Radicación: 11001319900320240002802 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ Magistrada Ponente Radicación: 11001319900320240002802 Discutido y aprobado en Salas de Decisión del 19 y 25 de agosto, 01, 08, 15, 22 y 29 de septiembre de dos mil veinticinco (2025).
Actas Nos 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticinco (2025). Se decide la apelación interpuesta por la parte demandada en oposición a la sentencia proferida el 25 de febrero de 2025, por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en la acción de protección al consumidor adelantada por Juan Carlos Jiménez Triana en contra de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como accionada directa y dada su condición de vocera del Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. En el petitum se solicitó, en síntesis: 1.1. Declarar que el contrato de fiducia mercantil celebrado el 30 de septiembre de 2013 entre Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y Prabyc Ingenieros S.A.S., se encuentra jurídicamente coligado al pacto de vinculación suscrito entre el Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2 y Juan Carlos Jiménez Triana el 30 de enero de 2014; negocio último en virtud del cual el demandante, en calidad de 1 Archivo No. 001 Demanda.pdf Radicación: 11001319900320240002802 consumidor inmobiliario, pretendió adquirir el derecho de dominio sobre la bodega No. 4 del proyecto inmobiliario Complejo Inmobiliario Marentus, parte integrante del Complejo BD Barranquilla Fase 2. 1.2.
Decretar que las cláusulas tercera (parcial), séptima y octava (parcial) del pacto de fiducia celebrado en septiembre de 2013, así como los apartados noveno (parcial) y décimo (parcial) del convenio de vinculación suscrito en enero de 2014, revisten carácter abusivo, en cuanto comportan una exoneración anticipada e indebida de la responsabilidad contractual atribuible a la entidad fiduciaria. 1.3.
Disponer que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió los anotados negocios jurídicos al desatender los deberes de diligencia, lealtad, información y transparencia que le eran exigibles frente al consumidor Juan Carlos Jiménez Triana. 1.4. Condenar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A.: i) al reembolso de $410.247.179, correspondientes al dinero debidamente indexado que entregó el accionante para la ejecución del proyecto constructivo y ii) al pago de $286.730.335 a título de la sanción penal fijada en las cláusulas novena y décima del contrato de vinculación. 1.5.
Finalmente, ordenar a la parte demandada presentar una disculpa pública por el daño ocasionado y, en todo caso, remitir las copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se adelanten las investigaciones penales que correspondan. 2. Sustento fáctico2. Se refirieron los siguientes hechos: 2.1. El 30 de septiembre de 2013, BD Barranquilla S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. celebraron un contrato de fiducia mercantil denominado “Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2”, cuyo objeto era captar y administrar los dineros de los futuros 2 Ibidem. 2 Radicación: 11001319900320240002802 adquirientes de las unidades comerciales del Complejo Empresarial Marentus ubicado en el Complejo BD Barranquilla. 2.2.
El contrato dispuso que, una vez alcanzado el punto de equilibrio con fecha límite del 30 de abril de 2015, el capital sería girado al Fideicomiso Recursos Complejo BD Barranquilla, desde el cual la fideicomitente dispondría de ellos. De no cumplirse en tiempo la condición, las sumas serían reintegradas a los compradores. 2.3. El 15 de mayo de 2015, las partes firmaron el otrosí No. 1 al contrato de fiducia, por medio del cual BD Barranquilla cedió el 50% de su posición contractual a Prabyc Ingenieros S.A.S., y se amplió el plazo de cumplimiento para el 03 de agosto siguiente. 2.4.
No obstante, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió su deber de diligencia, pues no verificó la viabilidad del proyecto y las condiciones técnicas, jurídicas y financieras de BD Barranquilla y Prabyc Ingenieros, antes y durante la ejecución del negocio fiduciario. 2.5. El 30 de enero de 2014, Juan Carlos Jiménez Triana se vinculó al Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2, con el fin de adquirir la bodega B4 del Complejo Empresarial Marentus.
El inmueble se negoció por un valor de $897.065.000, con una cuota inicial de $179.413.000 exigible antes de su entrega, la cual se fijó contractualmente para el 03 de agosto de 2017, es decir, dos años después de alcanzado el punto de equilibrio. 2.6. Pese a que el señor Jiménez Triana entregó $256.700.000, monto superior a la cuota inicial pactada, nunca recibió el bien. 2.7.
Al indagar sobre lo acontecido, encontró que el 18 de agosto de 2015, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. certificó que se había logrado el punto de equilibrio. Sin embargo, para esa fecha los términos de giro no estaban consolidados, pues: i) la licencia de construcción no estaba ejecutoriada, ii) no se entregaron a la fiduciaria los contratos 3 Radicación: 11001319900320240002802 formalizados de vinculación equivalentes al 70% del área total de las bodegas, iii) BD Barranquilla y Prabyc Ingenieros no acreditaron solvencia suficiente para la ejecución del proyecto, iv) no se allegó un presupuesto debidamente avalado, y v) tampoco se expidió concepto favorable sobre el cumplimiento de todas las condiciones, el cual debía ser suscrito por las desarrolladoras y el interventor. 2.8.
Luego, al haber la demandada entregado los recursos de los consumidores a Prabyc Ingenieros S.A.S., sin que se hubieran satisfecho los requisitos mínimos exigidos, el proyecto fracasó. 3. Trámite Procesal. La Superintendencia Financiera dio curso a la demanda en auto del 11 de enero de 20243, providencia en la cual corrió traslado a la sociedad convocada. 3.1.
Tras la resolución desfavorable4 del recurso de reposición5 contra el auto admisorio de la acción, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. formuló las excepciones de mérito6 que denominó “los contratos de fiducia del proyecto BD Barranquilla y los contratos de vinculación existen, son eficaces, válidos y oponibles”, “inexistencia de los requisitos para que proceda la declaratoria de responsabilidad en contra de Acción Fiduciaria o el fideicomiso”, “el marco contractual es el que fija las obligaciones de la fiduciaria y de las demás partes contractuales”, “el demandante, como beneficiario de área, conoció y aceptó el contrato de fiducia y el rol determinado y específico de Acción Fiduciaria”, “cumplimiento de las obligaciones asumidas por Acción Fiduciaria”, “Acción Fiduciaria ni los fideicomisos son los constructores del proyecto y, por lo tanto, no tienen obligación alguna derivada del desarrollo del mismo”, “Acción Fiduciaria no es juez del contrato, no puede dirimir diferencias entre el fideicomitente y los demandantes”, “la conducta de Acción Fiduciaria fue diligente y buena fe”, “ausencia de solidaridad entre las demandadas”, “inexistencia de perjuicios 3 Archivo No. 009 AutoAdmisorioVerbal.pdf. 4 Archivo No. 028 AutoQueResuelveRecurso.pdf. 5 Carpeta No. 017 Recurso 6 Archivo No. 030 Contestacion.pdf. 4 Radicación: 11001319900320240002802 derivados del inexistente incumplimiento de acción fiduciaria”, “inexistencia del daño”, “inexistencia de nexo de causalidad”, “ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligacional”, “falta de legitimación en la causa por pasiva de Acción Fiduciaria” y “no hay lugar al reconocimiento de intereses ni remuneratorios ni moratorios”. 3.2.
Fracasada la conciliación, evacuados los interrogatorios y practicadas las pruebas (artículos 372 y 373 procesales), se profirió sentencia parcialmente favorable al demandante. 4. Fallo acusado de primera instancia. En sentencia del 25 de febrero de 20257, el Superintendente partió por destacar la relevancia constitucional de la acción de protección al consumidor financiero de cara a los negocios respaldados por entidades fiduciarias y dada la experticia y profesionalismo que caracteriza a estas últimas.
También tuvo por superada la legitimación en la causa de las partes y advirtió la existencia de los contratos de fiducia y vinculación. 4.1. Luego, el a-Quo sostuvo que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió el deber de información, pues el gestor nunca fue atendido por personal de la fiduciaria sino por asesores del fideicomitente, quienes solo dieron datos constructivos sin explicar los riesgos, el alcance del contrato de fiducia y las consecuencias de la vinculación. Tampoco se probó que se hubiera advertido sobre la posible paralización del proyecto por falta de liquidez, o sobre el riesgo que los recursos se destinaran al pago de un crédito constructor.
Insistió en que no ilustró al accionante acerca de las condiciones de equilibrio y de los efectos de los giros, mediante los cuales la fiduciaria trasladaba toda la responsabilidad al fideicomitente. El fallo recalcó que el deber de información es indelegable, por lo que no podía trasladarse a los vendedores sin más y que la carga de 7 Archivo No. 092 SentenciaEscrita.pdf. 5 Radicación: 11001319900320240002802 informar recaía exclusivamente en la entidad vigilada, dado que el demandante era un cliente desprevenido sin conocimientos financieros, lo que imponía a la fiduciaria una obligación reforzada de brindar información clara, suficiente y comprensible. 4.2.
De otra parte, sobre el deber de diligencia, profesionalidad y especialidad, sostuvo el Superintendente que no se probó una verificación o evaluación de la seriedad de BD Barranquilla S.A.S, sociedad que apenas contaba con siete meses de constituida al momento del contrato fiduciario, lo que ponía en duda sus calidades técnicas, jurídicas y financieras para un proyecto de tal magnitud.
Destacó que la accionada no podía ampararse en la experiencia de BD Promotores S.A.S., su controlante, pues el deber de acreditar la capacidad recaía en BD Barranquilla como fideicomitente. Esto, al recordar que la práctica comercial de crear sociedades vehículo no exonera a la fiduciaria de verificar sus condiciones, y que esa omisión trasladó el riesgo al inversor, quien resultó afectado por un proyecto que se estancó por iliquidez y sin garantías mínimas de solvencia en el momento de la celebración del contrato. 4.3.
De cara a la licencia de construcción, estableció que, al inicio de la etapa de preventas, no existía permiso para la edificación y el consumidor no recibió información sobre ello. Destacó que el primer licenciamiento data del 09 de febrero de 2015, es decir, más de un año después de la constitución de la fiducia (septiembre de 2013) y después de la fecha de vinculación del demandante (30 de enero de 2015).
Además, advirtió que el permiso se otorgó a Gres Caribe S.A., tercero ajeno al fideicomiso, lo que refuerza la deficiencia informativa y la falta de verificación de la fiduciaria en la materia. 4.4. Frente al punto de equilibrio, afirmó que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. declaró cumplidas las condiciones de giro sin que se hubieran acatado las disposiciones contractuales.
Lo anterior, ya que la sociedad se limitó a acoger las cartas firmadas por el interventor y 6 Radicación: 11001319900320240002802 Prabyc Ingenieros, pero no aplicó los controles exigidos. También evidenció que los plazos previstos en el contrato no se honraron y que el cálculo del 70% de negocios firmados se aplicó solo sobre una parte del proyecto, cuando debía abarcar todas las bodegas planeadas.
