1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE SALA CIVIL FAMILIA SALA DE UNITARIA Ibagué, agosto veintinueve (29) de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: PABLO GERARDO ARDILA VELÁSQUEZ. Referencia: Apelación de auto. Proceso: Ejecutivo Hipotecario Demandante: FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. Demandado: JOSELITO BERNATE GEMADE Radicado: 73319-31-03-002-2018-00029-02 Procede el suscrito Magistrado a resolver el recurso de apelación, formulado por el profesional del derecho que representa los intereses de JOSELITO BERNATE GEMADE, en esta causa, contra el auto calendado del siete (07) de marzo del 2024, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guamo (Tolima), por medio del cual se rechazó de plano la solicitud de nulidad formulado por dicho extremo procesal.
ANTECEDENTES: Ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guamo (Tolima), se tramita el proceso ejecutivo hipotecario, promovido actualmente por la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., obrando en calidad de vocera y administradora de FIDEICOMISO PATRIMONIO AUTÓNOMO REINTEGRA CARTERA, en contra el señor JOSELITO BERNATE GEMADE, encontrándose en trámite posterior.
En el transcurso de la diligencia de remate programada para el día 07 de marzo de 2024, hallándose ésta en la fase de control de legalidad, el apoderado del extremo pasivo promovió solicitud de nulidad1, con fundamento en irregularidades que avizoraba tanto en 1 Récord 21:27 - 26:25 Grabación z316, Cuaderno 1, parte 2 audiencia remate del 07 de marzo 2 el aviso de remate como en la diligencia de secuestro practicada sobre el bien inmueble denominado “La Esperanza” identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 360-13794 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Guamo.
El incidentante argumentó que se publicitó un área del bien objeto de remate que no correspondía a la realidad fáctica, toda vez que en el aviso se consignó una extensión de 4 Ha 3.881 m², cuando debió indicarse un área de 2 Ha 8.001 m², medida esta última que fue señalada por la entidad bancaria ejecutante en el avalúo por ella aportado.
Adujo el solicitante que su poderdante adquirió únicamente un derecho de cuota y no la totalidad del predio. Bajo esta misma premisa, alegó la existencia de una irregularidad en la diligencia de secuestro, al haberse reconocido la totalidad del inmueble cuando ello no era procedente. Por tanto, el apoderado manifestó que tales vicios imposibilitan realizar el remate, por lo cual solicitó la suspensión de la diligencia hasta tanto se dilucide la situación planteada, o en su defecto, se decrete la nulidad de la misma.
Acto seguido, la juez a quo procedió a correr traslado a la contraparte de la nulidad propuesta, quien se opuso a la misma 2, señalando en primer término que la extensión del área del inmueble consignada en el aviso de remate es congruente con el avalúo practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), el cual establece una superficie de 4 Ha 3.881 m².
Por otra parte, controvirtió la aseveración de que el ejecutado hubiera adquirido el inmueble objeto de remate por cuota parte, sustentando su posición en la anotación No. 9 del certificado de tradición, la cual aseguró que acredita que el demandado adquirió el 100% del derecho de dominio sobre el mismo. La Juez de primera instancia resolvió rechazar de plano la solicitud de nulidad3, en razón a que el incidentante omitió invocar de 2024. 2 Récord 30:29 - 32:42 Grabación z316, Cuaderno 1, parte 2 audiencia remate del 07 de marzo de 2024. 3 Récord 1:28:23 - 1:40:32 Grabación z316, Cuaderno 1, parte 2 audiencia remate del 07 de marzo de 2024. 3 expresamente la causal de nulidad, tal como lo exige el artículo 135 del estatuto procesal y además, consideró que las irregularidades alegadas debieron ser puestas de presente en estadios procesales precedentes, a saber: al momento de decretarse el embargo sobre la totalidad del bien inmueble, o cuando se impartió aprobación al avalúo practicado por el IGAC, peritaje este que dirimió las discrepancias suscitadas entre los avalúos aportados por las partes en litigio.
