señalar es que la Ley 100 de 1993 creó dos sistemas de pensiones completamente independientes y 8 autónomos pero que coexisten, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tal como se señala en su artículo 12, los cuales les brindan a sus afiliados una serie de beneficios conforme a que se encuentren en uno u otro sistema.
El artículo 32 de la referida Ley 100 define las características del Régimen de Prima Media con Prestación definida, encontrando que es un régimen solidario de prestación definida y que los aportes de los afiliados junto con sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”.
Ahora, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y de sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad mediante la garantía de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, teniendo claro que cada afiliado a este régimen cuenta con su propia cuenta de ahorro individual, y las características de este se encuentran contenidas en el artículo 60 de la Ley 100, dentro de las que se destacan que el reconocimiento y pago de las prestaciones dependerá de los aportes de los afiliados y sus empleadores, sus rendimientos financieros y de los subsidios del Estado cuando haya lugar; que los afiliados podrán libremente trasladarse entre administradores y entre Fondos de Pensiones gestionadas por ellas según regulación aplicable; que el conjunto de las cuentas de ahorro individual constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados y que, en el caso de que las entidades administradoras o aseguradoras incumplan con sus obligaciones, el Estado garantiza los ahorros de los afiliados y el pago de las pensiones a que éste tenga derecho.
En cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez, las condiciones para acceder a esta prestación varía ostensiblemente de un régimen pensional a otro, por cuanto en el de Prima Media con Prestación Definida, sus requisitos se encuentran consagrados en el artículo 33 de la plurialudida Ley 100, destacándose que cualquier afiliado que los cumpla accede de manera inmediata al reconocimiento de esta prestación, requisitos que se pueden resumir en que se alcancen los 62 años en el caso de los hombres y 57 años para las mujeres y un total de 1300 semanas cotizadas o servidas, mientras en el Régimen de Ahorro Individual tal prestación está condicionada de un lado, al capital con sus rendimientos que tenga el afiliado en su cuenta de ahorro pensional que “…les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley” con los reajuste anuales según la variación del IPC certificado por el DANE y, del otro, una densidad mínima de semanas, la manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando más el cumplimiento de cierta edad dependiendo si es hombre o mujer para acceder al subsidio de la garantía de pensión mínima.
El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tiene establecido en el Capítulo V de la Ley 100 las diferentes modalidades de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, encontrando que son: renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia o las demás que autorice la Superintendencia 9 Financiera (Circular 013 de 2012, Superfinanciera), modalidades que para su aplicación van a depender exclusivamente del monto que tenga el afiliado en su cuenta de ahorro pensional, destacándose que el disfrute de la prestación puede ser a cualquier edad, por lo que es una elección que a voluntad puede elegir el afiliado en cualquier etapa de su afiliación con dicho régimen, con la condición, como se dijo, de que el monto de la cuenta de ahorro individual cumpla con las exigencias de la modalidad a la cual pretende acceder.
Como beneficio adicional al disfrute de la pensión a cualquier edad, este sistema ofrece igualmente la posibilidad de que en el caso de escogerse el retiro programado y el afiliado fallece sin dejar beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro individual acrecerán la masa sucesoral, igual beneficio en el caso de morir un afiliado o un pensionado sin dejar beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y en el caso de no poder acceder a ninguna prestación del sistema, habrá lugar a la devolución del saldo abonado en la cuenta individual de ahorro pensional, a más de las prestaciones y beneficios adicionales contenidos en el artículo 85.
Debe indicarse que en el Régimen de Prima Media tales beneficios no existen, pues el modelo está diseñado para conceder las prestaciones bien al afiliado ora a sus beneficiarios, sin que ningún capital pueda hacer parte de la masa sucesoral en caso de muerte, pues no puede perderse de vista que dentro de las características de este sistema es que es un fondo común, se maneja como una unidad y no de manera particular y, en el caso de que el afiliado o sus beneficiarios no cumplan con los requisitos para acceder a las prestaciones que brinda el sistema, en sustitución recibirán una indemnización sustitutiva en la forma descrita por la ley.