Por ejemplo, tuvo como equilibrio la venta de apenas 9 o 11 unidades, lo que representaba entre el 24% y el 30%, cifra claramente insuficiente para financiar un complejo de 37 bodegas, hotel y oficinas. En consecuencia, la fiduciaria incumplió su deber de control y verificación, pues el esquema de preventas adoptado no garantizaba la viabilidad financiera del proyecto y puso al consumidor en un riesgo previsible que debía haber gestionado la entidad vigilada. 4.5.
Si lo anterior no fuera suficiente, el a-Quo encontró que la cesión de la posición contractual realizada por BD Barranquilla a favor de Prabyc Ingenieros no buscó fortalecer la liquidez del proyecto, sino respaldar el pago de las obras que la constructora venía ejecutando. Esta modificación, que otorgó a Prabyc un 50% de los derechos fiduciarios, fue autorizada sin que la demandada realizara un análisis técnico, jurídico o financiero sobre sus implicaciones, lo que reflejó una omisión adicional en su deber de control y verificación. 4.6.
Más adelante, el delegado concluyó que la adquisición de un crédito constructor en enero de 2017 agravó la situación, pues en ese momento ya se habían girado los recursos y la insuficiencia financiera era evidente. Así, pese a que la cláusula 8.1. del contrato no contemplaba la necesidad de acudir a créditos y fijaba un plazo de 24 meses a partir de agosto de 2015 para la etapa de ejecución, al término del periodo solo se habían levantado 11 de las 37 despensas.
Así, señaló que la hipoteca por $6.500.000.000 comprometió los derechos de los beneficiarios, sin haber sido informados de la decisión o de los riesgos asociados al empréstito. Tampoco se realizó un análisis de la solvencia de BD Barranquilla o de Prabyc Ingenieros pese a que ya se evidenciaba la iliquidez. Luego, está claro que la fiduciaria omitió 7 Radicación: 11001319900320240002802 adoptar medidas de protección, como convocar a los inversores o explorar la liquidación temprana del fideicomiso, y no informó con claridad sobre el alcance de la deuda y sus consecuencias.
En suma, el Superintendente concluyó que la operación crediticia trasladó el riesgo a los consumidores, profundizó el estancamiento del proyecto y generó una carga aún más gravosa por la deuda hipotecaria, la cual permanece sin solución tras casi una década. 4.7. Sin embargo, aclaró que el hecho de estar ante a un contrato de adhesión no convierte automáticamente en abusivas sus cláusulas, máxime si en el sub judice no se probó que estas fueron unilaterales, que se negociaron individualmente, que contrariaron la buena fe y, menos aún, que generaron un desequilibrio entre las partes.
Por todo lo anterior, determinó que las omisiones culposas de la fiduciaria en la satisfacción de sus deberes contractuales, legales y profesionales contribuyeron al estancamiento del proyecto y a la pérdida de los recursos al demandante, los cuales, al no cumplirse con los requisitos de la cláusula 8.1. del negocio, debían ser reintegrados.
Agregó que no podía invocarse la buena fe subjetiva, pues la vigilada estaba obligada a actuar con la diligencia propia de un experto en la administración de los dineros ajenos captados del público. 4.8. De otra parte, se abstuvo de condenar al fideicomiso pues las conductas dañosas no provinieron de su gestión, sino de la falta de diligencia de la fiduciaria.
Por tanto, insistió en que la responsabilidad recae en la demandada directa y no en el patrimonio autónomo. En consecuencia, ordenó el reembolso de los $256.700.000 que entregó el accionante como aportes, suma que, tras ser indexada, resultó en un total de $ 410.878.999,87. Además, dado que el señor Jiménez Triana ingresó al negocio antes del punto de equilibrio, los montos que entregó generaron rendimientos por $4.999.454,04 que 8 Radicación: 11001319900320240002802 también debieron ser devueltos y, por lo tanto, efectuada la corrección monetaria, da lugar al pago de $8.523.200,73.
No obstante, denegó la condena por concepto de cláusula penal, por cuanto esta fue pactada en las negociaciones realizadas con el fideicomitente y en su beneficio. En consecuencia, la fiduciaria no asumió ese compromiso resarcitorio y, bajo ese contexto, no puede exigírsele el cumplimiento de esa estipulación accesoria. 4.9. Finalmente, se abstuvo de las ordenar excusas públicas, al considerar que el daño causado era de carácter material y patrimonial, susceptible de ser resarcido mediante una suma líquida de dinero, mientras que las disculpas corresponden a supuestos de afectación a derechos de la personalidad que no fueron objeto del litigio. 5.
Apelación. Inconforme con la decisión, Acción Sociedad Fiduciaria formuló en su contra recurso vertical8. 5.1. Sustentación del recurso. La defensa de la demandada sustentó su reproche en siete reparos9, los cuales se sintetizan así: 5.1.1. Erró el Superintendente al soslayar las normas que regulan la responsabilidad civil y omitir el análisis de los presupuestos propios de esa acción (daño, culpa y nexo de causalidad), pues no es cierto que tales disposiciones resulten inaplicables en el marco de las acciones especiales de protección al consumidor y, menos aún, que la carga probatoria de probar sus elementos recaiga sobre la entidad vigilada en lugar del afectado, como indebidamente se sostuvo. 5.1.2.
La sentencia es incongruente, pues en el proceso no se debatió la calidad de consumidor financiero del promotor, cuestión que impedía pronunciarse sobre un aspecto ajeno al objeto de la litis. 8 En este punto debe aclararse que, si bien Juan Carlos Jiménez Triana también apeló, lo cierto es que su recurso fue declarado desierto en proveído del 12 de junio de 2025. 9 Archivo No. 006_Sustentacion.pdf;
Cuaderno Tribunal. 9 Radicación: 11001319900320240002802 5.1.3. La Superintendencia convalidó la mora del demandante sin analizar que la cobranza de las cuotas acordadas no correspondía a la sociedad demandada, sino al fideicomitente desarrollador. 5.1.4. Se tuvieron por probados hechos sin soporte alguno: i) se afirmó que la accionada desatendió el deber de información pese a que remitió informes periódicos con datos sobre el negocio, sus riesgos y el rol de la vocera, ii) se sostuvo que la convocada no capacitó al personal de ventas, restando valor a la declaración del representante legal quien ahondó sobre la materia, y iii) se vinculó la falta de liquidez y el estancamiento del proyecto a supuestos incumplimientos de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., cuando en realidad se probó que ello obedeció a la cartera en mora de los beneficiarios de área. 5.1.5.
El Despacho incurrió en un análisis errado al cuestionar la falta de evaluación de BD Barranquilla S.A.S., cuando para la fecha en que se decretó el punto de equilibrio el fideicomitente y constructor ya era Prabyc Ingenieros S.A.S., compañía reconocida y con solvencia técnica, financiera y jurídica suficiente para edificar los inmuebles. 5.1.6.
En el proceso no se probó que el punto de equilibrio hubiera sido mal determinado, máxime si las dificultades del proyecto surgieron después de su decreto y obedecieron a causas distintas, entre ellas la crisis económica y la presencia de un crédito constructor. 5.1.7. La Superintendencia ordenó a la fiduciaria devolver los aportes del señor Jiménez Triana con su patrimonio propio, lo cual desconoce la prohibición de confusión patrimonial y constituye un imposible, pues la apelante no recibió directamente esos recursos.
Además, la sentencia omitió pronunciarse sobre el fideicomiso que fue parte en el proceso y al cual el demandante entregó sus aportes mediante el contrato de vinculación. En consecuencia, al no resolver sobre ese extremo de la litis y atribuir la devolución a un sujeto distinto del receptor de los fondos, la decisión resulta incongruente. 10 Radicación: 11001319900320240002802 5.2.
Traslado del recurso. La defensa de Juan Carlos Jiménez Triana oportunamente descorrió el traslado de los reparos10. II. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto en el numeral primero inciso tercero parágrafo tercero del artículo 24 procesal, el Tribunal es competente para desatar el recurso, al ser el Superior funcional del juez que hubiese conocido de tramitarse el primer grado ante la jurisdicción. 2.
De otra parte, observado que no concurre causal de nulidad para invalidar lo actuado, es procedente emitir pronunciamiento de mérito a la par de lo regulado en los artículos 327 y 328 del Código General del Proceso, limitado a las censuras presentadas por el apelante único que fueron debidamente sustentadas. 3. Y fijado este punto, encuentra el Tribunal que los problemas jurídicos que le compete resolver giran en torno a: i) determinar si el a-Quo se extralimitó en sus funciones al pronunciarse sobre la calidad de consumidor financiero del demandante sin haber sido esa cuestión objeto del litigio, ii) verificar si el fallo omitió resolver respecto del Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2, también sujeto procesal, y iii) establecer si se desconocieron los requisitos de la responsabilidad civil y la adecuada distribución de la carga probatoria entre las partes, al condenar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. al reintegro de dineros con su propio patrimonio, sin que existiera sustento demostrativo suficiente de un actuar culposo de su parte. 3.
De los presupuestos procesales. 3.1. La relevancia de los presupuestos procesales radica en el hecho de ser condiciones indispensables para dictar una decisión de fondo, erigiéndose como requisitos esenciales para la conformación del 10 Archivo No. 008_DescorreTrasladoRecurso.pdf. 11 Radicación: 11001319900320240002802 proceso y para asegurar la existencia de una relación procesal regular y eficaz.
En criterio de la Corte Suprema de Justicia, estos giran sobre “la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso, en tanto, el derecho de acción es una condición de la providencia favorable de la litis”11. 3.2. Entre estas exigencias se encuentra, de antiguo, la legitimatio ad processum, esto es, la capacidad para ser parte y comparecer a juicio.
En efecto, se trata de “la aptitud para ejecutar actos procesales con eficacia jurídica en el interior del proceso, asunto o trámite y ante el juzgador, sea en nombre propio, sea en nombre ajeno; la capacidad para ser parte procesal se predica de toda persona natural o jurídica y la capacidad para comparecer al proceso se remite a la capacidad de ejercicio o habilidad jurídica dispositiva de derechos e intereses”12. 3.3.
A la par de lo anterior, prevé el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 que “la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público” (se destaca).
En ese orden de ideas, no erró el a-Quo al delimitar en la sentencia la condición de consumidor financiero del demandante a voces de los previsto en los artículos 1º y 2º de la Ley 1328 de 2008, pues, aunque tal aspecto no fue objeto de controversia por las partes, sí constituye requisito indispensable para la válida conformación de la relación procesal y la delimitación de la competencia de la Superintendencia Financiera en el marco de la responsabilidad contractual de la acción de protección al consumidor. 11 CSJ.
SC del 15 de julio de 2008. Exp. 006-2002-00196-01. MP. William Namén Vargas. 12 Ibid. 12 Radicación: 11001319900320240002802 En consecuencia, como era necesario verificar que Juan Carlos Jiménez Triana ostentaba tal calidad, dado que esa circunstancia habilitaba la jurisdicción especial de la autoridad administrativa estatuida en las disposiciones en comento, no tiene vocación de prosperidad el primer problema jurídico planteado. 4.