Adicionalmente, la juez se pronunció de manera específica respecto a la aseveración de la propiedad parcial del ejecutado, indicando que tal circunstancia también debió alegarse oportunamente, ya fuera al momento en que se libró mandamiento de pago o proferida la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte incidentante procedió a interponer y sustentar recurso de apelación 4, en el cual, además de reiterar los argumentos esgrimidos en la solicitud de nulidad, expuso que la demanda se dirigió inicialmente contra el señor Nelson Arias, quien mediante escritura pública No. 0409 del 28 de agosto de 2014 adquirió el 50% del inmueble denominado "La Esperanza", sobre cuyo porcentaje se constituyó el título hipotecario objeto de ejecución; consecuentemente, argumentó que el embargo hipotecario solo afecta a dicha cuota parte, no habiéndose afectado el 50% restante, propiedad de su representado.
En ese sentido, el recurrente señaló que existe una discrepancia sustancial entre lo solicitado en la demanda y lo consignado tanto en el aviso de remate como en el avalúo del IGAC, pues estos últimos comprenden erróneamente el área total del predio. Finalmente, advirtió que proceder con el remate de la totalidad del bien implicaría una afectación a derechos de terceros, entre los cuales mencionó a otro propietario y a un poseedor, quienes indicó se opondrán a la diligencia de entrega del bien, concluyendo que, dadas las irregularidades advertidas respecto del área real del bien inmueble objeto de remate, no es jurídicamente viable proceder con la pública 4 Récord 1:41:15 - 1:45:53 Grabación z316, Cuaderno 1, parte 2 audiencia remate del 07 de marzo de 2024. 4 subasta.
Examinados los presupuestos previstos en el estatuto procesal para la procedencia del recurso vertical interpuesto, la juez de conocimiento, encontrándolos satisfechos, procedió a conceder la apelación en el efecto devolutivo 5. Finalizada la diligencia de remate, la parte recurrente presentó una ampliación por escrito de la sustentación del medio de impugnación, mediante memorial allegado el 12 de marzo de la presente anualidad 6, en el cual en síntesis argumentó que el aviso de remate no cumple con los requisitos legales al no especificar correctamente el área a rematar, pues se mencionó erróneamente un área de 4 Ha. 3.881 m² en lugar de las 2 Ha. 19405 m² realmente hipotecadas, correspondientes al 50% del predio adquirido por Nelson Arias Castro.
Irregularidad que indicó el apoderado de la parte demandada fue advertida antes de dar inicio a la subasta tal como lo exige el artículo 455 del C.G.P., pero el despacho procedió con la diligencia de remate, adjudicando el bien, afectando derechos de su representado y de los proponentes. Por lo tanto, solicitó a esta Sala Unitaria que revoque el auto impugnado, decrete la nulidad constitucional por violación al debido proceso y por consiguiente ordene dejar sin efecto tanto el acta de remate como las actuaciones procesales subsiguientes.
El escrito de sustentación fue fijado en lista para correr traslado a la contraparte, quien se pronunció oportunamente mediante memorial allegado el 18 de marzo de 2024 7. En dicho escrito, la parte ejecutante solicitó la confirmación de la providencia recurrida, argumentando que la nulidad invocada no satisface el principio de taxatividad, al no estar contemplada en el artículo 133 del C.G.P. ni en norma especial alguna.
No obstante, controvirtió las aseveraciones sobre la discrepancia en el área del predio y el porcentaje hipotecado, 5 Récord 1:47:10 - 1:51:10 Grabación z316, Cuaderno 1, parte 2 audiencia remate del 07 de marzo de 2024. 6 PDF 00320, Cuaderno 1, memorial ejecutado amplía sustentación del recurso de apelación. 7 PDF 00326, Cuaderno 1, memorial ejecutante descorre traslado de la sustentación de apelación. 5 reiterando que la superficie consignada en el aviso de remate concuerda con el avalúo del IGAC y el certificado de tradición y además, señaló que las anotaciones No. 5 y 7 de dicho certificado acreditaban que el señor Nelson Arias ostentaba la titularidad plena sobre el inmueble.
Surtido el trámite correspondiente, procede el suscrito Magistrado a resolver lo que correspondiente, previas las siguientes; CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para decidir el presente recurso interpuesto contra un auto que rechaza de plano una solicitud de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 321 del Código General del Proceso.
