Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN JESUS EMILIO ARROYAVE CARMONA COLPENSIONES y DIACO S.A. 05001-31-05-007-2022-00143-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Pensión especial de vejez, por actividades de alto riesgo, - altas temperaturas- SIMESA.
Confirma Medellín, cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 que dispuso adoptar como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto Ley 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede la Sala a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso ordinario laboral, promovido por el señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la sociedad DIACO S.A. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 042, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 2 I. – ASUNTO Es materia de la Litis, conocer por parte de este colegiado el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el día 11 de abril de 2024, que resultó desfavorable para el demandante. II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA trabajó para la empresa SIDERURGICA DE MEDELLÍN S.A. (SIMESA) desde el 13 de enero de 1978 hasta el 25 de febrero de 2001, para un total de 23 años, 1 mes, y 12 días, equivalentes a 8.444 días o 1.206 semanas, todas trabajadas en EXPOSICIÓN A ALTAS TEMPERATURAS.
Que el 27 de febrero de 2014 envió derecho de petición a SIMESA S.A., hoy DIACO, solicitando certificación de tiempo trabajado, cargos, actividades y funciones y especificación de entidades a las cuales se cotizó al sistema de seguridad social, y dicha sociedad, en respuesta del 4 de marzo de 2014, certificó los extremos de la relación laboral, los cargos desempeñados, entidades a las cuales se cotizó a la seguridad social, anexando certificado de higiene industrial sobre factores de riesgo del 29 de enero de 2003 que dice en las OBSERVACIONES: “…En calidad de persona responsable luego de haber en estudios técnicos en compañía de personal experto enviado por el ISS, certifico que el trabajador Jesús Emilio estuvo siempre expuesto a sobrecarga térmica de forma constante y por fuera de los limites permisibles encontrándose expuesto desde su ingreso y terminación a Alto Riesgo…” Luego, el 21 de mayo de 2019 se solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez por exposición a altas temperaturas, sin que se haya logrado respuesta de dicha entidad.
Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 3 También señala el libelo genitor que, a la entrada en vigencia el Decreto 1281 de 1994 (art. 8), el actor contaba con más de 15 años de servicios, por lo que se le tiene que aplicar el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normativa según la cual, se le debe disminuir 1 año por cada 50 semanas acreditadas posterior a las primeras 750 semanas, por haber cotizado más de 1.200 semanas lo que concluye que se le tiene que reconocer la pensión especial restándole 9 años equivalentes a 9 fracciones de 50 semanas para lograr la pensión desde que cumplió los 51 años, es decir, desde el 1 de febrero de 2008.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare que al señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA está bajo la cobertura del régimen de transición, establecido en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, por lo que se le debe aplicar la norma que regía anteriormente, es decir, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por haber tenido más de 15 años cotizados antes del 1 de abril de 1994 y estado todo el tiempo expuesto a altas temperaturas.
En consecuencia, SE CONDENE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la Pensión Especial de Vejez, por haber trabajado en exposición a ALTA TEMPERATURA, a partir del 1 de febrero de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año aplicando el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida si le resultare más favorable, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, y las costas del proceso.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA COLPENSIONES dio respuesta oportuna a la demanda a través de su vocera judicial (fls. 31 al 59 del archivo PDF 007), precisando, frente a los hechos allí narrados, que acepta como ciertos aquellos que aluden a la edad del demandante, su afiliación a la entidad y numero de semanas cotizadas a través del empleador DIACO antes SIMESA, pero aclara que ninguna de estas Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 4 cotizaciones estuvo acompañada del aporte adicional por cotización de alto riesgo al que alude el Decreto 2090 de 2003 y/o Decreto 1281 de 1994. Indicó también la réplica que, si bien es cierta la solicitud pensional efectuada por el actor deprecando pensión especial de vejez por alto riesgo, la entidad sí dio una respuesta, consistente en un requerimiento dirigido al demandante para que aportara la certificación laboral de todos y cada uno de los empleadores con los cuales haya laborado en actividades de alto riesgo, donde se detallen las actividades o funciones desarrolladas por el afiliado durante el tiempo laborado (historia ocupacional), así como certificación expedida por el último empleador en donde conste la ARP a la cual estaba afiliada la empresa, el cual fue desatendido por el actor, sin que le consten los restantes supuestos fácticos, los cuales deberán ser objeto del debate probatorio en la Litis; se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, y propuso las defensas exceptivas que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE COLPENSIONES DE RECONOCER PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO Y FALTA DE DERECHO PARA PEDIR;
IMPROCEDENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES MORATORIOS; PRESCRIPCIÓN; IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS; y la INNOMINADA O GENÉRICA” Y como excepción previa formulo la excepción de: “FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO”, en relación con el empleador SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. hoy GERDAU DIACO S.A. Mediante proveído del 19 de diciembre de 2022, se acogió la excepción previa propuesta, ordenándose la vinculación del ex empleador SIDERUGICA DE MEDELLÍN S.A. (SIMESA), Hoy GERDAU DIACO en calidad de litisconsorte necesario por pasiva.