De la congruencia en las providencias judiciales. 4.1. En sentencia SC780-202013, la Corte Suprema de Justicia precisó que los administradores de justicia, durante la fase de razonamiento decisorio, están en el deber de armonizar los enunciados fácticos14, calificativos15 y normativos16 con las premisas prescriptivas, es decir, “la declaración de las consecuencias jurídicas solicitadas en las pretensiones de la demanda o en las excepciones y se deducen de la demostración de los supuestos de hecho descritos en la proposición jurídica”17 (se destaca).
Sin embargo, puede ocurrir que en la interpretación el juzgador yerre: “a) en la elaboración de los enunciados fácticos, por mal entender las pretensiones de la demanda, las excepciones o los hechos en los que una u otras se fundan, o b) en la conformación de los enunciados calificativos, que establecen cuál es el instituto jurídico que ha de regir el caso”18.
Luego, para el Alto Tribunal es frecuente que los jueces confundan, al momento de decidir, la delimitación de los extremos del litigio y la determinación del tipo de acción que deben resolver Frente al primero de los supuestos, aludió que este está compuesto de los hechos, las pretensiones y las excepciones, a partir de los cuales se adopta una decisión acorde con el litigio planteado, en aplicación del precepto 281 procesal: “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la 13 CSJ.
Civil. SC-780 del 10 de marzo de 2020. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 14 Ibid. Obedece a hechos jurídicamente relevantes. 15 Ibid. Corresponde a los hechos necesarios o de carácter operativo, cuyo propósito es contextualizar la controversia en circunstancias de tiempo, modo y lugar. 16 Ibid. Responde a las razones jurídicas que sustentan la decisión. 17 Ibid. 18 Ibid. 13 Radicación: 11001319900320240002802 demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas (…)” (se destaca).
Sobre el segundo, precisó que obedece a un deber de interpretación del juez acerca del tipo de acción que se ajusta a los reclamos de las partes. Entonces, es un aspecto que no se rige exclusivamente por las afirmaciones de los intervinientes, pues corresponde determinarla al sentenciador19. 4.2. Para retomar el tema de los extremos del litigio, memórese que al juez le está vedado exceder estos límites, los cuales están conformados “por las pretensiones y excepciones y por los supuestos de hecho en que se fundan unas y otras, de suerte que una extralimitación o infravaloración de tales demarcaciones apareja una disconformidad de la decisión con el tema de la relación jurídicosustancial que plantearon las partes como contorno del debate en las instancias.
La sentencia, en suma, tiene que guardar correspondencia con lo pedido dentro de los extremos del litigio”20. 4.3. Y fijado este punto, bien pronto queda al descubierto la respuesta negativa al segundo cuestionamiento formulado, esto es, sobre la supuesta incongruencia en la cual incurrió el delegado al dejar de resolver sobre la responsabilidad del Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2.
Veamos. En la parte inicial del escrito genitor21, el accionante convocó a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. “en su doble condición de sociedad fiduciaria y vocera del Fideicomiso”, de donde aflora que se le accionó de forma directa y como administradora del patrimonio autónomo. Ahora, pese a que en las pretensiones no se dijo si los reclamos de responsabilidad se darían con cargo a la cuenta del fideicomitente 19 CSJ.
Civil. SC-312 del 29 de agosto de 2023. M.P. Francisco Ternera Barrios. 20 CSJ. Civil. SC780-2020 del 10 de marzo de 2020. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 21 Archivo No. 001 Demanda.pdf 14 Radicación: 11001319900320240002802 o con los recursos de la fiduciaria, al replicar la demanda, la accionada lo hizo “en nombre propio (…) y como vocera y administradora del Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2”22.
Luego, aunque está visto que fueron dos los entes morales demandados, no es cierto que el a-Quo haya omitido resolver respecto a los pedimentos promovidos en contra del patrimonio autónomo. En efecto, en la sentencia opugnada el Superintendente determinó que no era posible “acceder a las pretensiones dirigidas a obligar el resarcimiento con cargo al patrimonio autónomo, pues como se expusiera por la pasiva, no solamente carece de recursos, sino que a la postre, las actuaciones aquí relatadas y encontradas como conductas culposas no fueron realizadas por el mismo patrimonio en el giro de su desarrollo propiamente dicho, sino de cara a las extralimitaciones y omisiones del fiduciario, la sociedad fiduciaria aquí demandada, todas estas conductas que confluyeron a la ausencia de liquidez y estancamiento del proyecto, y que tratan del actuar exclusivo y excluyente en cabeza de la sociedad fiduciaria, más no de incumplimientos que pueden serle endilgados de forma directa al fideicomiso”23 (se destaca). 4.4.
Así pues, encuentra el Tribunal que sí se emitió un pronunciamiento expreso respecto del Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2, en la medida en que el a-Quo analizó las pretensiones dirigidas en su contra y determinó que no podía atribuírsele responsabilidad alguna, por cuanto las gestiones culposas y negligentes que dieron lugar al daño eran imputables de manera exclusiva a la sociedad fiduciaria demandada directamente.
Por lo tanto, la exoneración del patrimonio autónomo no obedece a una omisión del fallador, sino al deslinde de responsabilidades derivado del análisis de fondo efectuado en la sentencia. 22 Archivo No. 030 Contestacion.pdf. 23 Archivo No. 092 SentenciaEscrita.pdf. 15 Radicación: 11001319900320240002802 5. Del derecho de protección al consumidor financiero.
El marco de la responsabilidad que le asiste a los productores y proveedores frente a los consumidores tiene su fundamento en el artículo 78 de la Constitución, el cual, a la par de lo previsto en el literal d) del artículo segundo de la Ley 1328 de 2009, define al consumidor financiero como “todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas”.
En el estudio de exequibilidad de la norma citada, advirtió la Corte Constitucional que “al consagrar la definición de consumidor financiero, [el legislador] no hizo cosa diferente que enfocar la noción cardinal de consumidor, a los sujetos eventuales o potenciales de bienes y servicios que ofrecen las entidades de los sectores bancario, financiero, asegurador y de valores, vigiladas por la Superintendencia Financiera, conforme al mercado en el que participan, en calidad de productor/proveedor (vigiladas) y consumidor (cliente o usuario), propio de la actividad económica que protege la Constitución”24.
Por ende, a partir de la relación de seguridad que surge entre las partes del negocio, está visto que el consumidor se halla en una posición vulnerable frente al encargado de la actividad financiera, de suerte que se requiera intervención del Estado para instaurar unos mínimos de protección a cargo de la entidad receptora, con miras a reparar la situación de desequilibrio de la relación jurídica. 6.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto, dígase que la fiducia mercantil, a voces del artículo 1226 mercantil, es un negocio jurídico de confianza en virtud del cual una persona, el fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a una entidad financiera experta y autorizada por la Superfinanciera, la fiduciaria, quién se obliga a administrarlos o a enajenarlos para cumplir una finalidad determinada, en provecho de un beneficiario o fideicomisario. 24 Corte Constitucional.
Sentencia C-909 de 07 de noviembre de 2012. M.P. Nilson Pinilla. 16 Radicación: 11001319900320240002802 En lo concerniente, precisó la Corte Suprema de Justicia 25 que “[l]a fiducia, por su etimología, significa confianza, de allí que todos los negocios que vinculen este concepto suponen la intervención de una persona a quien se le encarga una labor para que sea cumplida de buena fe y conciencia. Así, en el derecho romano, la fiducia sirvió, entre otros fines, para permitir (I) la desposesión de los hijos en favor de un tercero, con la convicción de que éste los liberaría con posterioridad para que se emanciparan;
(II) la renuncia a los derechos sobre un hijo con el compromiso de que un tercero lo adoptaría; (III) la transferencia de un bien inmueble a un acreedor, con el acuerdo de que éste lo restituiría al deudor una vez pagada la deuda; y (IV) la realización de un requerimiento privado o testamentario, después de haber dispuesto de una cosa a un tercero, para que éste la entregue de buena fe a un beneficiario”.
Así, [e]n estos ejemplos reluce que la confianza constituye la razón de ser del negocio, pues sólo frente a la convicción de que el encargado cumpliría por honor la misión que le fue encomendada, es que se explica que el propietario transmita el dominio de posesiones muy valiosas. No en vano se acepta que en la fiducia existió -y existeuna desproporción entre los medios y los fines, pues para favorecer a un beneficiario, se acudía -y se acude- a la traslación de un activo a un fiduciario, con los riesgos connaturales de este proceder.” 6.1.
Un elemento diferenciador de este tipo de acto es la creación de un patrimonio autónomo, cuya principal característica radica en la transferencia del dominio del acervo fideicomitido por parte del fideicomitente y la separación absoluta con los activos del fiduciario con los del fideicomitente. Por esa razón, los bienes que lo conforman no pueden confundirse con los del fideicomitente o con los del fiduciario; tampoco ser perseguidos por acreedores distintos a los del caudal autónomo, según prevé el artículo 1233 ibidem.
De donde aflora que, el patrimonio autónomo, elemento de la esencia de la fiducia mercantil, debe preservarse en su constitución y 25 CSJ. SC-107 del 18 de mayo de 2023. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 17 Radicación: 11001319900320240002802 en el desarrollo del convenio jurídico de que se trate, a efectos de asegurar la finalidad buscada por los intervinientes. 6.2.
Con todo, los términos de la fiducia mercantil definen la naturaleza de la misma, sea de inversión, administración o garantía y, en esa medida, determina las obligaciones a cargo de las partes, las cuales, valga recordar, se sujetan no sólo a las que expresamente se estableció en el contrato, sino también a las que singulariza el estatuto mercantil y las normas fiduciarias para cada caso.
Tesis reiterada por la Corte Suprema de Justicia al recordar que “[e]ste negocio se gobierna por las disposiciones imperativas del régimen financiero, incluyendo las relativas a la protección del consumidor, separación patrimonial, manejo de conflictos de interés, revelación de información y deberes especiales para la sociedad fiduciaria; después se aplican las prescripciones mercantiles relativas a la fiducia mercantil, con exclusión de las contrarias a su naturaleza jurídica; subsidiariamente por las normas del mandato comercial, siempre que no sean extrañas a su finalidad socioeconómica; y, finalmente, por los principios generales de obligaciones y contratos”26.
Por ende, “la convención celebrada entre las partes, como fuente generadora de obligaciones, está subordinada a todos los mandatos obligatorios contenidos en la Carta Fundamental, normas especiales de protección, estatuto del sistema financiero y Código de Comercio; y sus vacíos se llenarán, en su orden y para enfatizar, con las prescripciones de la fiduciaria mercantil, mandato mercantil y reglas comunes del negocio jurídico.” (destaca el Tribunal). 6.3.