Bajo estas condiciones, no resultaría dable considerar que los perjuicios que pueda tener un afiliado de un sistema o de otro solo se puedan medir al momento en que éste cumple con los requisitos para adquirir las pensiones de vejez, y a esa data liquidar el monto de la prestación que le correspondería en cada sistema, por cuanto mientras estuvo vigente la relación que los afiliados mantuvieron con las administradoras del Régimen de Ahorro Individual, gozaban de unos privilegios con los cuales no contaban los del Régimen de Prima Media como se señaló anteriormente, y que si bien tales beneficios no se generan al poder el afiliado acceder a la pensión de vejez, resulta completamente inapropiado dejar solo la medición de los efectos del traslado de régimen en el comparativo del valor de la mesada pensional que le ofrece uno u otro sistema.
No está por lo demás rememorar que distintas Salas de Decisión de esta Corporación, frente a casos que guardan similitud al presente, han arribado a una conclusión semejante. Al respecto pueden verse las siguientes: Gloria Patricia Idárraga Torres contra Porvenir (radicado 05001310501720210025902); Mario Alberto Gómez Rojas contra Porvenir, S.A., Colpensiones y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (radicado 05001310500120190009301), y Carlos Humberto Pineda Montoya contra Colpensiones y Protección S.A., al que fue vinculado la 10 Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (radicado 05001310501520190057101).
Lo anterior da pie para sostener, luego de revisar el distinto material probatorio aportado, que en el presente proceso no aparece probado perjuicio alguno, y si ello es así, la decisión que se revisa por vía de apelación, se habrá de confirmar en su integridad. Costas de la instancia a cargo de la parte demandante, dado que su recurso no prosperó (art. 365-1 del CGP).
Como agencias en derecho se fija la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha ($1.300.000) a favor de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de apelación, de fecha y procedencia conocidas.
Costas de esta instancia a cargo del recurrente y a favor de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de un SMLMV. Notifíquese por EDICTO, Los Magistrados, CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES ACLARA VOTO MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ ACLARA VOTO 11 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310500820190065001 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: BEATRIZ ELENA RODRIGUEZ CARREÑO Demandado: COLPENSIONES M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 28/06/2024 Decisión: CONFIRMA El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 2/07/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Rama Judicial del Poder Público SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicado: 05001 31 05 008 2019 00650 01 Demandante: BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CARREÑO Demandados: PROTECCIÓN S.A., COLPENSIONES, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Para la suscrita, acatar los precedentes de las Altas Cortes es imperioso la mayor de las veces, por tornarse en un asunto de seguridad jurídica, derecho de igualdad y consenso, respetando las jerarquías, que debe primar en un estado social de derecho, en pos del bien común, por encima de nuestros puntos de vista particulares.
Además, dicho precedente vertical tiene carácter vinculante, conforme lo ha señalado la H. Corte Constitucional en Sentencias SU-298 de 2015, SU-068 de 2018, SU 354 de 2017, entre otras. En atención a lo anterior, se ha acogido precedente vertical de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, como Órgano de Cierre en la jurisdicción ordinaria laboral, así como, precedente horizontal de la Sala de Decisión Laboral de este Tribunal (Sentencia de unificación de fecha 14 de agosto de 2019 en Rad 05001310500720150129501), con respecto al tema de no ineficacia para el caso de pensionados del RAIS, esto es con una situación ya consolidada.
En el presente caso, donde se está declarando la Prescripción de la acción, Aclaro el voto, en lo que tiene que ver con la contabilización del término 13 trienal de prescripción, acogiendo el criterio reiterado de la H. Corte Suprema de Justicia, teniendo adoctrinado que dicho término se cuenta a partir del momento en que se adquiere el estatus de pensionado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ver Sentencias SL1609-2023, SL0532022, SL373- 2021.