Para comenzar, resulta importante indicar que el régimen de nulidades procesales, instituido en nuestro ordenamiento jurídico, se erige como baluarte del derecho fundamental al debido proceso para quienes intervienen en la contienda judicial. Mediante este instituto, el legislador ha tipificado, de manera taxativa, una serie de irregularidades que, a su juicio, comprometen significativamente dicha garantía constitucional, estableciendo como consecuencia jurídica la invalidación de las actuaciones afectadas por el vicio dado.
La regulación de esta institución se encuentra consagrada en los artículos 132 a 138 del estatuto procesal vigente. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, desde larga data, que la institución de las nulidades procesales se rige por una serie de principios, cuya concurrencia resulta imprescindible para que el yerro procesal alegado tenga la virtud de retrotraer la actuación procesal.
Tales principios son: “especificidad, según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin ley que expresamente la establezca, el de la protección que consiste en el establecimiento de la nulidad en favor de la parte cuyo derecho fue cercenado o ignorado con ocasión de la irregularidad, y el de la convalidación o saneamiento por el cual, salvo contadas excepciones, desaparece la nulidad del proceso en virtud del 6 consentimiento expreso o tácito del afectado con el vicio”8 En virtud del principio de especificidad, resulta claro que no toda irregularidad que se suscite en el decurso del proceso judicial da lugar ipso facto al decreto de nulidad.
Como bien lo ha precisado la Alta Corte, es “posible que en el juicio se presenten situaciones que originen desviaciones más o menos importantes de normas que regulen las formas procesales, pero ello no implica que constituyan motivo de nulidad, la cual, se repite, únicamente puede emanar de las causales entronizadas por el legislador ” (CSJ SC, 26 Ago 1959, GJ.
XCL, 449, reiterada en CSJ SC, 24 Feb 1994, Rad. 4028). En concordancia con el principio de taxatividad, el estatuto procesal impone a quien alega la nulidad la carga de expresar con precisión la causal en la que fundamenta su pretensión, además de los hechos y pruebas que la sustentan, conforme a lo estipulado en el artículo 135 del C.G.P. Las causales de nulidad se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 133 del mencionado estatuto procesal, así como en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, el cual establece que "Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", siendo su interpretación restrictiva, sin que sea admisible aplicar la analogía para extender la declaración de invalidez a supuestos no contemplados expresamente en las normas referidas.
Revisada la actuación en el sub lite, esta dependencia constata que, en efecto, tal como lo indicó la juez a quo en el auto impugnado, la parte recurrente, al promover el incidente de nulidad, omitió expresar la causal en la cual fundaba la irregularidad advertida en el aviso de remate y en la diligencia de remate, siendo este un requisito sine qua non para que el operador judicial proceda al estudio de dicha solicitud.
Fue solo hasta el momento en que amplió la sustentación de la alzada que solicitó el decreto de la nulidad constitucional, cuando ya no era el momento procesal oportuno, pues debió invocar tal causal consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política al momento de promover el 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 040 de 7 de junio 1996.
Magistrado Ponente. Dr. Pedro Lafont Pianetta. Expediente 4791 7 incidente, recordando que las oportunidades procesales son perentorias e improrrogables (art. 117, C.G.P.). Así las cosas, ante la ausencia de una causal invocada sobre la cual descanse el pedimento de nulidad por el error que manifiesta existir la parte ejecutada respecto del área del inmueble dentro de la diligencia de secuestro y aviso de remate, el legislador dispuso la consecuencia del rechazo de plano sin necesidad de entrar a su estudio (inciso final, art. 135, C.G.P.).
Lo anterior resulta suficiente para confirmar la providencia impugnada conforme a lo aquí dispuesto. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado sustanciador de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Ibagué, Tolima, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el siete (07) de marzo del 2024 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guamo (Tolima), por las razones expuestas en la motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas al apelante.
TERCERO: INCLÚYASE en la liquidación de costas que se realizará por la secretaría del Juzgado a-quo, conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso, la suma de $1.000.000 Mcte., por concepto de agencias en derecho.
CUARTO: En firme la presente determinación, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE, PABLO GERARDO ARDILA VELÁSQUEZ Magistrado