Ahora bien, en cuanto se refiere a la fiducia inmobiliaria, la Circular Básica Jurídica de la Superfinanciera en el punto 8.1.4. del Capítulo I Título II Parte II, la define como “el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como finalidad la administración de recursos 26 Ibid. 18 Radicación: 11001319900320240002802 y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato”, definición y anexos de los que puede decirse que existen distintas etapas dentro del esquema descrito, a saber las siguientes: i) la etapa preliminar o de “preventas”, ii) la fase de desarrollo y iii) el ciclo de liquidación. En la etapa de “preventas”, tal y como lo señala la Circular, la fiduciaria tiene las obligaciones generales de efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de los interesados en adquirir inmuebles en el proyecto y de administrar e invertirlos mientras se dan las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario.
Sin embargo, debe aclararse que las condiciones para el giro de recursos con destino al constructor se encuentran determinadas en el llamado punto de equilibrio, que no es otro que el momento en el que se advierte que existe un número mínimo de compradores que asegura la recuperación de los costos del proyecto, dejando solo en riesgo el número de unidades cuya venta aportará el equivalente a las unidades esperadas y los rendimientos de inversión. En esa línea, también la Circular Básica Jurídica en su numeral 5.5.1 indica que, de cara a la responsabilidad propia dada su condición de administrador de dineros, la fiduciaria debe aplicar sus procedimientos de control interno para determinar, como mínimo: i) que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto y ii) que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas con el fin que la obra llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los adquirientes.
Finalmente, en cuanto a la etapa de “desarrollo”, la Circular Básica en el acápite 5.2.1.1. impone a la administradora el deber de velar porque los terrenos en los cuales se va a desarrollar el plan 19 Radicación: 11001319900320240002802 inmobiliario se hayan adquirido con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones y porque no exista desviación de las sumas obtenidas para la financiación del proyecto. 6.4.
Véase que, dada la complejidad del negocio, éste se desarrolla entre los futuros compradores, el constructor y la administradora. Por lo tanto, los intervinientes están vinculados a un acto de confianza en el cual la fiduciaria es la encargada del cuidado de los capitales de acuerdo con unas instrucciones particulares fijadas tanto en el negocio de fiducia como en los subcontratos individuales que de allí deriven y que se encuentran estrechamente coligados entre sí, por lo que cualquier determinación que se adopte en uno o en otro, repercute evidentemente en la ejecución de los demás. Conforme lo dicho, si bien en la fiducia inmobiliaria, el adquirente de la unidad es un tercero ajeno a la relación contractual principal, lo cierto es que éste tiene interés directo en el acaecimiento de la condición relativa al punto de equilibro por ser inversor en el mismo.
Máxime si, de acuerdo con el canon 1506 del Código Civil, cuando en un convenio se hace una estipulación para otro, el clausulado per se lo faculta a demandar lo allí acordado. Luego, refulge palmario que el beneficiario de un negocio fiduciario tiene un derecho contractual restringido a la prestación específica prometida que, en escenarios como el presente, es idóneo para exigir el cumplimiento de la finalidad fiduciaria determinada en su favor además de la responsabilidad ocurrida en caso de incumplimiento, según dispone el numeral primero del artículo 1235 del Código de Comercio: “[e]l beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley, los siguientes: Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas” (se destaca). 6.5.
Concomitante con lo anterior, frente a los deberes de la entidad, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que éstos deben 20 Radicación: 11001319900320240002802 sujetarse a los compromisos adquiridos en el contrato a la par de lo señalado en el artículo 1602 civil, a los deberes contenidos en la ley y los que resultan connaturales a su profesionalidad y a los que emanan de la buena fe, por virtud del precepto 1603 ibidem27.
Los legales aparecen enlistados en el canon 1234 mercantil como “deberes indelegables” y, las exigencias inherentes a su profesión se encuentran reguladas en el numeral 2.2.1.2 del Capítulo I Título II Parte II de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, dentro de los cuales, se encuentran, entre otros, las obligaciones de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe y previsión. A partir de las anteriores consideraciones, no es cierto, como sostuvo el apelante, que el a-Quo hubiera dejado de aplicar la normatividad civil y comercial vigente.
Por el contrario, del análisis detallado de la sentencia cuestionada se advierte que, además de acudir a las reglas generales en materia contractual, el fallador integró adecuadamente las disposiciones especiales propias del sector financiero que resultaban plenamente aplicables al caso. 7. Ahora bien. De cara a la responsabilidad de las fiduciarias, valga la pena insistir en que la fiducia mercantil para el desarrollo de proyectos inmobiliarios, en auge en los últimos tiempos por tratarse de negociaciones anticipadas de las unidades a construir, no tiene regulación legal específica en el ordenamiento jurídico, por lo que se sujeta a las disposiciones del Código de Comercio y también al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera dada la condición de vigiladas que ostentan las prestadoras de esos servicios.
En efecto, tratándose de negocios de confianza, en la que en términos sencillos se entrega un capital con la expectativa de obtener 27 CSJ. SC-3978 del 14 de diciembre de 2022. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 21 Radicación: 11001319900320240002802 resultados futuros, adquiere especial relevancia la intervención de una entidad fiduciaria, experta en la gestión de este tipo de operaciones y sometida a vigilancia estatal.
Todo lo anterior genera en el consumidor una expectativa de seguridad y transparencia, que resulta incluso determinante al momento de decidir su vinculación al plan ofertado. 7.1. Dada la relevancia de la función que ejercen las fiduciarias como profesionales en la materia, “se espera el estricto cumplimiento de los deberes generales y particulares propios de su ramo de negocios y, por ello, su comportamiento durante todo el iter contractual se mide por un especial rasero que se superpone al tradicional buen padre de familia (artículo 63 del Código de Comercio)”28 (se destaca).
En ese orden, para la Corte Suprema de Justicia, a las fiduciarias, “[e]n virtud de su profesionalismo, se le exige una especial diligencia, que estricto sensu, debe ser la de un buen hombre de negocios (…), bajo el entendido de que su actividad supone obligaciones de administración y prestación de servicios financieros, en los que, por lo demás, va inmerso un profundo interés público (artículo 335 de la Constitución) y la confianza del ciudadano que entrega sus recursos gracias al respaldo con que cuenta la entidad fiduciaria, dada su idoneidad, su profesionalismo, su especial habilitación para captar esos recursos y la vigilancia especial a la que se encuentra sometida”29 (se destaca). 7.2.
Luego, aunque la jurisprudencia nacional sostiene que los deberes de las entidades vigiladas son de medio y no de resultado, “esos débitos contractuales, que están compuestos por las normas imperativas que regulan su actividad, las cláusulas contractuales y los deberes secundarios de conducta, le imponen la necesidad de obrar bajo altos estándares de diligencia y previsión que son propios a su actividad, es decir, debe comportarse frente al contrato como un profesional o artífice en pro de lograr la realización de lo proyectado”30. 28 CSJ.
SC-2879 del 27 de septiembre de 2022. MP. Luis Alonso Rico Puerta 29 Ibid. 30 CSJ. SC-276 del 14 de agosto de 2023. MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque 22 Radicación: 11001319900320240002802 Por lo tanto, faltar a cualquiera de los adeudos será “detonante del deber de responder ante un reproche por parte de cualquiera de los afectados que logre demostrar los axiomas que determinan el éxito de su reclamo, esto es, el daño, la culpa y el nexo causal, sobre todo porque el artículo 1243 del Código de Comercio establece que «el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», es decir, por «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” 31.
En cualquier caso, atendiendo a la especial protección que la Corte Suprema de Justicia reconoció a los consumidores financieros32, en razón a la incertidumbre que enfrentan al invertir sus recursos, la carga probatoria resulta más flexible en este tipo de controversias, pues para que la fiduciaria sea exonerada no basta con alegar la naturaleza de su obligación como deber de medio, sino que debe acreditar la diligencia y el cuidado empleados en la gestión. Concomitante con lo anterior, la carga de la prueba no se agota en el consumidor afectado, sino que también recae sobre la vigilada, que debe demostrar que obró con la prudencia, previsión y estándares profesionales exigibles en este tipo de negocios.
En palabras de la Corte, “[q]ue tales obligaciones sean de medios significa, en principio, que la fiduciaria solo se compromete a proporcionar aquellos adecuados para la consecución del fin del contrato. En esas condiciones, en cualquier controversia derivada de no haberse obtenido el resultado deseado y que ese fracaso se atribuya a su incumplimiento total, parcial o defectuoso, ésta podrá exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado”33 (se destaca). 7.3.
Por ende, aunque a simple vista la presente acción comparte los mismos lineamientos de daño, culpa y nexo causal que reclaman de las pretensiones contractuales tradicionales, está visto que en materia de negocios fiduciarios se está frente a una responsabilidad 31 Ibid. 32 CSJ. SC-1718 del 30 de julio de 2025. MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque 33 CSJ.
SC-5430 del 07 de diciembre de 2021. MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque 23 Radicación: 11001319900320240002802 profesional de carácter especial, la cual no se restringe a lo acordado por las partes por virtud del pacta sunt servanda, sino que deriva del carácter imperativo y de orden público de la actividad financiera (artículo 335 de la Constitución), del principio de buena fe como pauta integradora de los contratos (preceptos 1603 civil y 871 mercantil), de la máxima civil de no causar daño a bienes, intereses o derechos ajenos (artículo 2341 civil), y de la responsabilidad específica de las sociedades fiduciarias prevista en la disposición 1234 comercial. 8.
Aclarado lo anterior, para resolver el tercer problema jurídico, observa el Tribunal que no erró el a-Quo, al declarar la responsabilidad directa de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por la inobservancia de los deberes asumidos, toda vez que los supuestos antes expuestos se encuentran acreditados con las pruebas recaudadas. Veamos. 8.1. El 30 de septiembre de 2013, BD Barranquilla S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. celebraron contrato de fiducia para la gestión del patrimonio BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2, en el cual, tras definir las partes, el objeto del proyecto y el inmueble en donde se edificaría, se estipuló que el pacto “se desarrolla[ría] en las siguientes etapas: la primera denominada ETAPA PREOPERATIVA, la segunda denominada ETAPA OPERATIVA” y que el punto de equilibrio se obtendría al “cumplimiento de las condiciones señaladas en el numeral 8.1. de la cláusula octava de este contrato para la culminación de la etapa preoperativa.
De tal suerte que ACCIÓN proceda a trasladar los recursos aportados por los BENEFICIARIOS DE ÁREA al FIDEICOMISO RECURSOS, el cual entregará los recursos al FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, previa autorización del INTERVENTOR”34. Luego, en síntesis, al darse ciertas condiciones, la demandada administradora del Fideicomiso BD, giraría los dineros recaudados al Fideicomiso Recursos, también gestionado por ésta, para entregarlos al constructor con anuencia del interventor del plan inmobiliario. 34 Cuaderno principal.
Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 05.pdf, página 2. 24 Radicación: 11001319900320240002802 8.2. Para delimitar las fases en que se desarrollaría el proyecto, en la cláusula 8.1. se fijó que la etapa preoperativa tendría como objeto “que el FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR obtenga las condiciones de inicio de las obras, esto es, la elaboración de los planos, diseños y estudios técnicos, y la celebración de todos los actos jurídicos necesarios para la adecuada planeación del PROYECTO, incluida la vinculación de los BENEFICIARIOS DE ÁREA que adopten los recursos indispensables para concluirlo mediante la suscripción de CONTRATOS DE VINCULACIÓN, por los cuales éstos se obliguen a la entrega de los recursos necesarios para el desarrollo y terminación del PROYECTO”35.
Es decir que la parte inicial del proyecto abarcaba tanto los actos técnicos y jurídicos de planeación como la afiliación de inversionistas, con el fin de garantizar las sumas necesarias para la construcción. 8.3. De igual forma, para agotar la etapa preoperativa y dar paso a la operativa, en el contrato se estableció que el fideicomitente BD Barranquilla, debía: i) aportar la licencia de construcción ejecutoriada y garantizar que el inmueble formara parte de los activos del fideicomiso, junto a un estudio de títulos aprobado por la fiduciaria, ii) certificar un número mínimo de vinculaciones que representaran compromisos de aporte equivalentes al 70% del área total de las bodegas, junto con los recursos necesarios para iniciar la obra según el presupuesto y iii) allegar un concepto favorable del fideicomitente y del interventor de haberse logrado el punto de equilibrio.
Así, antes de girar los dineros recaudados e iniciar la operación, era imperativa la satisfacción y cumplimiento de los requisitos en un término máximo de veinte meses después de la suscripción, cuya verificación era del resorte exclusivo de la fiduciaria. A la anterior conclusión se arriba pues, si bien en el contrato no se estableció ese deber de comprobación de forma literal, lo cierto es 35 Cuaderno principal.
Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 05.pdf, página 6. 25 Radicación: 11001319900320240002802 que éste es inherente a lo previsto en la cláusula décima tercera de “obligaciones de la fiduciaria”, según la cual, Acción debía defender los bienes fideicomitidos contra actos del desarrollador, al punto de requerir de ser necesario información y aclaraciones al fideicomitente so pena de ser “responsable de los perjuicios que el fideicomiso sufriere por omisiones o errores en tal información”36.
Finalmente, en la cláusula vigésima, se fijó como causal de terminación, entre otras, “no haberse dado cumplimiento, dentro del término establecido en el presente contrato, a las condiciones establecidas para declarar la terminación exitosa de la ETAPA PREOPERATIVA”37, evento en el cual se abriría paso a la liquidación conforme las gestiones del punto vigésimo segundo del pacto. 8.4.
Más adelante, mediante otrosí del 15 de mayo de 2015, se aprobó la cesión del 50% de los derechos y obligaciones del fideicomiso a favor de Prabyc Ingenieros S.A.S. y se modificó el apartado 8.1 atinente a las condiciones de giro del punto de equilibrio, en el sentido de indicar que el plazo máximo para su acreditación sería el 03 de agosto de 2015, so pena de la finalización del contrato38. 8.5.
En lo que respecta a la correcta administración de los recursos, aspecto medular del presente litigio, tiene el Tribunal que, en el contrato de vinculación suscrito por Juan Carlos Jiménez Triana, con la anuencia tanto del entonces desarrollador BD Barranquilla S.A.S. como de la demandada, se estipuló que “ACCIÓN administrará los bienes entregados, de conformidad con las normas legales y reglamentarias sobre esta materia, invirtiéndolos en cualquiera de las carteras colectivas que ella administra.
ACCIÓN, cumplidas las condiciones que a continuación se establecen, dentro del plazo acordado, administrará los recursos de conformidad con lo previsto en el contrato de fiducia por medio del cual se 36 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 05.pdf, página 8. 37 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 05.pdf, página 13. 38 Cuaderno principal.
Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 06.pdf. 26 Radicación: 11001319900320240002802 constituyó el FIDEICOMISO trasladándolos al FIDEICOMISO RECURSOS COMPLEJO BD BARRANQUILLA” (se destaca)39. 9. Pues bien, sea conveniente memorar que el incumplimiento más relevante del que se acusa a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., tiene que ver con la falta de diligencia en la verificación de las condiciones del punto de equilibrio, omisión endilgable directamente a la fiduciaria y cuyo resultado fue el giro de los recursos sin que se cumplieran a cabalidad los requisitos para el efecto que, de acuerdo con la literalidad del pacto40 y su otrosí41, eran los siguientes: “a) La Licencia de Construcción con constancia de ejecutoria.
El titular de la licencia de construcción será EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR en los términos del Decreto 564 de 2006. b) Que EL INMUEBLE haga parte de los activos del FIDEICOMISO LOTE COMPLEJO BD BARRANQUILLA y que el mismo cuente con un estudio de títulos realizado por un abogado y aprobado por ACCIÓN. c) La entrega por parte de EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, de un número mínimo de contratos de vinculación a el FIDEICOMISO debidamente firmados por las partes y con la totalidad de los documentos soportes de la información exigida por ACCIÓN, cuyos compromisos de aporte asciendan al Setenta por Ciento (70%) del área total de las BODEGAS que forman parte del presente fideicomiso y los recursos sean suficientes para ejecutar la construcción del PROYECTO, de conformidad con el presupuesto que sea entregado por EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR a ACCIÓN mediante documento ANEXO que será parte integral del presente contrato.
Recursos que son considerados por EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR como suficientes para adelantar la construcción del PROYECTO, de conformidad con la certificación emitida por EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, su contador público y revisor fiscal. Los compromisos de aporte establecidos en cada contrato de vinculación se tendrán en cuenta para los efectos anteriores siempre que se encuentren al día conforme a lo previsto en el respectivo contrato de vinculación. d) Concepto favorable acerca de la obtención del punto de equilibrio entregado por EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR y 39 Cuaderno principal.
Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 07.pdf, página 7. 40 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 05.pdf. 41 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 06.pdf. 27 Radicación: 11001319900320240002802 el INTERVENTOR. La determinación del punto de equilibrio es responsabilidad exclusiva y excluyente de EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, ACCIÓN no participa en la determinación del mismo.
El término para el cumplimiento de dichas condiciones será hasta el 3 de agosto de 2015”. 9.1. De la licencia de construcción. Sobre el particular, véase que, además de tener permiso para edificar debidamente ejecutoriado, el mismo debía haber sido concedido a favor de los fideicomitentes desarrolladores calidad que, para ese momento, compartían las sociedades BD Barranquilla S.A.S. y Prabyc Ingenieros S.A.S. Sin embargo, no es cierto que este requisito se haya cumplido, en razón a que la resolución No. 095 del 09 de febrero 2015 de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, otorgó la memorada autorización al “fideicomitente Gres Caribe S.A.”42.
Ahora, aunque en interrogatorio43 rendido por el representante de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., éste intentó justificar la diferencia señalando que, para ese momento, el predio se encontraba en cabeza de la licenciada quien con anterioridad lo había entregado en fideicomiso a Alianza Fiduciaria S.A., tal explicación, lejos de aclarar la situación, la hace aún más gravosa, en tanto la demandada dio por satisfecho este requisito con base en una anuencia que favorecía los intereses de un tercero y de una fiduciaria distinta a ella misma.
Y no se diga que, tal aspecto quedó saneado con la modificación del licenciamiento ocurrida el 10 de junio de 201644, pues ello aconteció con posterioridad al plazo fijado para acreditar el punto de equilibrio (03 de agosto de 2015) e incluso, luego que los desarrolladores presentaran la documentación ante la fiduciaria 45. 42 Cuaderno principal.
Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 13.pdf, página 37. 43 Cuaderno principal. Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:48:01. 44 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 14.pdf. 45 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta 6 12 Anexo Certificado. Archivo No. DOCUMENTOS PUNTO DE EQUILIBRIO FA-2180-I PARTE.pdf. 28 Radicación: 11001319900320240002802 9.2.
De la titularidad del predio a cargo del fideicomiso. Al respecto, encuentra el Tribunal que este aspecto tampoco se acreditó. Esto, pues por medio de la escritura pública No. 1.457 del 30 de junio de 2015, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. adquirió el predio de manos de Alianza Fiduciaria S.A.46, pero no lo hizo como vocera del Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2, quien debía figurar como propietario del terreno para efectos del punto de giro, sino a favor del “Fideicomiso Lote Complejo BD Barranquilla”, sin que exista certeza sobre si se trataba del mismo patrimonio autónomo.
En lo demás, cabe señalar que, en la documentación de respaldo aportada por la demandada como prueba de oficio, tampoco consta el “estudio de títulos realizado por un abogado y aprobado por ACCIÓN”, exigido para dar por cumplido este requisito. 9.3. Número mínimo de contratos de vinculación. Contrario a lo que ha reiterado la parte apelante, según el contrato de fiducia 47 y su otrosí48, para lograr el punto de equilibrio era necesario lograr compromisos de aporte equivalentes al 70% o más “del área total de las BODEGAS que forman parte del presente fideicomiso” que, según la parte introductoria del negocio jurídico fiduciario obedecía a 37 bodegas para la fase dos del proyecto BD Barranquilla.
Luego, no es cierto que el anotado porcentaje solo debía cumplirse respecto a la etapa de las bodegas entre la cual estaba la adquirida por el señor Jiménez Triana, pues así no se acordó entre la fiduciaria administradora de los recursos y los fideicomitentes desarrolladores. Ahora bien, aunque en el otrosí que firmó Juan Carlos Jiménez Triana se incorporó la premisa “70% del área total de las bodegas de la respectiva subfase”49, por medio de la cual se dijo modificar el 46 Cuaderno principal.
Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 4.pdf. 47 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 05.pdf. 48 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 06.pdf. 49 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 08.pdf. 29 Radicación: 11001319900320240002802 clausulado principal de fiducia y limitar los contratos de vinculación a solo 11 de las 37 bodegas que integraban la etapa 2 del proyecto, lo cierto es que de las pruebas documentales obrantes en el expediente y de los interrogatorios50 no se desprende que al inversionista se le hubiera explicado con la debida claridad la trascendencia de esa reforma y tampoco los riesgos inherentes a la misma.
Por el contrario, el demandante manifestó en vista pública 51 que la suscripción del anexo obedeció exclusivamente a la modificación de los plazos, en particular a la ampliación de la fecha límite para el cumplimiento del punto de equilibrio, afirmación que resulta verosímil y coherente con lo acreditado en el expediente. En cualquier caso, el Tribunal no se explica la razón por la cual la fiduciaria y los desarrolladores introdujeron tal variación en el escrito que firmó el demandante, cuando los términos originales del contrato exigían el 70% del área total de todas las bodegas.
Esta conducta, lejos de fortalecer la transparencia de la relación, comprometió los deberes de información, lealtad, buena fe y previsión de la parte dominante del vínculo contractual, previstos en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera. Lo anterior, pues proyecta la impresión de haber introducido una estipulación que no se probó hubiera sido debidamente comunicada al adquirente, quien, al ser ajeno al ámbito fiduciario, difícilmente podía contar con los conocimientos para comprender su importancia. En ese orden, si el 70% de 37 bodegas equivalía, en cifras aproximadas, a 26 unidades, el que solo se hubieran certificado 9 contratos de vinculación constituía un incumplimiento evidente de la cláusula 8.1. de la fiducia y, en consecuencia, no podía tenerse por satisfecho el tercer requisito para el punto de equilibrio. 50 Cuaderno principal.