Lo anterior, por acatar el precedente vertical y horizontal, pese a entender la suscrita que, en estos casos el perjuicio se mantiene en el tiempo por tratarse de una prestación de tracto sucesivo. (Hasta la muerte, si se trata de pensionado / a por vejez). Respetuosamente, 14 ACLARACIÓN DE VOTO CLASE: PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN Nº 05001-31-05-008-2019-00650-01 DEMANDANTE: BEATRIZ ELENA RODRIGUEZ CARREÑO DEMANDADA: AFP PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES E.I.C.E. LITISCONSORTE NECESARIO POR PASIVA: NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. 1.
De la manera más respetuosa con las demás integrantes de la Sala, manifiesto que ACLARO VOTO respecto del fallo emitido puesto a consideración, en la que, sibien estoy de acuerdo con la desestimación de las pretensiones, en la medida en que es inviable declarar la ineficacia del traslado teniendo la condición de pensionado en el RAIS, así como también, en lo relativo a la prescripción de los eventuales perjuicios pretendidos, discrepo en los argumentos referidos a la eventual indemnización de perjuicios. 2.
En ese contexto, comparto el criterio de la denegación de la ineficacia del traslado de régimen pensional, única y exclusivamente porque el actor adquirió la calidad de pensionado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, entrando al disfrute pleno de su mesada pensional, lo que constituye un nuevo estatus jurídico que hace inviable la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, a fortiori, por haber sido materia de apelación; pero no así, respecto de la ausencia de un pronunciamiento de fondo de la pretensión indemnizatoria, en tanto que, PROTECCIÓN S.A., pues en principio sería el presunto responsable por los perjuicios materiales por lucro cesante consolidado y futuro irrogados aldemandante por estar suficientemente acreditada en el plenario su omisión del deber de brindar la información integral, completa, veraz y adecuada previa a la afiliación y traslado al RAIS, determinante en su permanencia en el RAIS y en la adquisición del estatus jurídico de pensionado bajo condiciones desfavorables en cuanto a la liquidación y monto de la mesada pensional que le hubiera correspondido en el RPMPD, de lo cual emerge una 15 inescindible comunidad probatoria entre el meridiano incumplimiento del consentimiento informado, como causa inmediata y efectiva de los perjuicios patrimoniales o económicos irrogados, visibles desde el reconocimiento y disfrute pensional en el RAIS, y los que sólo pueden mensurarse, como lo ha sostenido la reciente jurisprudencia laboral, en la diferencia en favor del actor entre el monto de la pensión que le fue reconocida y venía devengado en el RAIS y el que le iría a corresponder de no haberse surtido su traslado al RAIS. 3.
Es por todo lo anterior que, el máximo tribunal de esta jurisdicción, exalta que el pensionado que se considere lesionado en su derecho puede obtener la reparación de los perjuicios irrogados por las AFP omisas del deber de información y adecuadaasesoría, bien a través de la acción única y directa de indemnización total de perjuicios, o bien de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional comopretensión principal, con la subsidiaria indemnizatoria, siempre que, por lo menos, así se plantee en el petitum de la demanda, o en los hechos fundantes de la misma y se haya tenido oportunidad de discutirlos en el proceso, en la forma como quedó plasmado a continuación: “(…) Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora.
(…) En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad” (SL373-2021) -negrilla fuera de texto-. 4.
Fundamento jurídico del régimen subjetivo de responsabilidad contractual por culpa presunta de las AFP del RAIS - Elementos estructurantes Ha de señalarse que el régimen subjetivo de responsabilidad contractual que 16 rige en el país y en su desarrollo jurisprudencia, postula que celebrado un contrato, todas las vicisitudes que ocurran durante su ejecución, son atraídas por éste.
El art. 1616 del Código Civil limita los tipos de daños indemnizables en materia contractual, en los siguientes términos: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
Se hace una distinción de los tipos de daños 1. previstos y previsibles, tiene la capacidad de ser previsto ese daño, pero puede que no se haya previsto. 2. Imprevistos e imprevisibles, en el caso de que el incumplimiento sea: a. Doloso, el acreedor podrá demandar por todos estos tipos de perjuicios, es decir, previstos y previsibles, imprevistos e imprevisibles. b. Culposo: el acreedor únicamente podrá demandar la indemnización de los daños previstos y previsibles.