DIACO S.A. (fls. 3 al 20 del archivo PDF 017), atendió la vinculación efectuada en formo oportuna, a través de su apoderado judicial, aceptando en su réplica la existencia de una relación laboral con el actor, pero precisando sus extremos laborales, pues el vínculo inicialmente se dio mediante contrato de aprendizaje desde el 13 de enero de 1975 hasta el 12 de enero de 1978, y Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 5 luego mediante contrato de trabajo que inició el día 13 de enero de 1978 y finalizó el día 25 de febrero de 2001, negando la exposición constante del actor a altas temperaturas, pues según estudio realizado a la planta de SIMESA en el año 1979, los trabajadores de acería no estaban expuestos de forma permanente a altas temperaturas, realizaban pausas de hasta 40 minutos cuando trabajaban más de 2 horas, y que, si bien es cierto la empresa emitió certificación sobre los extremos temporales de la relación laboral, las funciones y sobre la vinculación a las entidades de seguridad social del demandante, se debe tener en cuenta que esta no debe merecer ningún tipo de valoración adicional porque no está soportada por ningún análisis al puesto de trabajo, esa persona no era la encarga de certificar que labores son calificadas con de alto riesgo ya que esto es una labor que solo debe ser certificado por la ARL, sin que le consten los restantes supuestos fácticos, los cuales deberán ser objeto del debate probatorio; se opuso a todas y cada una se las pretensiones formuladas y propuso las defensas exceptivas que denominó: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA;
INEXISTENCIA DE LA CAUSA Y DE LA OBLIGACIÓN; BUENA FE; COSA JUZGADA; COMPENSACIÓN; PRESCRIPCIÓN; y la EXCEPCIÓN GENÉRICA”. V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo objeto de apelación, la juez A Quo en audiencia pública celebrada el día 11 de abril de 2019, DECLARÓ probada la excepción propuesta por COLPENSIONES denominada “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE COLPENSIONES DE RECONOCER PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO” y “FALTA DE DERECHO PARA PEDIR”, en consecuencia, ABSOLVIÓ de las pretensiones formuladas por el señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA en su contra de COLPENSIONES y SIDERÚRGICA MEDELLÍN S.A. (SIMESA), hoy GERDAU DIACO S.A. Y, finalmente, impuso las costas del proceso a cargo del señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA y en favor de COLPENSIONES y SIDERÚRGICA MEDELLÍN S.A. (SIMESA), hoy GERDAU DIACO S.A., fijando Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 6 como agencias en derecho la suma de $1.300.000, distribuidas en partes iguales entre las codemandadas. Como fundamento de su decisión, estimó la juez de primer grado que el demandante no acreditó haber laborado en actividades de alto riesgo durante el tiempo mínimo exigido, para acceder a la pensión especial de vejez que reclama, pues el simple hecho que la empresa se dedique a actividades de alto riesgo, no significaba necesariamente que la totalidad de sus trabajadores realizaren tales actividades, era carga probatoria del demandante, la cual se desatendió por completo, y más aún cuando al proceso comparecieron el representante legal y el gerente de seguridad y salud en el trabajo de la empresa GERDAU DIACO S.A. quienes afirmaron que el actor nunca estuvo expuesto a altas temperaturas, pues su cargo era el de jefe de planta.