Video No. 079 AudienciaInicial.mp4. 51 Cuaderno principal. Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:06:23. 30 Radicación: 11001319900320240002802 Con todo, véase que tampoco obra en el legajo “el presupuesto que [debía entregar] EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR a ACCIÓN mediante documento ANEXO que será parte integral del presente contrato”, a partir del cual pudiera evaluarse si, pese a la ausencia de los 26 contratos exigidos, los cálculos financieros certificados por el contador público y el revisor fiscal respecto de los 9 negocios jurídicos celebrados, eran suficientes para demostrar que los recursos a percibir por el fideicomiso bastaban para la ejecución de la obra. 9.4.
Concepto favorable del fideicomitente y el interventor. Frente a este punto, bastará decir que sí se aportó ese documento. 9.5. Recapitulación. Con sustento en lo expuesto en líneas precedentes, se advierte que, de los requisitos previstos en la cláusula 8.1. del contrato, el único que formalmente se acreditó fue el concepto favorable expedido por el fideicomitente desarrollador y el interventor.
Sin embargo, el documento, si bien cumplía una función de control, carece de la fuerza para sustentar per se el cumplimiento del punto de giro, pues provino de quienes tenían un interés directo en los recursos. Por el contrario, como viene de verse, es palmario que los demás presupuestos exigidos contractualmente no se cumplieron. En efecto: la licencia no fue otorgada a los fideicomitentes, la titularidad del bien no reposaba en cabeza del fideicomiso, el número de vinculaciones apenas alcanzaba a cubrir una fracción del plan, y el presupuesto avalado para determinar la viabilidad del proyecto no se allegó. Así las cosas, resulta evidente que la mayoría de las condiciones estipuladas para asegurar la viabilidad del proyecto y la salvaguarda de los recursos de los inversionistas fueron incumplidas por la fiduciaria demandada, en razón a que – se reitera a riesgo de saturar – no era jurídicamente procedente dar por acreditado el punto de equilibrio y, mucho menos, autorizar el traslado de los recursos al patrimonio autónomo como lamentablemente ocurrió. 31 Radicación: 11001319900320240002802 9.6.
Con todo, aun si se admitiera que la licencia de construcción fue otorgada dentro del término previsto para el punto de equilibrio, pese a que no lo fue a favor del fideicomitente desarrollador, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. pasó por alto que esa autorización para edificar solo contemplaba la construcción de 9 bodegas de las 11 que supuestamente integraban la primera subfase.
Solo hasta el 10 de junio de 201652, se obtuvo la modificación del licenciamiento para ocho etapas y un total de 76 bodegas, lo que tampoco coincidía con lo estipulado en el contrato de fiducia. A ello, se suma que esta última licencia presentó errores en su redacción que debieron corregirse el 21 de marzo de 2017 53. Todo ello, se insiste, pasó inadvertido en los controles que correspondía ejercer a la demandada e incidió de manera directa en el inicio tardío y aún inconcluso de la fase operativa de construcción. 10.
De otra parte, vistas las demás pruebas allegadas, e evidencian diversas irregularidades que merecen destacarse y que refuerzan la conclusión del a-Quo, en cuanto a la conducta pasiva asumida por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., particularmente frente al deber de previsión que le incumbía para garantizar la adecuada inversión de los recursos de sus afiliados.
Veamos. 10.1. En septiembre de 2013, cuando BD Barranquilla S.A.S. buscó constituir la fiducia con Acción Sociedad Fiduciaria, se efectuó un análisis de riesgo en el que se calificó el proyecto en nivel 3 o “moderado”, al advertir peligros operativos de “datos no actualizados, retrasos en los pagos y órdenes de pago falsas”54, entre otros.
Pese a tal advertencia, se celebró el contrato, bajo el argumento (expuesto por el representante de Acción en interrogatorio55) que la 52 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 14.pdf. 53 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 15.pdf. 54 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta 4. 5. 7. 8. 9 y 10 Anexo Certificado. Archivo No. Análisis de Riesgo.pdf. 55 Cuaderno principal.
Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:48:01. 32 Radicación: 11001319900320240002802 obra estaba respaldada por la experiencia de BD Constructores S.A.S., sociedad controlante de la fideicomitente desarrolladora, bajo la premisa que era práctica habitual que las matrices constituyeran sociedades vehículo para limitar su responsabilidad.
No obstante, ese razonamiento, además de inviable, en nada justificaba que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. lo aceptara, pues la única obligada para todos los efectos legales y contractuales sería BD Barranquilla S.A.S., y no la controlante BD Promotores S.A.S., de la cual, valga resaltarlo, no obra en el expediente prueba alguna que acredite su supuesta capacidad técnica o financiera, más allá de lo manifestado por el gerente en audiencia pública56.
Tampoco resulta de recibo sostener que, para la fecha de la certificación del punto de equilibrio (18 de agosto de 2015), la única fideicomitente desarrolladora y constructora del proyecto era Prabyc Ingenieros S.A.S., en razón de una supuesta cesión de la posición contractual que le habría otorgado el 100% de los derechos fiduciarios, y que, por lo tanto, el análisis del a-Quo debía gravitar en torno al estado operativo y económico de esa sociedad.
Esto, pues, además que tal acto jurídico no quedó demostrado en el proceso, la referencia a los estudios de riesgo de Prabyc y a su “amplia trayectoria” en el sector que fue alegada en el recurso, no era carga de la parte demandante sino de la propia accionada, quien estaba llamada a acreditarla de manera idónea, lo cual no ocurrió. 10.2.
Aunque para la inscripción de inversores, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. elaboró un manual de “Vinculación Clientes Proyectos Inmobiliarios”57 y adoptó un “PROCEDIMIENTO, PROSPECTACION y ESTRUCTURACION DE NEGOCIOS”58, en el cual se establecía que 56 Cuaderno principal. Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:48:01. Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta 4. 5. 7. 8. 9 y 10 Anexo Certificado. Archivo No. Manual Vinculación Clientes Proyectos Inmobiliarios.pdf. 58 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta 4. 5. 7. 8. 9 y 10 Anexo Certificado. Archivo No. 1. Borrador _Manual de Procedimiento Prospectación y Estructuración de Negocios 2014.pdf. 57 33 Radicación: 11001319900320240002802 “quien ejecute la labor comercial y asesore al cliente, deberá explicar los alcances, responsabilidades, costos, contratos, tiempos y gestiones que efectúa la fiduciaria frente al negocio que se desea o se va a estructurar”, lo cierto es que tales lineamientos no se cumplieron en el caso de la vinculación del señor Jiménez Triana.
En efecto, el demandante declaró en audiencia59 que los asesores que le ofrecieron el proyecto eran los mismos de la sociedad BD Promotores S.A.S., quienes previamente lo habían contactado para invertir en el proyecto BD Bacatá, en Bogotá. Es decir que no se trataba de personal vinculado a los fideicomitentes desarrolladores y mucho menos a la fiduciaria encargada de sus recursos.
Aunado a ello, el representante de la convocada sugirió que el inversionista pudo haberse informado a través de los canales digitales de la fiduciaria60. Sin embargo, este tipo de información resulta pasiva e insuficiente, pues desplazó a la parte débil de la relación contractual la carga de buscar los datos relevantes y decisivos, en lugar que la fiduciaria, como profesional en el ámbito financiero e inmobiliario, adoptara las medidas activas y eficaces para garantizar que su cliente recibiera, comprendiera y evaluara la información importante.
Lo mismo ocurrió con la suscripción del otrosí que, como se ha indicado, alteró los lineamientos del punto de equilibrio fijados en el contrato de fiducia. El accionante sostuvo61 que únicamente fue contactado para ser informado de la prórroga del plazo, pero nunca se le explicó el verdadero alcance de la modificación y los riesgos que ello implicaba, aspectos que debían serle comunicados para que pudiera decidir, con conocimiento, si continuaba o no con la inversión. 10.3.
De otra parte, se tiene que, además de girar los recursos sin que se hubiere acreditado en debida forma el cumplimiento del punto 59 Cuaderno principal. Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:06:23. 60 Cuaderno principal. Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:48:01. 61 Cuaderno principal. Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:06:23. 34 Radicación: 11001319900320240002802 de equilibrio, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en su calidad de vocera del Fideicomiso BD Barranquilla Bodegas Áreas Fase 2, se convirtió en deudora solidaria del crédito constructor solicitado por BD Barranquilla S.A.S. y Prabyc Ingenieros S.A.S. al Banco CorpBanca Colombia S.A., por un valor de $6.500.000.000 62.
Lo más grave es que, una vez desembolsado el crédito al Fondo Abierto Acción Uno63 administrado por la propia fiduciaria, la totalidad de los recursos se transfirió mediante varias transacciones y órdenes de pago a la cuenta de Prabyc Ingenieros S.A.S. y a terceros, según consta en los archivos planos que obran en el expediente 64. Tal proceder se realizó sin control efectivo, comprometiendo los recursos del fideicomiso y, con ello, los derechos de los inversionistas, si se tiene en cuenta que para garantizar el empréstito se hipotecó el único activo disponible: el predio para la construcción del proyecto.
En ese contexto, no puede acogerse la exculpación basada en la cláusula de exclusión de responsabilidad pactada entre la fiduciaria y los fideicomitentes desarrolladores, conforme a la cual Acción Sociedad Fiduciaria S.A. carecía de injerencia operativa, financiera y técnica en el desarrollo del plan inmobiliario. Pues, como se indicó líneas atrás, la demandada tenía el compromiso de velar por la adecuada custodia y administración de los activos del patrimonio autónomo y, en su caso, de exigir a los constructores las explicaciones pertinentes para salvaguardar los intereses de los afiliados.
Luego, es palmario que se trataba de una obligación no solo contractual, sino también legal, derivada de la naturaleza misma del contrato de fiducia y de los deberes inherentes que, como profesional, recaían sobre la accionada. 62 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta 27. 28. Anexo Certificado. Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta 27. 28. Anexo Certificado, archivo No. Formato Único de Desembolso.pdf. 64 Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpetas Nos. 1. 2. 3 Anexo Certificado y 21.22 Anexo Certificado 63 35 Radicación: 11001319900320240002802 Si desde los informes de interventoría de marzo65 y agosto de 201666, así como de junio67 y julio de 201768, ya se advertían serias dificultades financieras en el proyecto e, incluso, se sugería no devolver los aportes de los vinculados que buscaban desistir del contrato (pese a que, en apariencia, el punto de equilibrio ya se encontraba cumplido), resulta incomprensible y reprochable que, en lugar de atender las alertas, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. autorizara el giro del crédito constructor por $6.500.000.000, en seis partes entre el 18 de abril de 2017 y el 24 de agosto de 2018 69.