Tradicionalmente, en materia de responsabilidad contractual no se admitía la indemnización del daño moral o extrapatrimonial, únicamente se admitía su indemnización en materia extracontractual, de allí que quien fungiera como demandante prefiriera ésta última, pero esto obedecía a que la responsabilidad contractual tutela derechos de crédito o débito.
Pero esta discusión la zanjó con el C. Co de 1971, porque en el artículo 1006, expresamente se dice que el demandante puede exigir la indemnización del daño moral. 5. En cuanto a la carga de la prueba, el artículo 1604 CC es la norma que regula la Responsabilidad contractual en Colombia. En el régimen común o general, la mayoría de la doctrina colombiana, encuentra en esta norma una presunción de culpa contractual, es decir, que si ello es así, le correspondería al demandado probar que actuó con diligencia y cuidado, es decir, le corresponde destruir esa presunción con la prueba de la existencia de la diligencia y cuidado o con la prueba de una causa extraña no imputable, vale decir, caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima. 17 Reza el artículo 1604 citado: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.” De aquí concluye la doctrina que este es un principio general de responsabilidad contractual, porque quien es el que lo alega y ha debido emplearlo es el demandado, por eso es que la doctrina ha dicho que el demandante no tiene que probar la culpa y se le traslada la carga de la prueba, concepto que está ligado únicamente a la culpa.
En suma, todo régimen de responsabilidad subjetivo tiene lugar cuando el fundamento para declarar la responsabilidad plantea una valoración de la conducta que causa el daño para encontrar en esa conducta una culpa. Con todo lo anterior, y más allá de reducir el debate a que la responsabilidad subjetiva contractual encuentre estribo en una culpa probada o culpa presunta, lo cierto es que debemos ocuparnos del esquema clásico de los elementos que integran la responsabilidad civil subjetiva, dentro del cual puede caber no solo un análisis extracontractual sino contractual de responsabilidad, como en el presente caso.
Ello así, los elementos estructurantes de la responsabilidad en los regímenes subjetivos son el daño, primer elemento estructural de responsabilidad de cualquier régimen; la culpa y la relación de causalidad entre el daño y la culpa. En el régimen de culpa probada, es el demandante el que tiene que demostrar los tres elementos configuradores de la responsabilidad, en tanto que el demandado se exonerará rompiendo el nexo causal con la prueba del hecho exclusivo de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito y hecho exclusivo de la víctima, lo cual connota que la prueba de la tríada de elementos antelados está a cargo siempre del demandante, a través de todos los medios probatorios contemplados en la Ley y recabados en el proceso.
Ahora bien, la teoría de la causalidad adecuada plantea una reflexión que debe realizar el juzgador, en relación con lo que era previsible como resultado, que pudiera producirse como consecuencia de los antecedentes del daño. Cuando se dice que debe haber una relación de previsibilidad entre el antecedente y el resultado que finalmente se produce, o una relación de cercanía, no se trata de una cercanía estrictamente temporal o espacial.
Una evidencia de que entre nosotros se aplica la teoría de la causalidad adecuada es el hecho de que con fundamento en cualquiera de los regímenes que se apliquen, siempre el demandado puede exonerarse, demostrando que existió una causa extraña, lo que le permite romper el nexo 18 de causalidad, esto es, que lo que se estaría demostrando en este particular escenario es que la conducta del demandado no era la causa adecuada del daño sino una causa extraña como la fuerza mayor o caso fortuito, un hecho exclusivo de un tercero o un hecho exclusivo de la víctima.
En el contexto anterior, el antecedente dañino al accionante se presenta cuando el afiliado se traslada de régimen pensional desinformado y la materialización y mensura del daño se presenta cuando adquiere el estatus jurídico de pensionado y entra en el disfrute pensional en condiciones desfavorables de cómo lo hubiera hecho en el RPMPD, la cual también se le debe atribuir al AFP accionada; el hecho dañino coincidiría con la causa inmediata y también le sería imputable a la AFP, además de no avizorarse ni probarse por la demandada ninguna de las llamadas causas extrañas atrás enunciadas. 6.