El cual no implicaba exposición permanente a altas temperaturas. Señaló también la funcionaria judicial de primer grado que el mismo actor reconoció haber laborado en un espacio abierto, y no existe un estudio de campo que demuestre que el actor estuviere expuesto a altas temperaturas; que no resultando idóneo el certificado aportado con la demanda para la demostración de la labor con exposición a altas temperaturas.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado judicial del demandante expone en su alzada que, si bien existe libertad probatoria en materia laboral, esta regla general no aplicaba en el presente asunto, pues debió acogerse lo dispuesto en el art. 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el cual en su parágrafo 1°, consagró una tarifa probatoria, al señalar que “Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición”.
Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 7 Y, por ello, la prueba testimonial y el interrogatorio de parte al representante legal del ex empleador, no es idónea para controvertir la certificación aportada con la demanda (folios 12 del archivo PDF 003), y más aún, cuando en las respuestas a la demanda, las accionadas la tomaron como cierta, pues tal documento no fue tachado o controvertido.
Expuso igualmente que, el interrogatorio de parte practicado al representante legal de la empresa DIACO, y el testimonio de la persona encargada del área de salud ocupacional, resultaron amañados a las conveniencias de la referida empresa; estas personas no estuvieron en la empresa durante el mismo tiempo que el actor prestó sus servicios, no conocieron las condiciones de la planta de SIMESA en la ciudad de Medellín, y la forma en la que allí se trabajaba.
Que, para la fecha en que el demandante prestó sus servicios, era el Instituto de Seguros Sociales, el encargado de realizar las calificaciones, y no la ARL como equivocadamente lo manifestó el testigo de la empresa DIACO S.A. Aseguró que los dictámenes o calificaciones que manejaba el Instituto de Seguros Sociales para aquel entonces no tenían todos los ítems o aspectos técnicos que hoy se manejan; sin embargo, en el certificado aportado sí se indicó que el área en la que trabajó el actor fue la de laminación, esto es, donde se fundía el hierro, o se hacia la colada del acero.
Además, el certificado aportado también dice que el actor estuvo en el área operativa, lo que implicaba que estaba en el área de producción del acero, que el actor utilizaba casco, careta, delantal y guates de asbesto, que no son propios del personal que realiza trabajo de oficina, como lo quiso hacer ver el representante legal de la empresa DIACO S.A. Que el asbesto es un elemento utilizado para aislar el calor, y al ser una sustancia cancerígena, le generó al actor una doble exposición al riesgo.
Expuso también el recurrente que, en el plenario, se echó de menos la jurisprudencia aportada, que daba cuenta que varios compañeros de trabajo del Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 8 demandante lograron acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, circunstancia que quiso desconocer el representante legal de la empresa DIACO S.A., quien le manifestó al despacho que la empresa jamás ha tenido cargos con exposición a altas temperaturas.
Finalmente, señala la alzada que, en el sub lite, debió haberse dado aplicación al principio del indubio pro operario, resolviendo toda duda a favor del demandante, motivos por los cuales solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. Alegatos de conclusión Encontrándose dentro del término de traslado otorgado, el apoderado judicial del demandante presentó sus alegatos de conclusión en segunda instancia, exponiendo los argumentos por los cuales considera debe revocarse la providencia, al no haberse analizado por parte de la A Quo la totalidad las pruebas presentadas en el escrito de la demanda; que, por el contrario, solo limitó y desarrolló la sentencia basada en testimonios de testigos que solo tienen conocimiento de la empresa a partir del año 2020, testimonios que no obedece a la realidad, ni al tiempo, modo y lugar donde se desarrollaron los puestos de trabajo del demandante; en igual sentido desestimó la calificación aportada dentro del escrito de la demanda, donde el Seguro Social certifica que dichos cargos desempeñados por el Sr. Emilio Arroyave, fueron cargos en donde siempre estuvo expuesto a sobrecarga térmica de forma constante y por fuera de los límites permisibles encontrándose expuesto, desde su ingreso hasta la terminación, a Alto Riesgo.