Tal proceder, para el Tribunal, no solo desconoce las advertencias técnicas y financieras puestas en evidencia por la interventoría, sino que refleja una gestión imprudente, contraria al estándar de diligencia que, en su calidad de experta, debía observar la fiduciaria. En consonancia con lo expuesto, debe resaltarse la abierta contradicción de haber dado por acreditadas las condiciones de giro, con apenas 9 contratos de vinculación que se suponía garantizarían la construcción del proyecto, aunque el contrato en su tenor literal exigía alrededor de 26 bodegas negociadas.
Pretender justificar la demora del proyecto en una supuesta baja comercialización carece de sustento alguno, pues la causa del estancamiento radicó en el error inicial de verificación, al certificarse indebidamente un equilibrio que no existió. 10.4. Tampoco es de recibo el alegato en punto a que Acción carecía de facultades para exigir explicaciones sobre la destinación de los recursos una vez iniciada la operación, pues, de ser así, no tiene razón de ser que la demandada haya enviado doce requerimientos Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta No. 17. 18. Anexo Certificado. Archivo No. Informe de interventoría Marzo 2016.pdf. 66 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 17. 18. Anexo Certificado. Archivo No. Informe de interventoría Agosto 2016.pdf. 67 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 17. 18. Anexo Certificado. Archivo No. Informe de interventoría Junio 2017.pdf. 68 Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta No. 17. 18. Anexo Certificado. Archivo No. Informe de interventoría Julio 2017.pdf. 69 Cuaderno Pruebas de oficio. Archivo No. Certificaciones BD Barranquilla.pdf, página 18. 65 36 Radicación: 11001319900320240002802 de fechas 31 de agosto70 de 2022, 10 de abril71, 2 de octubre72 y 8 de junio73 de 2023, así como los del 1274 y 2775 de julio, 05 de agosto76, 0577 y 2778 de septiembre, 779 y 2880 de noviembre y 17 de diciembre81 de 2024, en los cuales solicitó información del proyecto, advirtió atraso en la obra y reclamó mayor celeridad en su desarrollo.
Lo anterior demuestra, en contravía de lo expuesto en el recurso, que la fiduciaria sí contaba con herramientas de vigilancia y control, tal y como lo reconoció en los informes de gestión del 20 de enero82 y 17 de julio83 de 2023 remitidos al señor Jiménez Triana, muy a pesar que las haya ejercido de manera tardía e insuficiente. Premisa de donde aflora que, la omisión privó a los inversionistas de una protección efectiva y, de contera, los expuso a riesgos que pudieron evitarse con un mínimo de diligencia y oportunidad. 10.4.1.
La anterior conclusión también es indicativa de la falta de transparencia de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. frente a Juan Carlos Jiménez Triana, pues en los informes de gestión de recursos que le remitió entre el 31 de diciembre de 202184 y el 30 de junio de 202285 afirmó reiteradamente que “no existían situaciones conocidas que afectaran el desarrollo del proyecto”, cuando en realidad desde finales Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. REQ. FORMAL PRABYC.pdf. 71 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. comunicación de fecha 10-04-2023.pdf. 72 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. REQUERIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO 2-10-2023.pdf. 73 Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. SOLICITUD DE INFORMACIÓN 08-06-2023.pdf. 74 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. COM 12-07-2024.pdf. 75 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 23. 24. Anexo Certificado. Archivo No. Req. Prabyc - BD Barranquilla 27092024.pdf. 76 Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. REQUERIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 05082024.pdf. 77 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. COM 05-09-2024.pdf. 78 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. Req. Prabyc - BD Barranquilla 27092024.pdf. 79 Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta No. 29. Anexo Certificado. Archivo No. carta Req. BD Barranquilla vf_.pdf. 80 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 23. 24. Anexo Certificado. Archivo No. Req. Prabyc - BD Barranquilla.pdf. 81 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 23. 24. Anexo Certificado. Archivo No. Requerimiento por incumplimiento 17-12-2024.pdf. 82 Cuaderno principal.
Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 21.pdf. 83 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 22.pdf. 84 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 19.pdf. 85 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 20.pdf. 70 37 Radicación: 11001319900320240002802 de agosto de 2017 se debió culminar la obra y, sin justificación alguna, esta permanece inconclusa según dijo el representante legal86. 10.4.2.
A lo dicho, súmese que tampoco es veraz que al señor Jiménez Triana se le haya brindado información suficiente de manera previa y durante la ejecución del contrato por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como se dijo en la sustentación del recurso. No puede perderse de vista que la vinculación del señor Jiménez Triana se produjo el 30 de enero de 2015, a través de funcionarios de BD Promotores S.A.S., personas totalmente ajenas tanto a BD Barranquilla S.A.S. y como a la fiduciaria demandada.
Ahora, si bien el gerente de Acción intentó desvirtuar este hecho en su declaración87, su dicho no se respalda con ningún otro medio, razón por la que carece de eficacia probatoria. Admitir sin reparos su versión, permitiría a las partes fabricar sus propias pruebas, en contradicción con los principios que rigen su valoración y lo que al respecto dispone la jurisprudencia: “el presupuesto necesario para que lo relatado por quien funge como parte en el proceso tenga fuerza probatoria, es que sus manifestaciones encuentren eco en otros medios demostrativos”88. 10.4.3.
De otra parte, aunque se dijo haber remitido al inversor todos los informes de gestión desde su afiliación y hasta la fecha poniendo de presente el estado del proyecto: i) en el plenario solo obra un cuadro que relaciona el envío de documentos a partir del 27 de julio de 201789, esto es, más de dos años después de la vinculación, y ii) el escrito más antiguo aportado data del 31 de diciembre de 201890, en el que nada se dijo sobre las demoras evidenciadas en 2017, con 86 Cuaderno principal.
Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:48:01. 87 Cuaderno principal. Video No. 079 AudienciaInicial.mp4, minuto 00:48:01. 88 CSJ. SC-470 del 14 de diciembre de 2023. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 89 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta No. 17. 18. Anexo Certificado. Archivo No. Soporte de Envío Informes de Gestión.pdf. 90 Cuaderno Pruebas de oficio.
Carpeta No. 17. 18. Anexo Certificado. Archivo No. 2018-2.pdf. 38 Radicación: 11001319900320240002802 todo y que la interventoría había ilustrado a la fiduciaria sobre la baja comercialización y los problemas que aquejaban al proyecto. 11. Corolario de lo expuesto, concluye el Tribunal que la defensa de Juan Carlos Jiménez Triana acreditó el daño sufrido, reflejado en la frustrada inversión de $256.700.00091, al no recibir el bien inmueble que pretendía adquirir con el anotado capital.
De igual manera, allegó elementos que permitieron sustentar la culpa en que incurrió Acción Sociedad Fiduciaria S.A., labor que fue reforzada y complementada con las pruebas de oficio decretadas por el a-Quo, precisamente ante la insuficiente y evasiva respuesta que la demandada ofreció a los derechos de petición elevados antes del inicio del proceso92, y con los cuales se acreditó con idoneidad la conducta negligente de la fiduciaria y el incumplimiento de los deberes indelegables que la ley le imponía por ser una entidad vigilada.
En cuanto al nexo causal, cuya ausencia reprochó el recurso, bastará que, de haberse suministrado información clara, veraz y oportuna, el señor Jiménez Triana habría contado con la posibilidad real de abstenerse de vincularse al fideicomiso o, en su defecto, de desistir tempestivamente y solicitar la restitución de sus aportes, evitando así los perjuicios que finalmente se produjeron. 12.
En consecuencia, la inobservancia de los deberes indelegables que incumbían a la demandada en su calidad de fiduciaria, tanto en la ejecución del contrato de fiducia como en la administración de los recursos, unida a la escasa o inexistente información suministrada al beneficiario antes y durante el negocio jurídico de vinculación, configuran el nexo de causalidad echado de menos de cara a la responsabilidad contractual.
Ello, en los términos planteados en el petitum y desarrollados en la parte motiva de esta providencia. 91 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo No. 10.pdf. 92 Cuaderno principal. Carpeta 02 Anexos. Archivo Nos. 25 y 26.pdf. 39 Radicación: 11001319900320240002802 13. En lo demás, dígase que la mora que se endilgó a Juan Carlos Jiménez Triana en el pago de los aportes no es suficiente para denegar sus reclamaciones judiciales, por dos razones, principalmente: La primera, pues el plan de inversión tantas veces mencionado no se acompasa con la realidad reconocida por las partes.
Véase que, mientras en el recuadro del documento se pactó una cuota inicial de $89.700.000, once pagos adicionales de $65.240.000 cada uno y un saldo final de $89.706.000, a cubrir entre el 10 de octubre de 2013 y el 10 de octubre de 2014 y hasta completar el precio de la bodega por $897.065.000, en el cuerpo del texto se consignó que únicamente debía pagarse un valor inicial de $179.413.000 y que el saldo restante, por $717.652.000, se cancelaría al momento de la entrega de la bodega, mediante la modalidad de leasing.
Luego, si el señor Jiménez Triana entregó $256.700.000 y nunca se consolidó la condición necesaria para la celebración del contrato de arrendamiento financiero con el cual se materializaría la adquisición, no es viable sostener que el demandante incumplió y menos aún atribuirle el fracaso del proyecto, pues tal desenlace obedeció a la inejecución de las condiciones pactadas por las entidades obligadas.
La segunda, en tanto el canon 1609 civil, es claro al fijar que “[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. La anterior premisa, ha sido abordada por la Corte Suprema de Justicia, quien recientemente advirtió que, “en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que (…) quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada» (…), de ahí que al primer 40 Radicación: 11001319900320240002802 infractor de los contratantes se le priva de la acción resolutoria y al otro se le mantiene la posibilidad de ejercerla aún si dejó de atender una prestación a su cargo, desde que su omisión se halle justificada por la antelada inobservancia de la otra parte en lo que atañe al débito prestacional a su cargo”93 (se destaca).
En ese orden, no es cierto que Juan Carlos Jiménez Triana haya incumplido al dejar de pagar el saldo del precio de la bodega, pues antes de acatar esa prestación era indispensable que la fiduciaria y los fideicomitentes cumplieran con su obligación de poner a su disposición, o del banco locatario, la titularidad del inmueble. Por ende, como ese deber no se honró, al punto que inclusive aún no existe folio de matrícula individual respecto del predio, resulta improcedente exigir al inversionista la entrega del dinero restante si la contraparte desatendió primero la obligación esencial que condicionaba la exigibilidad de su obligación. 14.
De lo expuesto, refulge evidente que la autoridad de primer grado no incurrió en error al condenar directamente a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a responder con su propio patrimonio. Esto, en razón a que las pruebas demuestran con suficiencia que la entidad desatendió de manera reiterada e injustificada los deberes contractuales y legales que le correspondían en su calidad de profesional especializada en la gestión fiduciaria de los recursos provenientes del público.