Entre tanto, de cara al reconocimiento y condena de los perjuicios materiales deprecados tenemos que, la fuente formal de la responsabilidad de las AFP la encontramos en el Decreto Reglamentario 720 del 6 de abril de 1994 “por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993”, CAPITULO IV. RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y ORGANIZACION DE LOS PROMOTORES, específicamente en el artículo 10, al señalar que: “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” (Negrilla fuera de texto).
Al igual que la Ley 446 de 1998, “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre 19 descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, Título I, NORMAS GENERALES, Parte II DE LA EFICIENCIA DE LA JUSTICIA, artículo 16: “VALORACION DE DAÑOS.
Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”, fuente normativa sobre la que se edifica la responsabilidad subjetiva contractual de las AFP por las infracciones, errores y omisiones en que hayan incurrido dentro del ámbito de sus deberes y funciones, como es justamente haberse sustraído a brindar información integral, detallada y completa al afiliado demandante, sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes y, por sobre todo, de las consecuencias adversas que le acarrearía el traslado al RAIS, específicamente sobre la liquidación del IBL, las tasas de reemplazo y el monto de la mesada pensional más alta con el RPMPD, conducta dañina que se prolongó en el tiempo y que se concretó o materializó con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez mediante la modalidad de retiro programado con PROTECCIÓN S.A., pero cuyos perjuicios materiales se empiezan a producir a partir del día en que entró a percibir la primera mesada pensional deficitaria, generándose desde luego una afectación real a sus intereses y derechos pensionales.
En concordancia con lo expuesto, es del caso acotar que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, establece que la obligación del consentimiento informado de la AFP no solo se debe atender en la antesala del traslado, sino también: “durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado”, regulación que permite inferir que una vez solicitada y obtenida la prestación económica de vejez ante la AFP y entrado en el pleno disfrute pensional, solamente frente a la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional y no respecto de la pretensión indeminizatoria, la falta de información integral en el traslado entre regímenes pensionales deja de ser relevante, en tanto se trata de una persona con un nuevo estatus jurídico, el de pensionado, acto jurídico en el que la AFP le pone a disposición las diferentes modalidades pensionales del RAIS, tal como se detalla en la documental, y a consecuencia de ello, el actor escoge la modalidad de retiro programado, de donde se concluye a las claras que es incontestable que la AFP accionada omitió su deber de brindar la información integral, adecuada, oportuna y veraz exigida (culpa), circunstancia determinante para que se 20 hubiera producido la afiliación y traslado de régimen pensional a la AFP accionada en condiciones ostensiblemente desfavorables (daño), elementos entre los cuales campea una evidente relación de causalidad (nexo causal).
Ahora, las consecuencias del daño sin solución de continuidad ocasionadas (perjuicios materiales o patrimoniales), se materializaron o exteriorizaron, con el reconocimiento y adquisición del derecho pensional y el estatus de pensionado, y por ende, con la inviabilidad jurídica de retornar al RPMPD, cuantificable o mensurable al entrar a percibir el actor una mesada pensional, cuyo monto es abiertamente desfavorable, generándose una diferencia a su favor a título de lucro cesante consolidado y futuro. 7.
Con todo respeto, no se comparte las apreciaciones vertidas en la parte considerativa de la decisión mayoritaria, cuando se afirma que: “Pero a más de lo anterior, debe advertirse que lo que afirma el recurrente en el sentido de que es doctrina de esta Corporación reconocer los perjuicios comparando las pensiones que se obtendrían en uno y otro régimen, no es cierto, y no lo es porque los regímenes de pensiones, solidario de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, en la Ley 100 de 1993, son sustancialmente diferentes, cada uno con normas propias y regulaciones diferentes, que no pueden compararse solo en su resultado final, es decir, en el monto de la pensión que otorgaría uno u otro, pues si así se hiciera se generaría el que un afiliado disfrutara solo de los beneficios o ventajas a su querer, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable…Lo anterior da pie para sostener, luego de revisar el distinto material probatorio aportado, que en el presente proceso no aparece probado perjuicio alguno, y si ello es así, la decisión que se revisa por vía de apelación, se habrá de confirmar en su integridad”.