Pese a ello y mediante las pruebas aportadas, el juez de conocimiento no desestimó que el Sr. Emilio Arroyave trabajó en exposición a altas temperaturas desde el 13 de enero de 1978 al 25 de febrero de 2001, pero decidió Absolver a las demandadas por cuanto SIMESA, hoy DIACO S.A., no cotizó los puntos adicionales que se requieren para acceder a la pensión de vejez por Alto Riesgo, desconociendo de manera contradictoria las innumerables jurisprudencias emitidas por las Altas Cortes, en casos Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 9 semejantes a éste, donde el no pago de los puntos adicionales y la no ejecución de las acciones de cobro por parte de COLPENSIONES, no pueden recaer y perjudicar al afiliado, como 05001310500720160107701- se indicó en el Dte. Héctor Jaime proceso Rúa, con con Rdo. sentencia condenatoria por parte del Tribunal Superior de Medellín. A su turno, la apoderada judicial de la sociedad DIACO S.A., solicita se confirme la sentencia de primera instancia, insistiendo en que durante la vigencia de la relación laboral el señor Jesús Emilio no estuvo expuesto a altas temperaturas, no se logró demostrar tal circunstancia, advirtiendo que la certificación laboral aportada no merece ningún tipo de valoración porque no está soportada en un análisis al puesto de trabajo, esa persona quien firma el documento no era la encargada de certificar que labores son calificadas como de alto riesgo ya que esto es una labor que solo debe ser certificado por la ARL a través de higienistas expertos.
Además, conforme a la jurisprudencia laboral, el actor no cumplió con su carga probatoria de acreditar la exposición permanente, mucho menos comprobó por cuánto periodo de tiempo estuvo expuesto a altas temperaturas; simplemente allegó una afirmación de manera genérica-eventual, sin lograr acreditar la magnitud de exposición en términos de exposición y repercusión en su salud.
Por lo tanto, no existen elementos probatorios para concluir que el demandante se desempeñó en trabajos que impliquen la exposición de manera permanente a altas temperaturas por encima de los valores límites permisibles, lo que debe conllevar inexorablemente a confirmar la absolución impartida en la primera instancia. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, pasa la Sala a resolver, previas las siguientes, VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Naturaleza jurídica de la pretensión. – Pensión de Vejez de alto riesgo – exposición a altas temperatura: Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 10 como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo. El objeto central de esta Litis, consiste en determinar si el señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA, reúne o no los requisitos legales para causar una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en virtud del régimen de transición establecido en el Decreto 1281 de 1994, y en caso afirmativo, pasará la Sala a establecer el momento a partir del cual debe comenzar el disfrute pensional, y si las mesadas que componen el eventual retroactivo pensional, pueden ser gravadas o no, con los intereses moratorios del art. 141 de la ley 100 de 1993.
A efectos de dar solución a la controversia jurídica planteada, se tendrán como supuestos fácticos, probados e indiscutidos en el proceso los siguientes: Que según el documento de identidad obrante a folios 8 del archivo PDF 003, el señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA nació el día 7 de febrero de 1957, por lo que cumplió los 62 años de edad el mismo mes y día del año 2019.
Que según la HISTORIA LABORAL aportada por COLPENSIONES obrante a folios 60 al 74 del archivo PDF 007, el demandante registra un total de 2.118,43 semanas cotizadas al SGP, a través de empleadores privados, entre el 13 de enero de 1975 y el 30 de abril de 2019, sin aporte adicional por actividades de alto riesgo. Que mediante resolución N° SUB-109193 del 8 de mayo de 2019, COLPENSIONES, le reconoció al señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA una pensión ordinaria de vejez prevista en el art. 9 de la Ley 797 de 2003 (folios 79 al del archivo PDF 007), a partir del 1° de mayo de 2019, en cuantía mensual de $1.859.575, para su liquidación se tuvieron en cuenta 2.114 semanas de cotización, un IBL de $2.351.511, y una tasa de reemplazo del 79.08%.