La omisión en la verificación de las condiciones del punto de equilibrio, el traslado indebido de los recursos pese a no cumplirse los requisitos exigidos, la deficiente información brindada al inversionista, la aceptación de un crédito constructor que hipotecó el único activo del fideicomiso, así como la falta de controles oportunos frente a los atrasos y problemas financieros del proyecto, constituyen faltas graves a los estándares de 93 CSJ.
SC-593 del 08 de abril de 2025. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 41 Radicación: 11001319900320240002802 diligencia, lealtad y previsión que imponen el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia a las sociedades fiduciarias. En ese sentido, al ser palmario que la fiduciaria actuó con negligencia y contravino los deberes indelegables que le imponía la ley, la consecuencia jurídica es que deba asumir la responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados al señor Juan Carlos Jiménez Triana, tal y como lo dispuso acertadamente el a-Quo. 15.
De otra parte, sea el momento para desatar el reparo atinente a la falta de pronunciamiento respecto de la suerte que le sigue al contrato de vinculación celebrado con Juan Carlos Jiménez Triana y a sus efectos tras la orden de reembolsar los dineros pagados por el demandante y sus rendimientos debidamente indexados. Pues bien, la Superintendencia Financiera fue habilitada excepcionalmente por el artículo 116 de la Constitución para ejercer funciones jurisdiccionales, las cuales han sido desarrolladas, entre otras, en las Leyes 1328 de 2009, 446 de 1998 y 1480 de 2011 y en el Código General del Proceso, lo que le otorga facultad para resolver, con carácter judicial, las controversias relativas a la protección de los consumidores, incluso aquellas en las que se discuta la responsabilidad de su contraparte, siempre que se trate de asuntos relativos a la “actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público” (artículo 57 de la Ley 1480 de 2011).
Por lo anterior, al tratarse de atribuciones excepcionales, debe entenderse que su ejercicio es de naturaleza restrictiva, lo que implica que no pueden extenderse más allá de los límites establecidos en la Carta y la ley. En palabras simples, la Superintendencia solo puede atender los temas específicos asignados y bajo las condiciones previstas por el legislador, sin lugar a ampliaciones interpretativas o usos analógicos que desborden su marco legal. 42 Radicación: 11001319900320240002802 Por lo tanto, si bien el Estatuto del Consumidor facultó a la Superfinanciera para resolver frente a la culpa contractual, en el marco de las relaciones de consumo especializado, su competencia no se extiende a los efectos propios de la dinámica negocial, tales como la terminación, resolución, nulidad o ineficacia del convenio, pues esos institutos exceden el ámbito limitado de protección al consumidor financiero y corresponden al juez ordinario.
En otras palabras, la competencia de la Superintendencia, al ser excepcional y de interpretación estricta, se restringe al examen de la responsabilidad sobre el incumplimiento, sin habilitarla para producir pronunciamientos que incidan en la existencia del negocio jurídico y, por lo tanto, no resulta procedente disponer al respecto. Con todo, si se admitiera que la autoridad administrativa está facultada sin límite para decidir sobre el estado del contrato tras la contienda judicial, lo cierto es que el reconocimiento y pago de perjuicios no está sujeta y tampoco deriva directamente del reclamo de resolución contractual, como sugirió el apelante.
Así, “[l]a indemnización de perjuicios derivada de la inejecución total o parcial- de prestaciones asumidas por una de las partes en un contrato bilateral, así como de su cumplimiento imperfecto o tardío, puede ser solicitada de forma directa, autónoma e independiente al no estar subordinada a la acción resolutoria o de cumplimiento”94, según el Alto Tribunal.
En suma, aun cuando a la Superintendencia tiene competencia para decidir sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato dentro del trámite de protección al consumidor, ello no la habilita para extender sus atribuciones al extremo de declarar su resolución o terminación. Lo que sí le resulta permitido es disponer las consecuencias patrimoniales, pues la reparación de los perjuicios 94 CSJ.
SC-194 del 18 de julio de 2023. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 43 Radicación: 11001319900320240002802 no depende ni es accesoria a la reclamación resolutoria o del cumplimiento forzado que autoriza la normatividad civil y mercantil. 16. Finalmente, para dar cumplimiento a lo previsto en el inciso segundo del artículo 283 del Código General del Proceso según el cual “[e]l juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”, procede el Tribunal a efectuar la corrección monetaria de la decisión de primer grado.
Así, se tiene que el a-Quo autorizó la devolución de los $256.700.000 que fueron depositados en tres pagos con su indexación entre la consignación al fideicomiso y la fecha de la sentencia que dirima el asunto95, además de la actualización de $4.999.424,04 equivalente a los rendimientos generados de las anotadas sumas hasta el momento en que se materializó el punto de equilibrio96 y, para el efecto, se utilizará la fórmula determinada por la Corte Suprema de Justicia97 de “VP = (VH x IPC final) / IPC inicial”, donde VP es valor presente y VH es igual al valor histórico98; operaciones aritméticas cuyas resultas son las siguientes: Monto Fecha IPC inicial $89.700.000 28-oct-2013 77,49 $167.000.000 04-jul-2018 98,89 $4.499.454,04 18-ago-2015 84,48 TOTAL A PAGAR IPC final 174,29 (ago-2025) Total $196.676.475 $294.331.378,30 $9.282.786,98 $500.290.640,28 17.
Colofón de lo argumentado, no puede considerarse incorrecta la decisión tomada por el a-Quo, pues al rehacer el análisis conjunto 95 Cuaderno Pruebas de oficio. Carpeta 32. Anexo Certificado, archivo No. Plan Pagos JUAN CAMILO JIMENEZ TRIANA.pdf. 96 Ibid. 97 CSJ. SC-2905 del 29 de julio de 2021. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 98 Información disponible en: http://dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-ycostos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc/ipc-historico#indice-de-precios-al-consumidor-ipc2025 44 Radicación: 11001319900320240002802 de las pruebas en atención a los múltiples reparos contra la sentencia fustigada, se llega a conclusiones similares a las allí expuestas.
En consecuencia, se modificará el fallo apelado únicamente en lo que hace a extender la condena hasta la fecha de esta sentencia, se confirmará la misma en todo lo demás y se impondrá sanción en costas a la parte demandada dado el naufragio de su recurso. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 25 de febrero de 2025, dictada por la Superintendencia Financiera de Colombia - Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales, por las razones dadas en precedencia. Por lo tanto, la parte resolutiva de la misma quedará como sigue: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la pasiva en su doble condición y denominadas “LOS CONTRATOS DE FIDUCIA DEL PROYECTO BD BARRANQUILLA Y LOS CONTRATOS DE VINCULACIÓN EXISTEN, SON EFICACES, VÁLIDOS Y OPONIBLES;
INEXISTENCIA DE LOS REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD EN CONTRA DE ACCIÓN FIDUCIARIA O EL FIDEICOMISO; EL MARCO CONTRACTUAL ES EL QUE FIJA LAS OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA Y DE LAS DEMÁS PARTES CONTRACTUALES; EL DEMANDANTE, COMO BENEFICIARIO DE AREA, CONOCIÓ Y ACEPTÓ EL CONTRATO DE FIDUCIA Y EL ROL DETERMINADO Y ESPECÍFICO DE ACCIÓN FIDUCIARIA;
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR ACCIÓN FIDUCIARIA; ACCIÓN FIDUCIARIA, NI LOS FIDEICOMISOS, SON LOS CONSTRUCTORES DEL PROYECTO Y, POR LO TANTO, NO TIENEN OBLIGACIÓN ALGUNA DERIVADA DEL DESARROLLO DEL MISMO; ACCIÓN FIDUCIARIA NO ES JUEZ DEL CONTRATO, NO PUEDE DIRIMIR DIFERENCIAS ENTRE EL FIDEICOMITENTE Y LOS DEMANDANTES; LA CONDUCTA DE ACCIÓN FIDUCIARIA FUE DILIGENTE Y BUENA FE;
AUSENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE LAS DEMANDADAS. EL NEGOCIO Radicación: 11001319900320240002802 FIDUCIARIO ES PLURILATERAL CON VARIOS CENTROS DE INTERESES Y, POR TANTO, NO HAY IDENTIDAD DE LA COSA ENTRE PRABYC (FIDEICOMITENTE) Y ACCIÓN (FIDUCIARIA); INEXISTENCIA DE PERJUICIOS DERIVADOS DEL SUPUESTO E INEXISTENTE INCUMPLIMIENTO DE ACCIÓN FIDUCIARIA;
INEXISTENCIA DEL DAÑO. LOS ACTIVOS DEL FIDEICOMISO. EL INMUEBLE Y LAS OBRAS REALIZADAS EN EL, CORRESPONDEN A LOS ACTIVOS APORTADOS POR LOS PARTICIPES; INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD; AUSENCIA DE NEXO CAUSAL POR FALTA DE VÍNCULO OBLIGACIONAL. LO QUE SE PRETENDE ES LA ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDADES Y RIESGO POR PARTE DE LA FIDUCIARIA, QUE NO REFLEJAN LA REMUNERACIÓN ESTABLECIDA;
FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (ACCIÓN FIDUCIARIA). EN UNA REMOTA CONDENA DE DEVOLUCIÓN DE APORTES QUIEN DEBE EFECTUAR LA RESTITUCIÓN DE LAS SUMAS DEBE SER EL FIDEICOMISO; y NO HAY LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE INTERESES NI REMUNERATORIOS NI MORATORIOS” por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR contractualmente responsable a la sociedad fiduciaria ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. de forma directa.
TERCERO: En consecuencia, CONDENAR a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. a PAGAR, dentro del lapso de OCHO (8) DÍAS contados desde la ejecutoria de la decisión, a favor JUAN CAMILO JIMENEZ TRIANA, con su patrimonio, la suma de QUINIENTOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS (500.290.640,28) M/Cte.
Vencido el período judicial concedido para el pago, se causarán intereses de mora a la tasa del artículo 884 del C. de Co.
TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones.
CUARTO: SIN CONDENA en costas.
QUINTO: La sociedad Fiduciaria deberá acreditar EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA en un lapso de CINCO (5) DÍAS posteriores al término otorgado para sufragar la suma a que fuere condenada, para este fin aporte los documentos idóneos que así lo acrediten, so pena de dar paso por vía incidental al trámite sancionatorio de que trata el numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.
Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría archívese el expediente”.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. Tásense. La Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho de este grado, la suma de 5 SMLMV. 46 Radicación: 11001319900320240002802 TERCERO: DEVOLVER el expediente al Despacho de origen. Oficiar y dejar las constancias que correspondan.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ MAGISTRADA JOSÉ ALFONSO ISAZA DÁVILA MAGISTRADO AÍDA VICTORIA LOZANO RICO MAGISTRADA CON EXCUSA Firmado Por: Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jose Alfonso Isaza Davila Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 018 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9712b070204ff4c708845c34d7c59ad02b73db0e467543cc291a61e634472aad Documento generado en 20/11/2025 08:04:40 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 47