Al punto, conviene traer a colación el pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL3732021, que en relación con el principio de reparación integral en la valoración judicial de los daños memoró: “El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas 21 compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.”.
En ese orden, y habida cuenta que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado y se entra a disfrutar de la prestación económica pensional, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento, aspecto en el que encuentro afinidad con la decisión mayoritaria.
Por otra parte, en vista de que nos encontramos frente a un régimen de responsabilidad subjetiva por culpa presunta, al que se llega por vía de aplicación supletoria prevista en el artículo 19 del C.S.T., principio basilar del mismo compendio normativo, y como desde pretérita oportunidad tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala en sentencia del 19 de marzo de la presente anualidad, dentro del radicado 05001-31-05-0122019-00042-01 (20-135), promovido por Jorge Hernán Vallejo Gómez contra Colpensiones y otros, viene a propósito colacionar los predicamentos que en torno del daño ha esbozado con solvencia la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (SC282-2021/200800234-01), en cuyos apartados pertinentes expresa: “El daño, como el elemento nuclear de la responsabilidad, consiste en el menoscabo que la conducta dañosa del victimario irroga al patrimonio, sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional de la víctima.
“Se trata de «una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no 22 es posible conseguir la desaparición del agravio» (CSJ, SC10297, 5 ag. 2014, rad. n.° 2003-00660-01; reiterada SC2758, 16 jul. 2018, rad. n.° 1999-00227-01).
En otras palabras, «es ‘todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad’» (SC16690, 17 nov. 2016, rad. n.° 2000-00196-01). 2.1.2. Para que el daño sea susceptible de ser reparado se requiere que sea «‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ (Sentencias de 26 de enero de 1967 (CXIX, 11-16) y 10 de mayo de 1997, entre otras)» (SC, 27 mar. 2003, exp. n.° C-6879); asimismo, debe afectar un interés protegido por el orden jurídico (SC13925, 30 sep. 2016, rad. n.° 200500174-01).
(…) El principio de reparación integral propugna porque la víctima de un daño sea restablecida a la situación en que se encontraría de no haber sufrido el agravio, de suerte que se mantenga indemne de las consecuencias negativas del hecho culposo. Por tanto, «[e]l resarcimiento no puede superar la pérdida efectiva, ni generar una ventaja para el damnificado».
La Corte, refiriéndose a este principio, ha ordenado «que al afectado por daños en su persona o en sus bienes, se le restituya en su integridad o lo más cerca posible al estado anterior…, y por eso, acreditada la responsabilidad civil, el juez ‘tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio» (SC, 18 dic. 2012, rad. n.° 2004-00172-01, reiterada en SC22036, 19 dic. 2017, rad. n.° 2009-0014-01)” (Negrillas intencionales). 23 8.Dicho todo lo anterior, al verificarse si la multireferenciada falta de información holística y cualificada por parte de la AFP convidada al juicio, que determinó la afiliación, traslado y permanencia del actor en el RAIS, como conducta omisa e incuriosa generante del daño, y su consecuente reconocimiento jurídico del estatus de pensionado con el pleno y satisfactorio disfrute pensional, momento en el cual se exterioriza, visibiliza, o materializa aquel, causó un daño directo, cierto, real y efectivo por la afiliación y traslado al RAIS, y sus consecuencias perjudiciales al actor por la liquidación del ingreso base y del monto de la mesada pensional, se logran extraer dichos elementos del plenario. 9.
En este punto, vale la pena memorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL373-2021), en torno de la concreción del daño, al resaltar que: “el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado”, lo que en efecto se presenta en el sub examine, pues la falta del deber de información detallada e íntegra por parte de la AFP en la antesala del traslado de régimen pensional, determinante de su consentimiento, su permanencia y pleno y satisfactorio disfrute de la pensión, privó al actor de la oportunidad de pensionarse con mejores condiciones en el RPMPD, lo cual es consonante con el hecho de que en el ámbito de la responsabilidad subjetiva se denomina la “pérdida de oportunidad” como daño reparable, dentro de las siguientes condiciones: “La Sala, asimismo, en oportunidad reciente, se refirió a “la pérdida de una oportunidad” como “la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual para la probable y sensata obtención de un provecho, beneficio, ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, pérdida o afectación ulterior del patrimonio” y luego de hacer mención de las diferentes tesis que plantea la doctrina respecto de la naturaleza del detrimento que se estudia, concluyó que “[a]l margen de la problemática precedente, la pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual.