Finalmente está probado en el plenario, que el actor solicitó pensión especial de vejez ante Colpensiones el día 21 de mayo de 2019, según se aprecia a folios 18 del archivo PDF 003, y dicha entidad, mediante comunicación del 21 de la misma fecha, Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 11 lo requirió para que aportare una documentación (folios 153 del archivo PDF 007), veamos: Estando claro lo anterior, la órbita de competencia de la Sala, gravitará en torno a determinar si la labor del trabajador se enmarca dentro de una actividad de alto riesgo, conforme a las normas legales que definen tales actividades.
PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO El legislador colombiano se ha ocupado de diseñar normas que regulen el riesgo de vejez de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que se desempeñen permanentemente una labor que, por la peligrosidad que le es inherente, e independientemente de las condiciones en las que se ejecute, les ocasiona un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable, como ocurre con la exposición a altas temperaturas, que es lo que interesa al caso concreto, entregando a estos trabajadores la prerrogativa de pensionarse a una edad más temprana que la que prevén las normas que en general consagran el derecho a la pensión de vejez.
Inicialmente el beneficio se reglamentó a través del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, (norma que estuvo vigente hasta el 22 de junio de 1994 y que estipulaba una disminución de la edad de 60 años en un (1) año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.
Esta disposición fue recogida por el Decreto 1281 de 1994, normativa que impuso al trabajador la carga de acreditar 1000 semanas cotizadas, de las cuales 500 deben haberse cotizado en alto riesgo además de acreditar 55 años Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 12 de edad. Con la nueva norma la reducción de la edad es de un año por cada 60 semanas adicionales a las primeras 1000 ya cotizadas, sin que esa reducción pueda superar los 50 años, no obstante el citado Decreto estableció un régimen de transición para aquellos trabajadores que siendo hombres, contasen o bien con 40 años de edad o bien con 15 de años de servicios cotizados al 23 de junio de 1994, personas éstas a quien se les conservaría del régimen anterior, lo relativo a la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión especial de vejez.
El citado Decreto 1281 de 1994 sólo permaneció vigente hasta el 27 de julio de 2003, al ser derogado expresamente por el Decreto 2090 del mismo año, norma que exige al trabajador contar con 700 semanas continuas o discontinuas de cotización especial, superar la edad de 55 años y haber cotizado como mínimo 1.000 semanas. La reducción de la edad se refleja en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que sobrepase la edad de 50 años.