(Sentencia del 01 de noviembre de 2013, ref: 08001-3103-008-199426630-01, Sala de Casación Civil)” 24 10. En relación con la temática abordada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado que “la finalización de la circunstancia fáctica generante del daño, marca a la vez el momento a partir del cual la víctima está habilitada para accionar judicialmente su reparación” (SC016-2018), luego de precisar aspectos medulares del daño, pues dependiendo de su caracterización empezará a correr el término de prescripción, a saber: el instantáneo, el diferido y el continuado; según sea su inmediatez con la circunstancia que lo determina, o se produzca tiempo después de que se realiza o cesa la conducta dañosa (el factor que lo identifica es la tardanza en aparecer), o se materializa a través del tiempo, es decir, no se configura en un solo momento, sino que se exterioriza durante cierto lapso de tiempo (el criterio tipificante es la demora en su consolidación).
De los anteriores lineamientos expuestos por la jurisprudencia, debe decirse que en efecto, tal como lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el daño producto de la falta al deber de información se exterioriza o concreta al consumarse la circunstancia fáctica generante del daño, una vez se adquiere la calidad de pensionado y se entra en el pleno disfrute pensional; es decir, que podríamos estar ante un daño de carácter continuado, dado que los efectos o consecuencias de la omisión al deber de información solo vienen a materializarse a través del tiempo y advertirse al momento en que se adquiere la calidad de pensionado y se entra en ejercicio pleno del disfrute pensional, es decir, desde la perpetración del acto o hecho, fuente generatriz del daño, como lo tiene dicho la jurisprudencia civil (STC8885-2016), y en consecuencia, es a partir de allí que se debe contar el término de prescripción para incoar la acción de reparación del daño o indemnizatoria plena de perjuicios.
En lo concerniente a la extinción de las acciones y derechos laborales y de la seguridad social por el trascurso del tiempo, establecen los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que el término de prescripción de las acciones laborales es de tres años contados a partir de que la obligación se hizo exigible, término que resulta aplicable al presente proceso, pues debe tenerse en cuenta, tal como ya se expresó, que la acción de reparación del daño o indemnización plena de perjuicios no es novedosa ni ajena al derecho laboral, verbi gratia, en materia sustantiva y procesal laboral se 25 contempla la acción para reclamar la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST erigida sobre la culpa patronal, la que se encuentra sujeta al término prescriptivo de que tratan los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aspectos que permiten a la Sala educir que el término de prescripción para reclamar la reparación del daño o indemnización plena e integral de perjuicios por un pensionado del RAIS deberá correr por tres (3) años desde el momento en que adquiere el estatus jurídico de pensionado consolidado con el pleno y efectivo disfrute pensional. 11.
Del mismo modo, en sentencia SL9373-2017, con respecto de la aplicación supletoria de la legislación civil acerca del término de prescripción de las acciones del trabajo, el máximo tribunal de casación laboral aclara que “resulta entonces improcedente la remisión a los preceptos civiles que plantea la censura, pues, recuérdese, la analogía en asuntos del trabajo se encuentra autorizada siempre que no exista una norma aplicable al caso”, de donde se sigue que, no es necesario acudir al artículo 2.358 del Código Civil Colombiano para definir el término de prescripción de la acción de reparación del daño, aunque finalmente contemple el mismo término de 3 años, por no haber vacío normativo al existir norma especial y expresamente aplicable en materia de prescripción de las acciones y derechos laborales, no así respecto del momento en que empieza a correr el término de prescripción, puesto, se itera, por tratarse de la causación de un daño, debe contarse a partir de la perpetración del acto con el que se concreta. 12.