Dicho precepto también trajo consigo un régimen de transición para quienes a 26 de julio de 2003, tenían más de quinientas (500) semanas, calificadas jurídicamente como de alto riesgo, quienes tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 accedan a la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Como puede verse el régimen especial de vejez se diferencia del ordinario en dos aspectos: De un lado, exige un monto de cotización más alto a cargo del empleador y de otro lado, reduce el requisito de edad siendo este el principal beneficio consagrado para los trabajadores que ejercen actividades catalogadas como de alto riesgo, quienes están expuestos a condiciones laborales adversas y lesivas para su salud, permitiendo que se pensionen antes que el resto de la población. Así pues, mientras el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señala para el caso de los hombres 62 años para acceder a la pensión de vejez, el artículo 4º del Decreto 2090 de 2003, independientemente del género, fijó el requisito de la edad en cincuenta y cinco (55) años, disponiendo la norma en comento que la Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 13 edad mínima para el reconocimiento de la prestación debe disminuirse un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas en el sistema General de Pensiones, sin que en todo caso pueda llegar a ser inferior a cincuenta (50) años. A su turno el art. 2° del Decreto 2090 de 2003, enlistó cuales serían las actividades catalogadas como de alto riesgo, veamos: “ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con cancerígenas. exposición a sustancias comprobadamente 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.” También recuerda la Sala que con anterioridad al Decreto 1281 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, no existía obligación de los empleadores de efectuar cotizaciones adicionales por las actividades de alto riesgo desarrolladas por sus trabajadores, y fue solo a través del art. 12 de esta normativa, que se estableció que el monto de la cotización sería el previsto para Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 14 el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo del empleador. CASO CONCRETO Afirma la parte demandante que, según el “ESTUDIO DE HIGIENE INDUSTRIAL SOBRE EL FACTOR (ES) DE RIESGO”, emitida por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de fecha 29 de enero de 2003, obrante a folios 12 del archivo PDF 003, el señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA sí laboró en actividades de ALTO RIESGO durante toda la vigencia de su relación laboral, al servicio de la empresa GRUPO SIDERÚRGICO S.A. (antes SIMESA S.A.), esto es, entre el 13 de enero de 1978 y el 25 de febrero de 2001; veamos: Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 15 También expuso la activa que, al contar el señor ARROYAVE CARMONA con más de 15 años de servicios cotizados al momento de cobrar vigencia el Decreto 1281 de 1994 (Diario Oficial No. 41403 de 23 de junio de 1994), se hizo beneficiario del régimen de transición allí previsto, pudiendo acceder a la pensión especial bajo las condiciones del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, así: “Artículo 15.
Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o comprobadamente cancerígenas. que operen sustancias Parágrafo 1.
Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Parágrafo 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional.” (Negrillas de la Sala) Y para respaldar sus argumentos, allegó con el escrito introductorio un certificado de fecha 4 de marzo de 2014, visible a folios 11 del archivo PDF 003, donde la sociedad GERDAU DIACO hace una relación de los cargos desempeñados por el demandante así: DENOMINACIÓN DEL CARGO Auxiliar de laboratorio Analista laboratorio Supervisor de acerías Jefe de planta PERIODO Enero 1978 Enero 1987 Abril 1987 Febrero 1995 Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 16 De lo visto, resulta claro que el actor se encuentra pensionado en la actualidad en el riesgo de vejez; no obstante, pretende que su pensión se reconozca como de alto riesgo, toda vez que la edad pensional en este tipo de pensiones puede llegar a ser en el mejor de los casos 50 años, y no desde los 62 años de edad, como le fue reconocida por parte de COLPENSIONES.
Sin embargo, y luego de efectuarse un análisis conjunto del acervo probatorio allegado por las partes, bajo las reglas de la sana critica según lo establecido en el art. 176 del Código General del Proceso, solo es dable colegir que al actor no le asiste derecho a disfrutar de una pensión especial de vejez, toda vez que las actividades de alto que dan lugar al reconocimiento de esta prestación económica, no se lograron establecer.
La parte actora únicamente se limitó a aportar un certificado expedido por el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, donde se informa que el GRUPO SIDERURGICO DIACO S.A. (antes SIMESA S.A.) donde laboró el demandante por más de 23 años, tiene una clasificación de riesgo N° 5 y que al ser la más alta, da lugar a que se configure la prestación económica solicitada.
Lo expuesto por la parte activa, no es de recibo en esta instancia, pues lo que se requiere ahora no es demostrar la clasificación del riesgo por parte del empleador en términos generales, pues es apenas obvio que una empresa siderúrgica que se dedica a fundición de hierro, está expuesta a altos riesgos laborales, dada la naturaleza misma de la actividad económica que desempeña, sino se precisa determinar es si el señor ARROYAVE CARMONA, ejerció durante la vigencia de la relación laboral actividades riesgosas, a las que alude el artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, especialmente aquellas relacionadas con la exposición a altas temperaturas.