En el presente caso, si bien se generó la prescripción de la acción de indemnización integral de perjuicios, y en esa medida ya no sería necesario realizar pronunciamiento alguno, ello no obsta para resaltar que en el sub lite sobre la AFP encausada se cierne la imputación del daño a título de culpa en razón de su negligencia al haber omitido suministrar la información suficiente, clara, precisa, completa y cualificada previo al traslado del régimen pensional del pretensor, circunstancias plenamente demostradas en el plenario, las que se prolongaron en el tiempo, al igual de ser determinantes para permanecer en el RAIS y obtener el reconocimiento pensional en condiciones desfavorables, pero que al empezar a percibir una mesada pensional deficitaria, se generan en su favor las diferencias entre el monto de la pensión que la parte actora hubiese recibido en el RPMPD y 26 el monto de la pensión que recibe en el RAIS, estando demostrado igualmente el nexo causal, porque de haber mediado la información y asesoría debidas, la causa inmediata, adecuada y eficiente, el daño ni perjuicios materiales se hubieran producido; de suerte que, para determinar los perjuicios materiales ocasionados, en atención a los principios de reparación integral y equidad, se debería proceder a liquidar la pensión de vejez que le hubiere correspondido al demandante en el RPMPD y establecer la diferencia en su favor frente a la mesada pensional que viene recibiendo en el RAIS.
Entre tanto, no podría sostenerse que nos encontramos frente a un derecho de carácter irrenunciable e imprescriptible, dado que no estamos frente a una reliquidación de la pensión de vejez, sino frente a la reparación patrimonial y extrapatrimonial de un daño y los perjuicios que este ha ocasionado, lo cual, al igual que la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, le es aplicable el fenómeno jurídico de la prescripción. En este ítem, ha de precisarse que si bien en materia de reparación del daño puede tenerse como parámetro, para la cuantificación de los perjuicios ocasionados, la mesada pensional que pudo haber sido otorgada en el RPMPD y su diferencia o mayor valor con el otorgado en el RAIS, tal parámetro únicamente se aplica a efectos de determinar la reparación del daño. 13.
Aun ante la aserción de que la previsibilidad del daño (diferencia en el monto pensional) no es el parámetro de tasación del perjuicio ocasionado, se sabe que el actor se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la PROTECCIÓN S.A., prestación que fue concedida por la AFP Protección S.A. en febrero de 2007, lo cual implica que al actor le bastaba afirmar no habérsele suministrado la información cualificada, integral y detallada para que surgiera la carga de probar al fondo privado accionado que sí cumplió cabalmente con esa obligación, carga probatoria que no cumplió el mentado fondo.
En conclusión, contrario a lo expuesto en la ponencia presentada, a mi criterio, en el evento de que no se hubiera generado la prescripción de la acción de indemnización integral de perjuicio en el sub iudice, con todo respeto, si se encontrarían acreditados todos los elementos estructurantes 27 de la responsabilidad subjetiva contractual no solo por los daños/perjuicios previstos en el ordenamiento legal atrás descritos, al incumplir la AFP accionada con su deber garantizar el consentimiento informado del pretensor, sino también por los daños/perjuicios previsibles, puesto que al momento de producirse su afiliación y traslado al RAIS, dada la densidad de semanas cotizadas, el régimen de subsidios del Estado a la mesada pensional en el RPMPD, entre otros aspectos igualmente relevantes, el nivel del IBC del actor, su proyección, el tiempo de cotizaciones faltante para cumplir con todos los requisitos a fin de acceder a la pensión, ciertamente la prestación económica obtenida en el RAIS sería ostensiblemente menor a la que le correspondería en el RPMPD.
Con todo lo anteriormente expuesto, a la fecha estaría prescrita la acción indemnizatoria de perjuicios bajo este cauce judicial, y aun en sede judicial ordinaria civil, con arreglo a lo previsto en el art. 2561 del Código Civil, el que en su parte pertinente estipula que “El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años”.
Con mi acostumbrada consideración y respeto, Cordialmente, MAGISTRADO