Al respecto, es preciso destacar que el nivel de riesgos que tiene cada empresa y que sustenta la clasificación en un nivel del riesgo ante la ARL no se encuentra relacionada con una específica fuente de riesgo, ya que esa graduación obedece a múltiples factores a partir de los cuales puede derivarse un siniestro laboral, confluyendo no solo factores internos, sino incluso Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 17 externos, que se enfocan en la clasificación de un entorno de trabajo frente a la ocurrencia de los riesgos. En efecto, en el artículo 3º del Decreto 1607 de 2002, se establecen elementos determinantes para la clasificación del riesgo laboral, aspectos como “…el riesgo ocupacional de la actividad afín contemplada en la tabla…, las materias primas, materiales o insumos que se utilicen, los medios de producción, procesos, almacenamiento y transporte…”.
Lo anterior significa que el grado de riesgo en que es clasificada una empresa por parte de la ARL, es un riesgo “in genere” que se determina a partir de factores generales, y no a partir de factores específicos y exclusivos de riesgo, razón por la cual concluir la configuración del riesgo a altas temperaturas de todos los trabajadores de la siderúrgica, resultaría equívoco, ya que ese es solo un factor a partir del cual se obtiene la clasificación global, que no comprende otras fuentes de riesgo incluso superior.
Para dilucidar esos factores de riesgo frente a la configuración del supuesto de hecho invocado por la parte actora, es preciso destacar la diferenciación lógica a partir de la cual parte la jurisprudencia nacional, al deslindar de un lado el riesgo que una empresa puede tener “in genere”, y el riesgo que cada actividad laboral particularizada en el entorno de trabajo, representa.
En sentencia radicado 3.963 de 2014, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, estableció al respecto que “…esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba…”.
La anterior posición jurisprudencial fue mantenida en sentencia de casación posterior con Radicado 11.576 de 2015, y en la radicado 63.257 del 21 de septiembre de 2016, y la SL035 de 2021. Y la demostración de tales circunstancias se dejó al azar en el presente juicio, pues no se practicó ninguna prueba técnica o científica, respecto al puesto de trabajo del demandante, que permitiera evidenciar la supuesta exposición a altas temperaturas, u otros factores de riesgo que den lugar a configurar la pensión especial de vejez que se reclama.
Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 18 Y si bien el documento aportado con la demanda denominado “ESTUDIO DE HIGIENE INDUSTRIAL SOBRE EL FACTOR (ES) DE RIESGO”, relaciona el nombre del demandante, los oficios por este desempeñados, los elementos de protección personal utilizados, y también consagró las siguientes observaciones: “…En calidad de persona responsable luego de haber estado en estudios técnicos en compañía de personal experto enviado por el ISS certificó que el trabajador Jesús Emilio estuvo siempre expuesto a sobrecarga térmica desde su ingreso y terminación a Alto Riesgo ”, esta Sala no puede pasar por alto que el referido documento, no es en realidad un “ESTUDIO TÉCNICO” sobre los puestos de trabajo que desempeñó el actor durante toda la vida de la relación laboral, sino más bien una “certificación” expedida por el Director de Relaciones Laborales del Instituto de Seguros Sociales el día 29 de enero de 2003, esto es, casi dos años después de haberse producido la desvinculación del demandante.
Lo que significa que, la referida certificación, no puede ser entendida como un estudio técnico del puesto de trabajo del demandante, que a su vez deba asimilarse a la calificación aludida en el parágrafo 1° del art. 15 del acuerdo 049 de 1990, es decir, aquella realizada por las dependencias de salud ocupacional del ISS contentiva de una investigación sobre habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, máxime que el propio actor confesó haber laborado en cuatro cargos diferentes, inicialmente como auxiliar y analista de laboratorios entre los años 1978 y 1987, luego como supervisor de acerías a partir del mes de abril de 1987, y finalmente como jefe de panta a partir del año 1995.
Es decir, los 9 primeros años de labores, ejerció sus labores en un ambiente controlado (laboratorio), en los que indudablemente no estuvo expuesto a altas temperaturas, pues la toma de muestras no le implicaba una estadía permanente en aquellas áreas de la empresa que pudieran tenerlas, como los hornos de fundición. Los 8 años siguientes, esto es, entre los años 1987 y 2001, fungió como SUPERVISOR DE ACERÍAS, y entre las funciones que dice haber desarrollado, Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 19 no estaban las de la fundición, y vaciado del material, y tampoco demostró una permanencia en áreas donde las altas temperaturas superasen los niveles máximos permitidos. Y luego a partir del año 1995 y hasta el 25 de febrero de 2001, fue promovido al cargo de JEFE DE PLANTA, lo cual implicaba la ejecución de funciones netamente directivas y administrativas, ajenas a las actividades de alto riesgo.
Lo anterior lo corrobora el resto de la prueba practicada en el proceso, esto es, el interrogatorio de parte practicado al representante legal de la sociedad DIACO S.A., señor DANIEL EDUARDO NUNCIRA AGUDELO y el Gerente del área de seguridad y salud en el trabajo, señor CAMILO ANDRÉS TORRES MORENO, quienes le manifestaron al despacho que el actor no estuvo sometido a altas temperaturas durante toda la vigencia de la relación laboral, y que la determinación de este factor de riesgo requiere de un estudio técnico complejo realizado por un higienista especializado en seguridad y salud en el trabajo, que brilla por su ausencia en el sub lite.
Así las cosas, la valoración de la prueba arrimada a las diligencias impone concluir que - tal y como lo hizo la Juez de primera instancia-, el señor JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA no acreditó haber estado inmerso en actividades de alto riesgo, concretamente altas temperaturas, de manera permanente a lo largo de su desempeño en la sociedad SIDERÚRGICA MEDELLÍN S.A. - “SIMESA” hoy DIACO S.A. Igualmente debe advertirse que, solo en el hipotético caso en que se hubiese demostrado idóneamente tal actividad, esto es, con una prueba técnica o científica que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas, o algún otro factor de riesgo alto, la pensión de vejez que este percibiría, solo representaría en él una mejora en cuanto al requisito de la edad.
Pues obviamente la pensión de vejez como le fue reconocida, requería el cumplimiento de los 62 años de edad para los hombres, mientras que la pensión especial de vejez que se reclama, la exigencia es de 55 años, con la posibilidad de pensionarse desde los 50 años de edad, si la densidad de cotizaciones especiales así lo permite. Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 20 Pero se olvida la parte actora que el disfrute de la pensión de vejez, ya sea especial u ordinaria, requiere desafiliación al sistema general de pensiones, o el retiro del servicio, tratándose del sector oficial. Y en el caso del demandante, conforme la HISTORIA LABORAL obrante a folios 60 al 74 del archivo PDF 007, la última cotización se hizo en el mes de abril de 2019, por lo que su pensión de vejez, de ninguna manera puede otorgarse en fecha anterior a esta última cotización, según lo indicado en los arts. 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que regulan lo relativo a la causación y disfrute de la pensión de vejez.
Además, no puede perderse de vista que la solicitud pensional se formuló en el mes de mayo de 2019, es decir, fue el propio demandante el que voluntariamente, decidió pensionarse en ese año, y no antes. Lo anterior significa, que no se acreditan los requisitos para acceder a una pensión especial de vejez en forma retroactiva, en los términos del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, deviniéndose CONFIRMAR la sentencia objeto de alzada por encontrarse ajustada a derecho.
Teniendo en cuenta la naturaleza de la decisión proferida, y la improsperidad del recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del demandante, las costas procesales en esta instancia estarán a cargo del demandante JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA y a favor de las codemandadas COLPENSIONES y DIACO S.A., dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a $325.000, para cada una de las accionadas.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Apelación Sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-007-2022-00143-01. Fallo Segunda Instancia 21 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación de fecha 11 de abril de 2024, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, según lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO. COSTAS en esta instancia a cargo del demandante JESÚS EMILIO ARROYAVE CARMONA y a favor de las codemandadas COLPENSIONES y DIACO S.A., dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de $325.000, para cada una de las accionadas.
TERCERO: En su debida oportunidad, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
CUARTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados